مجموع فی شرح المهذب جلد 18

رسول الله صلى الله عليه و سلم أقعد ناحية ، و قال لها اقعدى ناحية ، فأقعد الصبية بينهما ثم قال ادعوها فمالت إلى أمها ، فقال النبي صلى الله عليه و سلم : أللهم اهدها فمالت إلى أبيها فأخذها " و وقعت هذه الصيغة في رواية عند أبى داود ، كما وردت بلفظ " فجاء بإبن له صغير " و أخرجه بلفظ الانثى النسائي و ابن ماجه و الدار قطنى و في إسناده اختلاف كثير و ألفاظه مختلفة مضطربة ، و قد رجح ابن القطان رواية الابن .

و قال ابن المنذر : لا يثبته أهل النقل و في إسناده مقال .

قلت : قد صححه الحاكم و ذكر الدارقطني أن البنت المخيرة اسهما عميرة .

و قال ابن الجوزي : رواية من روى أنه كان غلاما أصح .

و قال ابن القطان : لو صحت رواية من روى أنها بنت لاحتمل أنهما قصتان لاختلاف المخرجين و قد اختلف انقاد في عبد الحميد بن جعفر ، فقال ابن حجر في التقريب صدوق رمى بالقدر و ربما و هم .

و قال الذهبي في الميزان : عبد الحميد بن جعفر عن أبيه و نافع و محمد بن عمرو بن عطاء و عنه يحيى القطان و أبو عاصم وعدة .

قال النسائي ليس به بأس ، و كذا قال أحمد .

و قال ابن معين ثقة ، و قد نقم عليه الثورى خروجه مع محمد بن عبد الله .

و قال أبو حاتم لا يحتج به ، و قيل كان يرى القدر و الله أعلم ، نعم قال على بن المديني : كان يقول بالقدر ، و هو عندنا ثقة ، و كان سفيان يضعفه .

اه أما حديث عبد الله بن عمرو فقد رواه أحمد بلفظ " أن إمرأة قالت يا رسول الله إن ابنى هذا كان بطني له وعاء و حجري له حواء و ثديي له سقاء و زعم أبوه أنه ينزعه منى ، فقال أنت أحق به ما لم تنكحي " و أخرجه أبو داود في الطلاق عن محمد بن خالد و لكن في لفظه " و أن أباه طلقني و زعم أنه يتنزعه منى " و أخرجه البيهقي و الحاكم و صححه ، و هو من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده .

أما اللغات فإن الحضانة مشتقة من الحضن و هو ما دون الابط إلى الكشح .

و قيل هو الصدر و العضدان و ما بينهما ، و الجمع أحضان و منه الاحتضان ، و هو احتمالك الشيء و جعله في حضنك ، كما تحتضن المرأة ولدها فتحتمله في أحد شقيها

و في الحديث أنه خرج محتضنا أحد ابنى ابنته ، أى حاملا له في حضنه ، و الحضن الجنب و هما حضنان .

و في حديث أسيد بن الحضير أنه قال لعامر بن الطفيل أخرج بذمتك لئلا أنفذ حضنيك ، و المحتضن الحضن .

قال الكميت كما خامرت في حضنها أم عامر لدى الحبل حتى غال أوس عيالها و حضنا الليل جانباه ، و حضن الجبل ما يطيف به ، و في حديث علي كرم الله وجهه " عليكم بالحضنين " يريد يجنتبى العسكر ، و حضن الطائر بيضه و على بيضه يحضن حضنا و حضانة و حضانا و حضونا رجن عليه للتفريخ .

قال الجوهرى حضن الطائر بيضه إذا ضمنه إلى نفسه تحت جناحيه ، و كذلك المرأة إذا حضنت ولدها ، و حمامة حاضن بغير هاء ، و اسم المكان المحضن ، و المحضنة المعمولة للحمامة كالقصعة الروحاء من الطين .

و حضن الصبي يحضنه حضنا رباه ، و الحاضن و الحاضنة الموكلان بالصبي يحفظانه و يربيانه .

و في حديث عروة بن الزبير " عجبت لقوم طلبوا العلم حتى إذا ناوا منه صاروا حضانا لاباء الملوك " أى مربين و كافلين ، و حضان جمع حضان ، لان المربى و الكافل يضم الطفل إلى حضنه و به سميت الحاضنة ، و هي التي تربى الطفل ، و الحاضنة بالفتح فعلها ، و الحجر بمعنى و حواء أى يحويه و يحيط به .

أما الاحكام فإذا بانت الزوجة و بينهما ولد - فإن كان بالغا رشيدا لم يجبر على الكون مع أحدهما ، بل يجوز له أن ينفرد عنهما ، إلا أن المستحب له أن لا ينفرد عنهما لئلا ينفطع بره و خدمته عنهما ، و هل يكره له الانفراد عنهما ؟ ينظر فيه - فإن كان رحلا - لم يكره له الانفراد عنهما و ان كانت إمرأة ، فإن كانت بكرا ، كره لها الانفصال عنهما لانها لم تجرب الرجال و لا يؤمن أن تخدع و إن كانت ثيبا فارقها زوجها لم يكره لها الانفراد عنهما لانها قد جربت الرجال و لا يخشى عليها أن تخدع و قال مالك يجب على الابنة أن لا تفارق أمها حتى تتزوج و يدخل بها الزوج دليلنا أنها إذا بلغت رشيدة فقد ارتفع الحجر عنها : فكان لها أن تنفرد بنفسها و لا اعتراض عليها ، كما لو تزوجت ثم بانت عنه ، و ان كان الولد صغيرا لا يميز

و هو الذي له دون سبع سنين أو كبيرا إلا أنه مجنون أو ضعيف العقل وجبت حضانته ، لانه إذا ترك منفردا ضاع .

و لا تثبت الحضانة لمعتوه - و هو ناقص العقل - و لا لمجنون لانه لا يصلح للحضانة ، و لا تثبت الحضانة لفاسق لانه لا يؤمن أن ينشأ الطفل على منزعه ، و إن كان أحد الابوين مسلما فالولد و لا تثبت عليه الحضانة للكافر .

و قال أبو سعيد الاصطخرى تثبت الحضانة للكافر على المسلم لحديث عبد الحميد بن جعفر عن أبيه ، و قد أوردنا طرقه آنفا ، و قد قال المصنف إنه منسوخ ، و نقول : إن هذا الحديث استدل به القائلون بثوبت الحضانة للام الكافرة كأبي حنيفة و أصحابه و ابن القاسم المالكي و أبو ثور ، و ذهب إلى الجمهور إلى أنه لا حضانة للكافرة على ولدها المسلم .

و أجابوا عن الحديث بما تقدم من المقال فيه و بما فيه من الاضطراب ، و لكن الحديث بأسانيده و طرقه يصلح للاحتجاج به ، و الاضطراب ممنوع باعتبار محل الحجة ، و هو كفر الام و ثبوت التخيير .

و هذا العنصران هما ما يدور حولهما الحكم .

و لعل المصنف يحتج في النسخ بأدلة عامة ، كقوله تعالى " و لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا " و بنحو " الاسلام يعلو " و قد استدل ابن القيم بقوله تعالى " يا أيها الذين آمنوا قوا أنفسكم و أهليكم نارا " على أن المراعى أولا في التخيير أو الاستهام بالقرعة ما هو أصلح للصغير ، و أن أيا ما كان الامر من التخيير أو التعيين أو الاقتراع ، فإن أولئك مقيد بقوله تعالى " قوا أنفسكم و أهليكم نارا " و حكى عن شيخه ابن تيمية أنه قال : تنازع أبوان صبيا عند الحاكم فخير الولد بينهما فاختار أباه ، فقالت أمه سله لاي شيء يختاره ؟ فسأله فقال : أمى تبعثني كل يوم للكاتب و الفقيه يضربانى و أبى يتركنى ألعب مع الصبيان فقضى به للام .

و رجح هذا ابن تيمية فإذا كانت روح الشرع تقضى بمراعاة صالح الصغير .

فإن مما لا شك فيه أن إلقاءه في أحضان قضأ على صلاحه دنيا و أخرى .

و من ثم يتعين خطا أبى سعيد الاصطخرى و أبى حنيفة و أصحابه و ابن القاسم و أبى ثور

و قال العمراني ان الحضانة لحظ الولد و لا حظ له في حضانة الكافر ، لانه لا يؤمن أن يفتن عن دينه .

ثم قال : أما الحديث فغير معروف عند أهل النقل و إن صح فيحتمل أن يكون النبي صلى الله عليه و سلم علم أنه يختار أباه ، فلهذا خيره ، فيكون ذلك خاصا لذلك الولد دون غيره اه ( فرع ) و إذا تزوجت المرأة سقطت حقها من الحضانة ، و به قال مالك و أبو حنيفة و قال الحسن البصري لا يسقط حقها لقولها تعالى " و ربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم " و لان النبي صلى الله عليه و سلم تزوج أم سلمة و معها بنتها زينب فكانت عندها .

و روى ابن عباس أن عليا و جعفر ابنى أبى طالب و زيد بن حارثة تنازعوا في حضانة ابنة حمزة بن عبد المطلب ، و اختصموا إلى النبي صلى الله عليه و سلم ، فقال جعفر أنا أحق بها أنا ابن عمها و خالتها تحتي ، و قال على أنا أحق بها أنا ابن عمها و ابنة رسول الله صلى الله عليه و سلم تحتي - يعنى إبنة ابن عمها .

و قال زيد أنا أحق بها لانها إبنة أخى - و كان رسول الله صلى الله عليه و سلم آخى بين زيد بن حارثة - فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم لخالتها و قال الخالة أم .

فقضى بها للخالة و هي مزوجة و دليلنا ما روى عبد الله بن عمرو " أن إمرأة أتت النبي صلى الله عليه و سلم و قالت يا رسول الله ان ابنى هذا كان بطني له وعاء ، و حجري له حواء ، و ثديي له سقاء ، و إن أباه طلقني و يرد أن ينزعه منى ، فقال صلى الله عليه و سلم أنت أحق به ما لم تنكحي " و روى أبو هريرة النبي صلى الله عليه و سلم قال " الام أحق بولدها ما لم تتزوج " و لانها إذا تزوجت استحق الزوج الاستمتاع بها إلا في وقت العبادة ، فلا تقوم بحضانة الولد .

و أما الآية فالمراد بها إذا لم يكن هناك أب أو كان و رضى و أما زينب و ابنة حمزة فلانه لم يكن هناك من النساء من تستحق الحضانة خالية من الازواج .

إذا ثبت هذا فإن طلقت الزوجة طلاقا بائنا أو رجعيا عاد حقها من الحضانة و قال مالك لا يعود حقها من الحضانة بحال

و قال أبو حنيفة و المزني : ان كان الطلاق بائنا عاد حقها ، و إن كان رجعيا لم يعد حقها ، لان الزوجية باقية بينهما ، و دليلنا أن حقها إنما سقط لاشتغالها عن الحضانة باستمتاع الزوج ، و لا يملك الزوج الاستمتاع بها بعد الطلاق البائن و الرجعى ، فعاد حقها من الحضانة .

و إن أعتق الرقيق ، أو عقل المجنون و المعتوه ، أو عدل الفاسق ، أو أسلم الكافر عاد حقهم من الحضانة ، لان الحضانة زالت بمعنى ، و قد زال المعنى فعادت الحضانة .

( مسألة ) قوله " و لا حضانة لمن لا يرث من الرجال من ذوى الارحام " و هذا صحيح مثل ابن الاخت و ابن الاخ للام و أبى الام و الخال و ابن العم لانه ذكر لا يرث فأشبه الاجنبي .

و قال المصنف هنا : و لا تثبت الحضانة لا بن البنت و هذا الذي قال لا يتصور في حضانة الصغير ، و إنما يتصور في الكبير و المجنون لانا قد قلنا يجب حضانتة الصغير ، و لا تثبت الحضانة لمن أدلى من النساء و الرجال بهولاء الرجال ، لان الحضانة إذا لم تثبت لهم بأنفسهم لم تثبت لمن أدلى بهم .

قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و إن اجتمع النساء دون الرجال وهن من أهل الحضانة فالأَم أحق من غيرها ، لما روى عبد الله بن عمر بن العاص أن النبي صلى الله عليه و سلم قال " أنت أحق به ما لم تنكحي " و لانها أقرب اليه و أشفق عليه ، ثم تنتقل إلى من يرث من أمهاتها ، لمشاركتهن الام في الولادة و الارث ، و يقدم الاقرب فالأَقرب ، و يقدمن على أمهات الاب ، و إن قربن لتحقق ولادتهن ، و لانهن أقوى في الميراث من أمهات الاب ، لانهن لا يسقطن بالاب ، و تسقط أمهات الاب بالام ، فإذا عدم من يصلح للحضانة من أمهات الام ففيه قولان .

قال في القديم تنتق إلى الاخت و الخالة ، و يقدمان على أم الاب ، لما روى البراء بن عازب رضى الله عنه " أن النبي صلى الله عليه و سلم قضى في بنت حمزة لخالتها و قال الخالة بمنزلة الام " و لان الخالة تدلي بالام ، وأم الاب تدلي بالاب ، و الام تقدم

على الاب فقدم من يدلى بها على من يدلى به ، و لان الاخت ركضت مع الولد في الرحم ، و لم تركض أم الاب معه في الرحم ، فقدمت عليها ، فعلى هذا تكون الحضانة للاخت من الاب و الام ، ثم الاخت من الام ثم الخالة ثم لام الاب ثم للاخت من الاب ثم للعمة و قال في الجديد : إذا عدمت أمهات الام انتقلت الحضانة إلى أم الاب و هو الصحيح ، لانها جدة وارثه فقدمت على الاخت و الخالة كأم الام .

فعلى هذا تكون الحضانة لام الاب ثم لامهاتها و ان علون ، الاقرب فالأَقرب ، و يقدمن على أم الجد كما يقدم الاب على الجد ، فإن عدمت أمهات الاب انتقلت إلى أمهات الجد ثم إلى أمهاتها و ان علون ، ثم تنتقل إلى أمهات أب الجد ، فإذا عدم أمهات الابوين انتقلت إلى الاخوات و يقدمن على الخالات و العمات ، لانهن راكضن الولد في الرحم و شاركنه في النسب ، و تقدم الاخت من الاب و الام ثم الاخت للاب ثم الاخت للام .

و قال أبو العباس ابن سريج ، تقدم الاخت للام على الاخت للاب ، لان احداهما تدلي بالام و الاخرى تدلي بالاب ، فقدم المدلى بالام على المدلى بالاب كما قدمت الام على الاب ، و هذا خطأ لان الاخت من الاب أقوى من الاخت من الام في الميراث و التعصيب مع البنات ، و لان الاخت من الاب تقوم مقام الاخت من الاب و الام في الميراث ، فقامت مقامها في الحضانة .

فإن عدمت الاخوات انتقلت إلى الخالات ، و يقدمن على العمات ، لان الخالة تساوي العمة في الدرجة و عدم الارث و تدلى بالام و العمة تدلي بالاب : و الام تقدم على الاب فقدم من يدلى بها ، و تقدم الخالة من الاب و الام على الخالة من الاب ، ثم الخالة من الاب ثم الخالة من الام ، ثم تنتقل إلى العمات لانهن يدلين بالاب ، و تقدم العمة من الاب و الام ثم العمة من الاب ثم العمة من الام ، و على قياس قول المزني و أبى العباس تقدم الخالة و العمة من الام على الخالة و العمة من الاب ( الشرح ) حديث عبد الله بن عمرو مضى تخريجه آنفا .

أما حديث البراء بن عازب فقد أخرجه البخارى في الحج و فيه " اعتمر النبي صلى الله عليه و سلم في

ذي القعدة قبل أن يحج و فيه قوله لجعفر " أشبهت خلقى و خلقي " و فيه صلح المشركين يوم الحديبية ، و أخرجه في الجزية عن أحمد بن عثمان بن حكيم ، و في الصلح عن عبيد الله بن موسى و عن محمد بن بشار .

و أخرجه مسلم في المغازي عن محمد بن المثنى و منمد بن بشار و عن عبيد الله بن معاذ و عن إسحاق بن إبراهيم و أحمد ابن خباب و أبو داود في الحج عن أحمد بن حنبل و الترمذى في الحج عن عباس ابن محمد الدوري و في البر عن سفيان بن وكيع و عن محمد بن أحمد بن بدوية و في المناقب عن محمد بن .

اسماعيل البخارى .

و رواه أحمد من حديث على و فيه " و الجارية عند خالتها فإن الخالة والدة " و أخرجه عن على أبو داود و الحاكم و البيهقى بمعناه و اللفظ المتفق عليه في رواية أحمد و البخاري و مسلم " أن إبنة حمزة اختصم فيها على و جعفر و زيد ، فقال على أنا أحق بها هى إبنة عمي ، و قال جعفر بنت عمي و خالتها تحتي ، و قال زيد إبنه أخى ، فقضى بها رسول الله صلى الله عليه و سلم لخالتها و قال " الخالة بمنزلة الام " قوله " و خالتها تحتي " يعنى أسماء بنت عميس و قد طعن ابن حزم في حديث البراء في كتابه و قال في إسناده إسرائيل و قد ضعفه على بن المديني ، و قد رد عليه بأنه قد وثقه سائر أهل الحديث ، و لا يضره أن ينفرد ابن المديني بتضعيفه و قد تعجب أحمد بن حنبل من حفظه و قال ثقة و قال أبو حاتم هو أتقن أصحاب أبى إسحاق ، و كفى باتفاق الشيخين على إخراج هذا الحديث دليلا أما الاحكام فإذا اجتمع النساء من القرابة وهن يصلحن للحضانة ، أو لا رجل معهن و تنازعن في حضانة المولود قدمت الام على غيرها لقوله صلى الله عليه و سلم " الام أحق بولدها ما لم تتزوج " و لانها أقرب اليه و أشفق عليها ، فإن عدمت الام انتقلت الحضانة إلى أمها ثم إلى أم أمها و إن علت ، فأما أمهات أبيها فلا مدخل لهن في الحضانة ، فإن عدمت الجدات من قبل الام ففيه قولان قال في القديم تنتقل الحضانة إلى الاخوات و الخالات و تقدمن على أمهات الاب لانهن يدلين بالام ، و أمهات الاب يدلين بالاب ، و الام تقدم على الاب فقدم من يدلى بها على من يدلى بالاب ، فعلى هذا تكون الحضانة للاخت للاب