بهن من البنات أحق من الاخوة و بينهم ، و الاعمام و بنيهم لاختصاصهن بمعرفة الحضانة و التربية .( و الثاني ) أن العصبات أحق من الاخوات و الخالات و العمات و من يدلى بهن لاخصتاصهم بالنسب ، و القيام بتأديب الولد ( و الثالث ) أنه إن كان العصبات أقرب قدموا ، و إن كان النساء أقرب قدمن و إن استويا في القرب قدمت النساء لاختصاصهن بالتربية .و إن استوى اثنان في القرابة و الادلاء كالاخوين أو الاختين أو الخالتين أو العمتين أقرع بينهما لانه لا يمكن اجتماعهما على الحضانة ، و لا مزية لاحداهما على الاخرى فوجب التقديم بالقرعة .و إن عدم أهل الحضانة من العصبات و النساء و له أقارب من رجال ذوى الارحام و من يدلى بهم ففيه وجهان ( أحدهما ) أنهم أحق من السلطان لان لهم رحما فكانوا أحق من السلطان كالعصبات ( و الثاني ) أن السلطان أحق بالحضانة لانه لاحق لهم مع وجود غيرهم فكان السلطان أحق منهم كما قلنا في الميراث .و إن كان للطفل أبوان فتثبت الحضانة للام فامتنعت منها فقد ذكر أبو سعيد الاصطخرى فيه وجهين ( أحدهما ) أن الحضانة تنتقل إلى أم الام كما تنتقل إليها بموت الام أو جنونها أو فسقها أو كفرها ( و الثاني ) أنها تكون للاب ، لان الام لم يبطل حقها من الحضانة ، لانها لو طالبت بها كانت أحق فلم تنتقل إلى من يدلى بها ( الشرح ) الاحكام : ان اجتمع رجل من العصبات لاب و الجد مع من يساويه في الدرجة من النساء ، كالاخ و الاخت و العم و العمة و ابن العم و ابنة العمة ، و قلنا إن لهم حقا في الحضانة فأيهما أحق بالتقديم ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) أن الرجل أحق بالحضانة لانه أحق بتأديبه و تعليمه ، فكان أحق بحضانته ( و الثاني ) أن المرأة أحق بالحضانة ، لانها تساويه في الدرجة و تنفرد بمعرفة الحضانة فقدمت عليه كما قدمت الام على الاب ، و ان اجتمع شخصان في درجة واحدة كالاختين أقرع بينهما لانه لا مزية لاحداهما على الاخرى
(337)
و الرجال من ذوى الارحام كالخال و الاخ من الام و أبى الام و ابن الاخت لا حضانة لهم مع وجود أحد من أهل الحضانة سواهم ، لانه ليس بإمرأة يتولى الحضانة و ليس له قوة قرابة كالعصبات ، و لا حضانة إلا بمن يدلى بهم كأم أبى الام و ابنة الا خال و ابنة الاخ من الام لانهن يدلين بمن لا حضانة له ، فإذا لم تثبت للمدى فللمدلين به أولى ، فإن لم يكن هناك غيرهم فعلى وجهين ( أحدهما ) هم أولى لان لهم رحما و قرابة يرثون بها عند عدم من هو أدنى منهم كذلك الحضانة تكون لهم عند عدم من هو أولى بها منهم ( و الثاني ) لاحق لهم في الحضانة و ينتقل الامر إلى الحاكم .و قد رحج أصحاب أحمد بن حنبل الوجه الاول و ان كان الوجهان محتملين عندهم ، و إن كان فيمن عليه النفقة خنثى مشكل فالنفقة عليه بقدر ميراثه ، فإن انكشف بعد ذلك حاله فبان أنه أنفق أكثر من الواجب عليه رجع بالزيادة على شريكه في الانفاق : و ان بان أنه أنفق أقل رجع عليه قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان افترق الزوجان و لهما ولد له سبع سنين أو ثمان سنين و هو مميز و تنازعا كفالته خير بينهما لما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال " جاءت إمرأة إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم فقالت : يا رسول الله ان زوجي يريد أن يذهب بابنى ، و قد سقاني من بئر أبى عنبة و قد نفعى ، فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم هذا أبوك و هذه أمك فخذ بيد أيهما شئت ، فأخذ بيد أمه فانطلقت به " فإن اختارهما أقرع بينهما ، لانه لا يمكن اجمتاعهما على كفالته ، و لا مزية لاحدهما على الآخر فوجب التقديم بالقرعة ، و ان لم يختر واحدا منهما أقرع بينهما لانه لا يمكن تركه وحده ما لم يبلغ لانه يضيع ، و لا مزية لاحدهما على الآخر فوجبت القرعة ، و إن اختار أحدهما نظرت - فإن كان ابنا فاختار الام كان عندها بالليل ، و يأخذه الاب بالنهار و يسلمه في مكتب أو صنعة لان القصد حظ الولد ، و حظ الولد فيما ذكرناه ، و ان اختار الاب كان عنده بالليل و النهار و لا يمنعه من زيارة أمه لان المنع من ذلك إغراء بالعقوق و قطع الرحم .فإن
(338)
مرض كانت الام أحق بتمريضه ، لان المرض صار كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره ، فكانت الام أحق به ، و إن كانت جارية فاختارت أحدهما كانت عنده بالليل و النهار و لا يمنع الاخر من زيارتها من إطالة و تبسط ، لان الفرقة بين الزوجين تمنع من تبسط أحدهما في دار الاخر ، و إن مرضت كانت الام أحق بتمريضها في بيتها .و إن مرض أحد الابوين و الولد عند الاخر لم يمنع من عيادته و حضوره عند موته لما ذكرناه ، و إن اختار أحدهما فسلم اليه ثم اختار الاخر حول اليه ، و إن عاد فاختار الاول أعيد اليه لان الاختيار إلى شهوته و قد يشتهى المقام عند أحدهما في وقت و عند الاخر في وقت فاتبع ما يشتهيه كما يتبع ما يشتهيه من مأكول و مشروب .و إن لم يكن له أب و له أم وجد خير بينهما ، لان الجد كالأَب في الحضانة في حق الصغير فكان كالأَب في التخيير في الكفالة ، فإن لم يكن له أب و لا جد - فإن قلنا إنه لاحق لغير الاب و الجد في الحضانة - ترك مع الام إلى أن يبلغ ، و إن قلنا بالمنصوص إن الحضانة تثبت للعصبة ، فإن كانت العصبة محرما كالعم و الاخ و ابن الاخ خير بينهم و بين الام ، لما روى عامر ابن عبد الله قال " خاصم عمي أمى و أراد أن يأخذني فأختصما إلى علي بن أبى طالب كرم الله وجهه ، فخيرني على ثلاث مرات فاخترت أمى ، فدفعني إليها " فإن كان العصبة ابن عم .فإن كان الولد إبنا خير بينه و بين الام ، و إن كانت بنتا كانت عند الام إلى أن تبلغ ، و لا تخير بينهما ، لان ابن العم ليس بمحرم لها و لا يجوز أن تسلم اليه .( الشرح ) حديث أبى هريرة باللفظ الذي ساقه المصنف رواه النسائي و أخرجه أبو داود بلفظ فيه زياده فقال استهما عليه " و لاحمد معناه لكنها قال فيه " جاءت إمرأة قد طلقها زوجها " و لم يذكر فيه قولها " قد سقاني من بئر أبى عنبة و قد نفعنى " و رواه أحمد و ابن ماجه و الترمذى و صححه مختصرا بلفظ " أن النبي صلى الله عليه و سلم خير غلاما بين أبيه و أمه ، و رواه بلفظ المصنف أيضا بقية أهل السنن و ابن أبى شيبة و صححه الترمذي و ابن حبان و أما خبر عامر بن عبد الله فقد أخرجه الشافعي في الام في باب أى الوالدين
(339)
أحق بالولد " أخبرنا الربيع أخبرنا الشافعي أخبرنا ابن عيينة عن يونس بن عبد الله الجرمي عن عمارة قال : خيرني علي بين أمى و عمى ، ثم قال لاخ لي أصغر منى : و هذا أيضا لو قد بلغ مبلغ هذا خيرته " و أخرجه من طريق إبراهيم بن محمد عن يونس بن عبد الله عن عمارة " خيرني علي بين أمى و عمى و قال لاخ لي أصغر منى و هذا لو بلغ مبلغ هذا خيرته " قال إبراهيم : و في الحديث " و كنت ابن سبع أو ثمان سنين " و من ثم تدرك أن الرواية ليست عن عامر بن عبد الله و إنما هي عن عمارة ، و قد أخرجه البيهقي في السنن الكبرى و قال : عمارة الجذامي ، و الصواب ما في الام .أما اللغات ، فبئر أبى عنبة على ميل من المدينة .قال ابن الجوزي : أبو عنبه عبد الله بن عنبه من الصحابة ليس فيهم أبو عنبة غيره .قال في المؤتلف و المختلف : أبو عنبة الخولانى له صحبة .و في الاستيعاب : قيل انه ممن صلى القبلتين ، قديم الاسلام ، و قيل إنه ممن أسلم قبل موت النبي صلى الله عليه و سلم و لم يصحبه ، و انه صحب معاذ بن جبل و سكن الشام ، روى عنه محمد بن زياد الالهانى و بكر بن زرعة و شريح بن مسروق و قوله " في مكتب أو صنعة " قال الجوهرى : الكتاب و المكتب واحد ، و الجمع الكتاتيب و المكاتب و هو موضع تعليم الكتابة .و قوله " أغراء بالعقوق " من غرى غرى من باب تعب أولع به من حيث لا يحمله عليه فإذا تعدى بالهمز فقيل أغريته به اغراء فأغرى به بالبناء للمفعول و الاسم الغراء بالفتح و المد و الغراء مثل كتاب ما يلصق به ، فكأنه يقول أغراه بالعقوق كأنه لصقه بالغراء فجعله سببا لوقوع العقوق و لصوقا به .و قوله " و تبسط " التبسط و الانبساط ترك الاحتشام ، و تبسط في البلاد سافر فيها طولا و عرضا ، و أصله السعة و ذلك محرم على من طلق أما الاحكام .فإن الشافعي رضى الله عنه يقول : فإذا افترق الابوان و هما في قرية واحدة فالأَم أحق بولدها ما لم تتزوج و ما كانوا صغارا ، فإذا بلغ أحدهم سمعا أو ثماني سنين و هو يعقل خير بين أبيه و أمه و كان عند أيهما اختار ، فإن اختار أمه فعلى أبيه نفقته و لا يمنع من تأديبه ، قال و سواء في ذلك الذكر و الانثى
(340)
و يخرج الغلام إلى الكتاب و الصناعة إن كان من أهلها و يأوي عند أمه و على أبيه نفقته ، و إن اختار أباه لم يكن لابيه منعه من أن يأتى أمه و تأتيه في الايام و إن كانت جارية لم تمنع أمها من أن تأتيها ، و لا أعلم على أبيها إخراجها إليها إلا من مرض فيؤمر بإخراجها عائدة .قال و إن ماتت البنت لم تمنع الام من أن تليها حتى تدفن ، و لا تمنع في مرضها من أن تلى تمريضها في منزل أبيها .قال و إن كان الولد مخبولا فهو كالصغير ، و كذلك إن كان مخبول ثم خبل فهو كالصغير الام أحق به و لا يخير أبدا .قال و إنما أخير الولد بين أبيه و أمه إذا كانا معا ثقة للولد ، فإن كان أحدهما ثقة و الآخر ثقة فالثقة أولاهما به بغير تخيير .قال و إذا خبر الولد فاختار أن يكون عند أحد الابوين ثم عاد فاختار الاخر حول إلى الذي اختار بعد اختياره الاول ، قال و إذا نكحت المرأة فلا حق لها في كينونة ولدها عندها صغيرا كان أو كبيرا ، و لو اختارها ما كانت ناكحا ، فإذا طلقت طلاقا يملك فيه الزوج الرجعة أو لا يملكها رجعت على حقها فيهم اه إذا ثبت هذا فإن الغلام إذا بلغ سبعا و ليس بمعتوه خير بين أبويه إذا تنازعا فيه ، فمن اختاره منهما فهو أولى به ، قضى بذلك عمر و على شريح ، و هو مذهب أحمد ، و قال مالك و أبو حنيفة : إذا استقل بنفسه ، فأكل بنفسه و لبس بنفسه فالأَب أحق به .و مالك يقول الام أحق به .قالا و أما التخيير فلا يصح لان الغلام لا قول له و لا يعرف حظه ، و ربما اختار من يلعب عنده و يترك تأديبه و يمكنه من شهواته فيؤدى إلى فساده ، و لانه دون البلوغ فلم يخير كمن دون السبع و دليلنا حديث أبى هريرة رضى الله عنه " أن النبي صلى الله عليه و سلم خير غلاما بين أبيه و أمه " و في لفظ " جاءت إمرأة إلى النبي صلى الله عليه و سلم فقالت يا رسول الله ان زوجي يريد أن يذهب بابنى و قد سقاني من بئر أبى عنبة و قد نفعنى ، فقال له النبي صلى الله عليه و سلم : هذا أبوك و هذه أمك فخذ بيد أيهما شئت ، فأخذ بيد أمه فانطلقت به " و لانه إجماع الصحابة كما أوضحنا ذلك عن علي و عمر و لا معارض فإذا بلغ الغلام حدا يعرب عن نفسه و يميز بين الاكرام و ضده فمال إلى أحد
(341)
الابوين ، دل على أنه أرفق به و أشفق عليه ، فقدم بذلك ، و قيدناه بالسبع لانها أول حال أمر الشرع فيها بمخاطبته بالامر بالصلاة .و متى اختار أحدهما فسلم اليه ثم أختار الاخر رد اليه ، فإن عاد فاختار الاول أعيد اليه هكذا أبدا كلما اختار أحدهما صار اليه ، لانه اختيار شهوة لحظ نفسه فاتبع ما يشتهيه ، و ان خيرناه فلم يختر واحدا منهما أو اختارهما معا قدم أحدهما بالقرعة ، لانه لا مزية لاحدهما على صاحبه ، و لا يمكن اجتماعهما على حضانته فقد أحدهما بالقرعة ( فرع ) فإن كان الاب معدوما أو من أهل الحضانة و حضر غيره من العصبات كالاخ و العم و ابنه قام مقام الاب ، فيخير الغلام بين أمه و عصبته فأشبه الاب ، و كذلك ان كانت أمه معدومه أو من أهل الحضانة فسلم إلى الجدة ، خير الغلام بينها و بين أبيه أو من يقوم مقامه من العصبات ، فإن كان الابوان معدومين أو من أهل الحضانة فسلم إلى إمرأة كأخته و عمته أو خالته قامت مقام أمه في التخيير بينهما و بين عصيانه للمعنى الذي ذكرناه في الابوين ( فرع ) و ان كان عند الاب كان عنده ليلا و نهارا و لا يمنع من زيارة أمه لان منعه من ذلك اغراء له بالعقوق و قطيعة الرحم ، و ان مرض كانت الام أحق بتمريضه في بيتها ، لانه صار بالمرض كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره فكانت الام أحق به كالصغير ، و ان مرض أحد الابوين و الولد عن الاخر لم يمنع من عيادته و حضوره عند موته ، سواء كان ذكرا أو أنثى لان المرض يمنع المريض من المشي إلى ولده ، فمشى ولده اليه أولى ، فأما في حال الصحة فإن الغلام يزور أمه لانها عورة فسترها أولى ، و الام تزور ابنتها ، لان كل واحدة منهما عورة تحتاج إلى صيانة - و ستر الجارية أولى - لان الام قد تخرجت و عقلت بخلاف الجارية .قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان افترق الزوجان و لهما ولد فأراد أحدهما أن يسافر بالولد - فإن كان السفر مخوفا أو البلد الذي يسافر اليه مخوفا - فالمقيم أحق به ، فإن كان مميزا لم يخير بينهما ، لان في السفر تغريرا بالولد ، و ان كان السفر مسافة
(342)
لا تقصر فيها الصلاة كانا كالمقيمين في حضانة الصغير و يخير المميز بينهما ، لانهما يستويان في انتفاء أحكام السفر من القصر و الفطر و المسح ، فصارا كالمقيمين في محلتين في بلد واحد ، و إن كان السفر لحاجة لا لنقله كان المقيم أحق بالولد ، لانه لاحظ للولد في حمله ورده ، و إن كان السفر للنقلة إلى موضع يقصر فيه الصلاة من خوف فالأَب أحق به ، سواء كان هو المقيم أو المسافر .لان في الكون مع الام حضانة ، و في الكون مع الاب حفظ النسب و التأديب ، و في الحضانة يقوم مقامها ، و في حفظ النسب لا يقوم الاب مقامه فكان الاب أحق .و إن كان المسافر هو الاب ، فقالت الام يسافر لحاجة فأنا أحق ، و قال الاب أسافر للنقلة فأنا أحق ، فالقول قول الاب لانه أعرف بيته .و بالله التوفيق ( الشرح ) إذا أراد أحد الابوين السفر مسافة تقصر فيها الصلاة لحاجة ثم يعود ، و الآخر مقيم ، فالمقيم أولى بالحضانة ، لان في المسافرة بالولد إضرارا به ، و إن كان منتقلا إلى بلد ليقيم به و كان الطريق مخوفا ، أو البلد الذي ينتقل اليه مخوفا فالمقيم أولى بالحضانة ، لان في السفر به خطرا عليه ، و لو اختار الولد السفر في هذه الحالة لم يجب اليه لان فيه تعزيرا به .و إن كان البلد الذي ينتقل اليه آمنا و طريقه أمنا فالأَب أحق به ، سواء كان هو المقيم أو المنتقل ، لان في كون الولد مع الاب حفظ النسب و التأديب .و إن كان السفر دون مسافة قصر الصلاة كانا كالمقيمين .و بهذا قال بعض أصحاب أحمد ، و المنصوص عن أحمد سريان ما قررنا من الحكم على إطلاق السفر ، سواء كان دون القصر أم لا .لان البعد الذي يمنعه من رؤيته يمنعه من تأديبه و تعليمه و مراعاة حاله .فأشبه مسافة القصر ، و بما ذكرناه من تقديم الاب عند افتراق الدار بهما .قال شريح و مالك و أحمد .و قال أصحاب الرأي : إن انتقل الاب فالأَم أحق به ، و إن انتقلت الام إلى البلد الذي كان فيه أصل النكاح فهي أحق ، و إن انتقلت إلى غيره فالأَب أحق .و حكى عن أبى حنيفة إن انتقلت من بلد إلى قرية فالأَب أحق ، و إن انتقلت إلى بلد آخر فهي أحق ، لان في المدينة يمكن تعليمه و تخريجه
لطفا منتظر باشید ...
