مجموع فی شرح المهذب جلد 18

فأهله بين خيريتن إن أحبوا قتلوا و ان أحبوأ أخذ و الدية " و الاهل لغة يقع على الرجال و النساء ، و لانه يجعل القود لمن جعل له الدية ، و لا خلاف أن الدية لجميع الورثة فكذلك القود ، و روت عائشة رضى الله عنها أن النبي صلى الله عليه و سلم قال : لاهل القتيل أن ينحجزوا الاول فالأَول ، و ان كانت إمرأة " رواه أبو داود و النسائي .

قال أبو عبيد .

معنى أن ينحجزوا يكفوا عن القصاص ، و لو لم يكن للمرأة حق في القصاص لما جعل لها الكف عنه .

و روى أن رجلا قتل رجلا ، فأراد أوليآء الدم القود ، فقالت أخت المقتول - و كانت زوجة القاتل - عفوت عن نصبيى من القود ، فقال عمر رضى الله عنه الله أكبر عتق من القتل ( فرع ) إذا قطع طرف مسلم فارتد المقطوع ثم مات على الردة - و قلنا يجب القصاص في الطرف - فمن الذي يتسوفيه ؟ قال الشافعي رضى الله عنه .

لوليه المسلم أن يقتص ، و اعترض المزني عليه فقال كيف يجوز لوليه أن يقتص و هو لا يرثه .

و اختلف أصحابنا فيه ، فمنهم من قال لا يقتص وليه المسلم كما قال المزني ، لانه لا يرثه - و لم يرد الشافعي الولى ههنا المناسب ، و إنما أراد الامام .

و قال أكثرهم بل يجوز لوليه المناسب أن يقتص لان القصاص للتشفى و ذلك إلى المناسب لا إلى الامام .

و قول الاول صحيح لانه قد يثبت القصاص لمن لا يرث ، و هو إذا قتل رجل و عليه دين يحيط بتركته - فإذا قلنا إن الامام هو الذي يقتص كان بالخيار بين أن يقتص و بين أن يعفو على مال .

فإذا عفا على مال كان بها ، و إذا قلنا يقتص الولى المناسب - فإن اقتص - فلا كلام ، و ان عفا على مال فهل يثبت ؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد ( أحدهما ) لا يثبت لان أرش الطرف يدخل في أرش النفس فلما لم يجب أرش النفس لم يجب أرش الطرف ( و الثاني ) يجب الارش و هو الاصح لان الجناية وقعت في حال مضمونة فلم يسقط حكمها بسقوط حكم السراية ، فإذا قلنا بهذا فكم الارش الذي يجب ؟ فيه وجهان ، قال عامة أصحابنا يجب أقل الامرين من أرش الطرف أو دية النفس لان دية النفس إذا كانت أكثر من أرش الطرف لم تجب الزيادة على أرش الطرف

لان الزيادة وجبت بالسراية ، و إن كان أرش الطرف أكثر لم يجب ما زاد على دية النفس ، لانه لو مات و هو مسلم لم يجب عليه أكثر من دية مسلم فكذلك هاهنا مثله .

و قال أبو سعيد الاصطخرى : يجب أرش الطرف بالغا ما بلغ ، لان الدية إنما تجب في النفس في الموضع الذي لو كان دون الدية و صار نفسا وجبت الدية و هاهنا لاحكم للسراية في الزيادة فكذلك في النقصان .

و الاول أصح ( فرع ) إذا كان القصاص لصغير أو مجنون أو لغير رشيد لم يستوف الولى له ، و به قال أحمد و أبو يوسف و قال مالك و أبو حنيفة و محمد يجوز للاب و الجد أن يستوفى له القصاص في النفس و الطرف ، و يجوز للوصي و الحاكم أن يستوفى إلا في الطرف دون النفس .

دليلنا قوله صلى الله عليه و سلم " فأهله بين خيرتين إن أحبوا اقتلوا و إن أحبوا أخذوا الدية " فجعل الخيرة للاهل ، فلو جعلنا للولي استيفاءه لفوتنا ما خير فيه ، و لانه لا يملك إيقاع طلاق زوجته فلا يملك استيفاء القصاص في النفس كالوصي .

فإذا ثبت هذا فإن القاتل يحبس إلى أن يبلغ الصبي و يفيق المجنون و يصلح المفسد - لان في ذلك مصلحة للقاتل بأن يعيش إلى مدة و يتأخر قتله - و فيه مصلحة لولى المقتول لئلا يهرب القاتل و يفوت القصاص ، فإن أراد الولى أن يعفو عن القود على مال ، فإن كان المولى عليه له كفاية لم يجز ، و إن كان محتاجا إلى ذلك المال للنفقة ففيه وجهان ( أحدهما ) يجوز لانه محتاج إلى ذلك ( و الثاني ) لا يجوز لانه لا يملك استيفاء حقه من القصاص ، و نفقته في بيت المال .

و إن وثب الصبي أو المجنون فاقتص فهل يصير مستوفيا ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) يصير مستوفيا كما لو كانت له وديعة فأتلفها ( و الثاني ) لا يصير مستوفيا و هو الاصح ، لانه ليس من أهل الاستيفاء ، و ان كان القصاص لغائب حبس القاتل إلى أن يقدم كما قلنا فيه إذا كان لصغير أو مجنون .

فإن قتل فهلا قلتم لا يحبس للغائب لانه لا ولاية للحاكم على الغائب ، كما لو كان لغائب مال مغصوب فليس للحاكم أن يحبسب الغائب و ينزع ماله المغصوب ؟ فالجواب أن القود ثبت للميت

و للحاكم على الميت ولاية ، و ليس كذلك الغالب إذا غصب ماله لانه لا ولاية له عليه و هو رشيد ، فوز انه أن يموت رجل و يخلف ما لا و له وارث غائب ، فجاء رجل و غصب ماله فللام حبس الغاصب إلى أن يقدم الغائب ( فرع ) فإن كان القصاص لجماعة و بعضهم حاضر و بعضهم غائب لم يجز للحاضر أن يستوفى بغير إذن الغائب بلا خلاف ، و إن كان الخلاف بين صغير و كبير أو بين عاقل و مجنون لم يجز للكبير و العاقل أن يستوفى القصاص حتى يبلغ الصغير و يفيق المجنون ، و يأذن في الاستيفاء .

و به قال عمر بن عبد العزيز و أبو يوسف و أحمد .

و قال مالك و أبو حنيفة : يجوز للكبير و العاقل أن يستوفى قبل بلوغ الصغير و إفاقة المجنون ، إلا أن أصحاب أبى حنيفة اختلفوا فيما يستوفيه ، فمنهم من قال يستوفى حقه و حق الصغير و المجنون ، و منهم من قال يستوفى حقه و يسقط حق الصغير و المجنون ، دليلنا أنه قصاص موروث فوجب أن لا يختص باستيفائه بعض ورثته ، كما لو كان لحاضر و غائب و إذا ثبت هذا فإن القاتل يحبس إلى أن يبلغ الصغير و يفيق المجنون ، و قد حبس معاوية هدبة بن خشرم في قصاص حتى يبلغ ابن القتيل ، و ذلك في عصر الصحابة رضوان الله عليهم فلم ينكر ذلك .

و بذل الحسن و الحسين و سعيد بن العاص لا بن القتيل سبع ديات فلم يقبلها فإن قيل لم لا يخلى سبيله كالمعسر بالدين .

قلنا لان تخليته تضييع فإنه لا يؤمن هربه ، و الفرق بينه و بين المعسر من وجوه 1 - أن قضأ الدين لا يجب مع الاعسار فلا يحبس بما لا يجب ، و القصاص ههنا واجب و انما تعذر المستوفي 2 - ان المعسر إذا حبسناه تعذر الكسب لقضاء الدين فلا يفيد بل يضر من الجانبين .

و هاهنا الحق نفسه يفوت بالتخلية لا بالحبس 3 - انه قد استحق قتله ، و فيه تفويت نفسه و نفعه ، فإذا تعذر تفويت نفسه جاز تفويت نفعه لامكانه ، فإن قيل فلم يحبس من أجل الغائب و ليس للحاكم عليه ولاية إذا كان مكلفا رشيدا ، و لذلك لو وجد بعض ماله مغصوبا لم يملك

انتزاعه ؟ قلنا لان في القصاص حقا للميت ، و للحاكم عليه ولاية ، و لهذا تنفذ وصاياه من الدية و تقضى ديونه منها ، فنظيره أن يجد الحاكم من تركة الميت في يد إنسان شيئا غصبا و الوارث غائب فإنه يأخذه ، و لو كان القصاص لحى في طرفه لم يتعرض لمن هو عليه ، فإن أقام القاتل كفيلا بنفسه ليخلى سبيله لم يجز لان الكفالة لا تصح في القصاص فإن فائدتها استيفاء الحق من الكفيل إن تعذر إحضار المكفول به ، و لا يمكن استفياؤه من القاتل ، فلم تصح الكفالة به كالحد ، و لان فيه تغريرا بحق المولى عليه ، فإنه ربما خلى سبيه فهرب فضاع الحق فإن وجب القصاص في قتل من لا وارث له المسلمين كان القصاص إلى الامام لانه نائب عنهم ، و ان كان هناك من يرث البعض و يرث المسلمون الباقى كان استيفاء القصاص إلى الامام و إلى الوارث قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان قتل رجل و له اثنان من أهل الاستيفاء فبدر أحدهما و قتل القاتل من اذن أخيه ففيه قولان ( أحدهما ) لا يجب عليه القصاص ، و هو الصحيح ، لان له في قتله حقا فلا يجب عليه القصاص بقتله ، كما لا يجب الحد على أحد الشريكين في وطء الجارية المشتركة ( و الثاني ) يجب عليه القصاص لانه اقتص في أكثر من حقه فوجب عليه القصاص ، كما لو وجب له القصاص في طرفه فقتله ، و لان القصاص يجب بقتل بعض النفس إذا عرى عن الشبهة ، و لهذا يجب على كل واحد من الشريكين في القتل .

و ان كان قاتلا لبعض النفس و النصف الذي لاخيه لا شبهة فيه فوجب القصاص عليه بقتله و ان عفا أحدهما عن حقه من القصاص ثم قتله الاخر بعد العلم بالعفو نظرت فإن كان بعد حكم الحاكم بسقوط القود عنه وجب عليه القصاص ، لانه لم يبق له شبهة ، و ان كان قبل حكم الحاكم بسقوط القود عنه فإن قلنا يجب عليه القود إذا قتله قبل العفو فلان يجب عليه إذا قتله بعد العفو أولى ، و ان قلنا لا يجب عليه قبل العفو ففيما بعد العفو قولان ( أحدهما ) يجب عليه لانه لاحق له في قتله كما لو عفوا ثم قتله أحدهما

( و الثاني ) لا يجب ، لان على مذهب مالك رحمة الله عليه يجب له القود بعد عفو الشريك ، فيصير ذلك شبهة في سقوط القود ، فإذا قلنا أنه يجب القصاص على الابن القاتل وجب دية الاب في تركة قاتله ، نصفها للاخ الذي لم يقتل ، و نصفها للاخ القاتل و لورثته بعده ، و إذا قلنا لا يجب القصاص على الابن القاتل وجب عليه نصف دية المقتول ، لانه قتله و هو يستحق نصف النفس و للاخ الذي لم يقتل نصف الدية ، و فيمن يجب عليه قولان ( أحدهما ) يجب على الابن القاتل ، لان نفس القاتل كانت مستحقة لهما ، فإذا أتلفها أحدهما لزمه ضمان حق الاخر كما لو كانت لهما وديعة عند رجل فأتلفها أحدهما ، فعلى هذا ان أبرا الابن الذي لم يقتل ورثة قاتل أبيه من نصفه لم يصح ابراؤه ، لانه أبرأ من لاحق له عليه .

و ان أبرأ أخاه صح ابراؤه لانه أبرا من عليه الحق .

و القول الاخر أنه يجب ذلك في تركة قاتل أبيه لانه قود سقط إلى مال فوجب في تركة القاتل كما لو قتله أجنبي ، و يخالف الوديعة ، فانه لو أتلفها أجنبي وجب حقه عليه ، و القاتل لو قتله أجني لم يجب حقه عليه ، فعلى هذا لو أبرأ أخاه لم يصح ابراؤه ، و ان أبرأ ورثة قاتل أبيه صح ابراؤه و لورثة قاتل الاب مطالبة الابن القاتل بنصف الدية ، لان ذلك حق لهم عليه فلا يسقط ببراءتهم عن الابن الاخر .

( الشرح ) إذا قتل رجل و له أخوان و ابنان من أهل استيفاء القصاص لم يكن لهما أن يستوفيا القصاص جيمعا ، لان في ذلك تعذيبا للقاتل ، فإما أن يوكلا رجلا ليستوفى لها القصاص ، و اما أن يوكل أحدهما الاخر في الاستيفاء ، فإن طلب كل واحد منهما أن يوكله الاخر أقرع بينهما ، لانه لا مزية لاحدهما على الاخر ، فإذا خرجت القرعة لاحدهما أمر الاخر أن يوكله ، و ان بادر أحدهما و قتل القاتل بغير اذن أخيه نظرت - فإن كان الذي لم يقتل لم يعف عن حقه من القصاص - فهل يجب على القاتل منهما القود ؟ فيه قولان ( أحدهما ) يجب عليه القود لانه ممنوع من قتله و قد يجب القتل بإتلاف

بعض النفس كما إذا قتل جماعة واحدا ( و الثاني ) لا يجب عليه القود ، و به قال أبو حنيفة و أحمد ، و هو الاصح ، لان له في قتله حقا فلم يجب عليه القود ، كما لو وطي أحد الشر يكن الجارية المشتركة ، و إن قتله بعد أن عفا أخوه عن القود نظرت - فإن كان قد حكم الحاكم بسقوط القود - وجب القود على القاتل قولا واحدا .

قال ابن الصباغ سواء علم القاتل بذلك أو لم يعلم ، لان بحكم الحاكم زالت الشبهة و حرم عليه قتله ، فهو كما لو قتل القاتل ، و إن كان بعد عفو أخيه و قبل حكم الحاكم بسقوط القود نظرت - فإن لم يعلم بعفو أخيه - فهل يجب القود على القاتل ؟ فيه قولان ، كما لو لم يعف أخوه قال الشيخ الامام أبو حامد : إلا أن الاصح هناك لا يجب عليه القود ، و الاصح هاهنا أن عليه القود ، و إن قتله بعد أن علم بعفو أخيه - فإن قلنا يجب عليه القود إذا لم يعف أخوه فها هنا أولى ، و إن كان قلنا هناك لا يجب عليه القود لانه على قول مالك لا يسقط القود هكذا صور المصنف المسألة ، و لكنا تنازعه في عدم سقوط القود عند مالك ، لان أهل العلم أجمعوا على إجازة العفو عن القصاص و أنه أفضل ، بالكتاب و السنة لقوله تعالى " فمن عفى له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف و أداء اليه بإحسان " و قوله تعالى " فمن تصدق به فهو كفارة له " قيل في التفسير : فهو كفارة للجاني يعفو صاحب الحق عنه .

و قيل هو كفارة للعافي بصدقته .

و أما السنة ففي سنن أبى داود عن أنس قال " ما رأيت رسول الله صلى الله عليه و سلم رفع اليه شيء فيه قصاص إلا أمر فيه بالعفو " فالقصاص فحق لجميع الورثة من ذوى الانساب و الاسباب و الرجال و النساء و الصغار و الكبار فمن عفا منهم صح عفوه و سقط القصاص ، و لم يبق لاحد اليه سبيل ، بهذا قال عطاء و النخغى و الحكم و حماد و الثورى و أبو حنيفة و أحمد .

و روى ذلك عن عمر و طاووس و الشعبى .

و قال الحسن و قتادة و الزهري و ابن شبرمة و الليث و الاوزاعى : ليس للنساء عفو .

و المشهور عن مالك أنه موروث للعصبات خاصة ، و هو وجه لاصحابنا لانه ثبت لدفع العار فاختص به العصبات كولاية النكاح و لنا وجه ثالث أنه لذوى الانساب دون الزوجين لحديث أبى شريح الكعبي

" فأهله بني خيرتين الخ " و ذهب بعض أهل المدينة إلى أن القصاص لا يسقط بعفو بعض الشركاء ، و قيل هو رواية عن مالك لان حق العافي لا يرضى بإسقاطه ، و قد تؤخذ ببعض النفس بدليل قتل الجماعة بالواحد .

و بعد أن تحررت المسألة على هذا النحو نقول : انه على قول بعض أهل المدينة لا يسقط القود بعفو أحد الشريكين فصار ذلك شبهة في سقوط القود عنه .

و هذا ترتيب الشيخ أبى حامد .

و قال المسعودي اذا قتله قبل عفو أخيه فهل يجب عليه القود ؟ فيه قولان فإذا قلنا لا يجب فله معنيان ( أحدهما ) لا ختلاف العلماء في استيفاء أحدهم ( و الثاني ) لاجل حقه في القصاص ، و ان قتله بعد عفو أخيه ، و هو عالم بعفوه فإن قلنا هناك لا يجب فهاهنا قولان - ان قلنا العلة هناك اختلاف العلماء فلا قودها هنا ، لان الاختلاف موجود .

و ان قلنا العلة هناك حقه في القصاص وجب عليه هاهنا القود .

و ان قتله جاهلا بعفو أخيه ، فإن قلنا لا يجب عليه القود إذا كان عالما بعفو أخيه فهاهنا أولى ، و ان قلنا هناك لا يجب فها هنا قولان ، ان قلنا العلة هناك اختلاف العلماء فلا قودها هنا ، لان لاختلاف موجود .

و ان قلنا العلة هناك حقه في القصاص وجب عليه هاهنا القود ، و ان قتله جاهلا بعفو أخيه ، فإن قلنا لا يجب عليه القود إذا كان عالما بعفو أخيه فهاهنا أولى أن لا يجب .

و ان قلنا هناك القود على القاتل فلوليه أن يقتص منه ، فإذا قتله وجب دية المقتول الاول في تركة القاتل الاول ، نصفها للاخ الذي لم يقتل و نصفها لورثة أخيه المقتول و ان قلنا لا يجب القود على الاخ القاتل فقد استوفى حقه و بقى حق أخيه ، و قد تعذر استيفاء حقه من القصاص فتكون له نصف دية أبيه ، و على من يرجع بها ؟ فيه قولان ( أحدهما ) يرجع بها على أخيه القاتل ، لان نفس قاتل أبيه كانت لهما وديعة فأتلفها أحدهما ، فعلى هذا ان أبرأ أخاه صح ابرأوه ، و ان أبرأ قاتل أبيه لم يصح ابراؤه .