مجموع فی شرح المهذب جلد 18

و قال المزني : فالضمان على عاقلته ، سواء علم القاضي أو جهل ، و إن كان الولى جاهلا ففيه وجهان ، سواء علم القاضي أو جهل بناء على القولين في إطعام الطعام فإن قلنا إن ضمانه على الطاعم فالضمان ههنا على الولى ، و إن قلنا على المطعم كان الضمان هاهنا على الحاكم قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان كان القصاص في الطرف فالمستحب أن لا يستوفى الا بعد استقرار الجناية بالاندمال أو بالسراية إلى النفس .

لما روى عمرو بن دينار عن محمد بن طلحة قال " طعن رجل رجلا بقرن في رجله ، فجاء النبي صلى الله عليه و سلم فقال أقدنى ، فقال دعه حتى يبرأ ، فأعادها عليه مرتين أو ثلاثا ، و النبي صلى الله عليه و سلم يقول حتى يبرأ ، فأبى فأقاده منه ، ثم عرج المستقيد فجاء النبي صلى الله عليه و سلم فقال بري صاحبي و عرجت رجلي ، فقال النبي صلى الله عليه و سلم لاحق لك " فذلك حين نهى أن يستقيد أحد من جرح حتى يبرأ صاحبه ، فإن استوفى قبل الاندمال جاز للخبر .

و هل يجوز أخذ الارش قبل الاندمال ؟ فيه قولان : ( أحدهما ) يجوز كما يجوز استيفاء القصاص قبل الاندمال ( و الثاني ) لا يجوز لان الارش لا يستقر قبل الاندمال ، لانه قد يسرى إلى النفس و يدخل في دية النفس ، و قد يشاركه غيره في الجناية فينقص بخلاف القصاص ، فإنه لا يسقط بالسراية و لا تؤثر فيه المشاركة ، فإذا قلنا يجوز ففي القدر الذي يجوز أخذه وجهان ( أحدهما ) يجوز أخذه بالغا ما بلغ لانه قد وجب في الظاهر فجاز أخذه .

( و الثاني ) و هو قول أبى إسحاق انه يأخذ أقل الامرين من أرش الجناية أو دية النفس ، لان ما زاد على دية النفس لا يتيقن استقراره ، لانه ربما سقط ، فعلى هذا ان قطع يديه و رجليه وجب في الظاهريتان و ربما سرت الجناية إلى النفس فرجع إلى دية فيأخذ دية ، فإن سرت الجناية إلى النفس فقد أخذ حقه ، و ان اندملت أخذ دية أخرى .

( فصل ) و ان قلع سن صغير لم يثغر أو سن كبير قد أثغر ، و قال أهل الخبرة أنه يرجى أن ينبت إلى مدة لم يقتص منه قبل الاياس من بناته ، لانه لا يتحقق الاتلاف فيه قبل الاياس كما لا يتحقق إتلاف الشعر قبل الاياس من نباته فان مات قبل الاياس لم يجب القصاص ، لانه لم يتحقق الاتلاف فلم يقتص مع الشك ( الشرح ) حديث عمرو بن دينار عن محمد بن طلحة أخرجه الشافعي و البيهقى في السنن الكبرى هكذا مرسلا ، و محمد بن طلحة ثقة محتج به و لا عبرة بقول النسائي " ليس بالغوى " أو قول بن معنى : ثلاثة يتقى حديثهم محمد بن طلحة الخ ذلك لانه صدوق مشهور محتج به في الصحيحين و قال أبو زرعة " صدوق " على أن هذا الخبر قد ورد متصلا و مرسلا من طرق بعضها بلفظ المصنف و بعضها بمعناه ، فعند أحمد و الدار قطنى عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده " أن رجلا طعن رجلا بقرن في ركبته فجاء إلى النبي صلى الله عليه و سلم فقال أقدنى ، فقال حتى تبرأ ، ثم جاء اليه فقال أقدنى فأقاده ثم جاء اليه فقال يا رسول الله عرجت ؟ قال قد نهيتك فعصيتني فأبعدك الله و بطل عرجك ، ثم نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم أن يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه " و روى الدار قطنى عن جابر " أن رجلا جرح فأراد أن يستقيد فنهى النبي صلى الله عليه و سلم أن يستقاد من الجارح حتى يبرأ المجروح " و أخرجه أبو بكر ابن أبى شيبة عن ابن علية عن عمرو بن دينار عن جابر ، و أخرجه عثمان بن أبى شيبة بهذا الاسناد .

و قال الدار قطنى : أخطأ فيه ابنا أبى شيبة و خالفهما أحمد بن حنبل و غيره ، فرووه عن ابن علية عن أيوب عن عمرو مرسلا .

و كذلك قال أصحاب عمرو بن دينار عنه و هو المحفوظ ، يعنى المرسل ، و أخرجه أيضا البيهقي من حديث جابر مرسلا بإسناد آخر و قال تفرد به عبد الله الاموى عن ابن جريح و عنه يعقوب ابن حميد ، و أخرجه أيضا من وجه آخر عن جابر قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم

" تقاس الجراحات ثم يتأتى بها سنة ثم يقضى فيها بقدر ما انتهت اليه " و في إسناده ابن لهيعه .

و كذا رواه جماعة من الضعفاء عن أبى الزبير و قد استدل بهذه الاحاديث القائلون بوجوب الانتظار إلى أن يبرأ الجرح و يندمل ثم يقتص المجروح بعد ذلك ، و به قال أبو حنيفة و مالك و المذهب عندنا أنه مندوب اليه فقط دليلنا حديث محمد بن طلحة الذي سقنا طرقة آنفا ، و هو يدل بمفهومه من تمكينه صلى الله عليه و سلم الرجل المطعون بالقرن قبل البرء .

و استدل القائلون بالوجوب بحديث " اصبروا حتى يسفر الجرح " عندما طعن رجل حسان بن ثابت فاجتمعت الانصار ليأخذ لهم النبي صلى الله عليه و سلم القصاص ، فقال انتظروا حتى يبرأ صاحبكم ثم أقتص لكم ، فبرئ حسان ثم عفا قال العلامة الشوكاني : و هذا الحديث إن صح فحديث عمرو بن شعيب قرينة لصرفه عن معناه الحقيقي إلى معناه المجازي ، كما أنه قرينة لصرف النهى المذكور في حديث جابر إلى الكراهة .

و أما ما قيل من أن ظهور مفسدة التعجيل للنبي صلى الله عليه و سلم قرينة أن أمره الانصار بالانتظار للوجوب ، لان دفع المفاسد واجب ، كما قال في ضوء النهار ، فيجاب عنه بأن محل الحجة هو إذنه صلى الله عليه و سلم بالاقتصاص قبل الاندمال ، و هو لا يأذن إلا بما كان جائزا ، و ظهور المفسدة قادح في الجواز المذكور ، و ليس ظاهرها بكلي و لا أكثرى حتى تكون معلومة عند الاقتصاص قبل الاندمال ، لان لفظ " ثم " يقتضى الترتيب ، فيكون النهى الواقع بعدها ناسخا للاذن الواقع قبلها اه .

إذا ثبت هذا فإنه إذا قطع طرفه و أراد المجني عليه أن يقتص فالمستحب له أن لا يقتص حتى تستقر الجناية بالاندمال أو السراية إلى النفس ، فإن عفا عن القود و طلب الارش قبل الاستقرار فهل يعطى الارش ؟ فيه قولان .

أحدهما يعطى كما يجوز له استيفاء القصاص .

و الثاني لا يعطى لان الارش لا يستقر قبل الاندمال لانه ربما سرى إلى النفس فدخل في ديتها أو يشارك غيره في الجناية فمات من الجميع ، فإذا قلنا يعطى قبل الاندمال فكم يعطي ؟ فيه وجهان

( أحدهما ) يعطى أقل الامرين من أرش الجناية أو دية النفس ، لان ما زاد على دية النفس لا يتيقن استقراره قبل الاندمال ( و الثاني ) يعطى أرش الجناية بالغا ما بلغ ، لانه قد وجب له في الظاهر ، فإن اقتص المجني عليه قبل الاندمال ، ثم سرت الجناية على المجني عليه إلى عضو آخر و اندمل ، كانت السراية مضمونة بالدية و قال أحمد رحمه الله : لا تكون مضمونة لقوله صلى الله عليه و سلم " اذهب فلا حق لك " و دليلنا أن هذه جناية مضمونة كما لو لم يقتص ، و الحديث محمول على أنه أراد صلى الله عليه و سلم لاحق لك في القصاص .

قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) إذا قتل بالسيف لم يقتص منه الا بالسيف لقوله تعالى " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما أعتى عليكم " و لان السيف أجرى الآلات ، فإذا قتل به و اقتص بغيره أخذ فوق حقه ، لان حقه في القتل و قد قتل و عذب ، فإن أحرقه أو غرقه أو رماه بحجر ، أو رماه من شاهق أو ضربه بخشب ، أو حبسه و منعه الطعام و الشراب فمات ، فللولى أن يقتص بذلك لقوله تعالى " و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به " و لما روى البراء رضى الله عنه " أن النبي صلى الله عليه و سلم قال : من حرق حرقناه و من غرق غرقناه " و لان القصاص موضوع على المماثلة و المماثلة ممكنة بهذه الاسباب ، فجاز أن يستوفى بها القصاص ، و له أن يقتص منه بالسيف ، لانه قد وجب له القتل و التعذيب ، فإذا عدل إلى السيف فقد ترك بعض حقه فجاز .

فإن قتله بالسحر قتل بالسيف ، لان عمل السحر محرم فسقط و بقى القتل فقتل بالسيف .

و ان قتله باللواط أو بسقي الخمر ففيه وجهان : ( أحدهما ) و هو قول أبى إسحاق أنه ان قتله بسقي الخمر قتله بسقي الماء .

و ان قتله باللواط فعل به مثل ما فعله بخشبة ، لانه تعذر مثله حقيقة ففعل به ما هو أشبه بفعله .

( و الثاني ) أنه يقتل بالسيف لانه قتله بما هو محرم في نفسه فاقتص بالسيف

كما لو قتله بالسحر ، و إن ضرب رجلا بالسيف فمات فضرب بالسيف فلم يمت كرر عليه الضرب بالسيف ، لان قتله مستحق و ليس ههنا ما هو أرجى من السيف فقتل به ، و إن قتله بمثقل أو رماه من شاهق أو منعه الطعام و الشراب مدة ففعل به مثل ذلك فلم يمت ففيه قولان ( أحدهما ) يكرر عليه ذلك إلى أن يموت كما قلنا في السيف ( و الثاني ) أنه يقتل بالسيف ، لانه فعل به مثل ما فعل و بقى ازهاق الروح فوجب بالسيف ، و إن جنى عليه جناية يجب فيها القصاص بأن قطع كفه أو أوضح رأسه فمات فللولى أن يستوفى القصاص بما جنى فيقطع كفه و يوضح رأسه لقوله تعالى ( و الجروح قصاص ) فإن مات به فقد استوفى حقه ، و ان لم يمت قتل بالسيف ، لانه لا يمكن أن يقطع منه عضوا آخر ، لانه يصير قطع عضوين بعضو و إيضاح موضحتين بموضحة .

و ان جنى عليه جناية لا يجب فيها القصاص ، كالجائفة و قطع اليد من الساعد فمات منه ففيه قولان ( أحدهما ) يقتل بالسيف و لا يقتص منه في الجائفة و لا في قطع اليد من الساعد ، لانه جناية لا يجب فيها القصاص فلا يستوفى بها القصاص كاللواط ( و الثاني ) يقتص منه في الجائفة و قطع اليد من الساعد ، لانه جهة يجوز القتل بها في القصاص ، فجاز القتل بها في القصاص ، كالقطع من المفصل و حز الرقبة ، فإن اقتص بالجائفة أو قطع اليد من الساعد فلم يمت قتل بالسيف لانه لا يمكن أن يجاف بجائفة أخرى ، و لا أن يقطع منه عضو آخر فتصير جائفتان بجائفة ، و قطع عضوين بعضو ( الشرح ) حديث البراء بن عازب ذكره الحافظ في تلخيص الحير في كتاب الجراح من باب ما جاء في التشديد في القتل الحديث 1631 " من حرق حرقناه و من غرق أغرقناه " هكذا بالهمز في المضارع و قال أخرجه البيهقي في المعرفة من حديث عمران بن نوفل بن زيد بن البراء عن أبيه عن جده ، و قال في الاسناد : بعض من يجهل ، و إنما قاله زياد في خطبته أه و قال في الدراية في تخريج أحاديث الهداية : حديث من غرق غرقناه .

البيهقي من رواية عمران بن يزيد بن البراء عن أبيه عن جده بهذا و فيه : من حرق حرقناه و من عرض عرضنا له .

و في إسناده من لا يعرف اه ( قلت ) و قد رجعت إلى كتب الرجال فلم أجد ذكرا لعمران بن نوفل ، و لا نوفل بن زيد و لا زيد بن البراء ، ثم عدت إلى الرواية الاخرى التي ذكرها في الدراية فلم أجد إلا ذكر عمران بن يزيد موصوفا بالجهالة ، أما يزيد بن البراء فقد قال في التقريب " صدوق من الثالثة " أما الاحكام فإنه إذا قتل بالسيف لم يقتص منه إلا بالسيف لقوله تعالى " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " و لانه أوحى الآلات ، و إن حرقه أو غرقه أو رماه بحجر أو من شاهق فمات أو صر به بخشبة أو حبسه و منعه الطعام و الشراب حتى مات ، فللولى أن يقتص منه بهذه الاشياء ، و به قال مالك و أما أبو حنيفة فإنه يقول : هذه الجنايات لا توجب القصاص إلا التحريق بالنار فإنه يوجب القصاص ، و لكن لا يجوز أن يقتص منه إلا بالسيف ، دليلنا قوله تعالى " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " و لحديث " أن يهوديا رض رأس جارية من الانصار بين حجرين فوجدت و بها رمق ، فقيل من فعل بك هذا ؟ فلان ؟ فأومأت أن لا إلى أن سئلت عن اليهودي فأومأت برأسها أى نعم ، فأخذوا اليهودي فأعترف ، فأمر به النبي صلى الله عليه و سلم فرضح رأسه بين حجرين " و لانها آلة يجوز بها قتل المشركين فجاز استيفاء القصاص بها كالسيف و للولي أن يقتله بالسيف لانه أوحى و أروح من التعذيب أما إذا قتله بالسحر فإنه يقتله بالسيف لان السحر ليس سلاحا في الاسلام لقتال المشركين ، و ليس آلة للقصاص و ليس له مثل أما إذا قتله باللواط فهل يجب فيه القصاص ؟ فيه وجهان حكاهما أصحابنا الخراسانيون ( أحدهما ) لا يجب فيه القصاص ، لان المقصود به طلب اللذة فكان عمد خطأ ( و الثاني ) و هو قول البغداديين - و هو الاصح - أنه يجب به القصاص لانه قتله بما يقتل مثله غالبا فوجب عليه القصاص ، كما لو قتله بالسيف .

فعلى هذا في كيفية استيفاء القصاص منه وجهان ( أحدهما ) يقتل بسيف لان اللواط محرم فقتل بالسيف كالسحر

( و الثاني ) يعمل به مثل ما عمل بخشبة إلى أن يموت ، لانه أقرب إلى ما فعله .

و إن قتله بشرب الخمر وجب عليه القصاص ، و كيف يتسوفى منه القصاص ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) يقتل بالسيف لان الخمر محرم فهو كالسحر ( و الثاني ) يقتل بشرب الماء لانه أقرب إلى فعله .

فأما حديث " لا قود إلا بالسيف " فقال أحمد ليس إفاد بجيد ، هكذا نقله ابن قدامة في المغني .

إذا ثبت هذا فإنه إذا ضربه بالسيف فلم يمت فإنه يوالى عليه الضرب إلى أن يموت لانه أوحى الآلات ، و ان فعل به مثل ما فعل به من الضرب بالمثقل و الرمى من شاهق أو منعه من الطعام و الشراب مثل الذي منعه فلم يمت ففيه قولان ( أحدهما ) يكرر عليه ذلك إلى أن يموت ، كما قلنا في السيف ( و الثاني ) لا يكرر عليه ذلك بل يقتله بالسيف لانه قد فعل به مثل ما فعل به : و لم يبق إلا إزهاق الروح فوجب بالسيف ، و إن جنى عليه جناية يجب فيها القصاص بأن أوضح رأسه أو قطع يده أو رجله من المفصل فمات فللمجني عليه أن يوضح رأسه و يقطع يده .

و قال أبو حنيفة .

ليس له قطع الطرف ، و هو إحدى الروايتين عن أحمد ، لان ذلك يفضى إلى الزيادة على ما جناه الاول ، و القصاص يعتمد المماثلة ، فمتى خيف فيه الزيادة سقط ، كما لو قطع يده من نصف الذراع و الرواية الثانية عن أحمد يجب القصاص في الطرف فإن مات به و الا ضربت عنقه ( قلت ) هذا هو مذهبنا لانه ليس بزيادة لان فوات النفس بسراية فعله و سراية فعله كفعله ، فأشبه ما لو قطعه ثم قتله ، و لان زيادة الفعل في الصورة محتمل في الاستيفاء ، كما لو قتله بضربة فلم يمكن قتله في الاستيفاء إلا بضربتين ، فإن جنى عليه جناية مثل أن هشم رأسه أو أجافه أو قطع يده من بعض الساعد أو العقد فمات ففيه قولان ( أحدهما ) لا يجوز له الاقتصاص بهذه الجنايات بل يقتله بالسيف لما روى العباس بن عبد المطلب أن النبي صلى الله عليه و سلم قال " ليس في المنقلة قصاص " و لانها جناية لا يجب بها القصاص إذا لم تسر إلى النفس ، فلم يجب بها القصاص