مجموع فی شرح المهذب جلد 18

يكسوها .

و منهم من خطأ ابن الحداد و قال : تملك الكسوة إذا قبضتها و يصح بيعها ، لانه يجب عليه دفع الكسوة إليها ، فإذا قبضتها ملكتهاوصح بيعها لها كالنفقة و يخالف المسكن فإنه لا يلزمه أن يسلم إليها المسكن و إنما له أن يسكن معها و قال أبو الحسن الماوردي صاحب الحاوى : إن أرادت بيعها بما دونها في الجمال لم يجز ، لان للزوج حظأ في جمالها ، و عليه ضرر في نقصان جمالها ، و إن أرادت بيعها بمثلها أو أعلى منها كان لها ذلك لانها ملكتها و لا ضرر على الزوج في ذلك قال ابن الصباغ : و عندي أنه لو أراد أن يكترى لها ثيابا تلبسها لم يلزمها أن تستجيب إلى ذلك ، و لو أراد أن يكترى لها مسكنا لزمها الاستجابة إلى ذلك .

هذا نقل أصحابنا البغداديين أن الذي يستحق عليه دفع النفقة و الكسوة و لم يذكر أحد منهم أنه يجب عليه أن يملكها و أما المسعودي فقال : يجب عليه أن يملكها الحب ، فلو رضيت أن يملكها الخبز فالظاهر أنه يصح ، و فيه وجه آخر أنه لا يصح ، لانه إبدال قبل القبض .

و أيضا فإنه بيع الحب بالخبز .

و ذلك ربا .

و أما الكسوة فتجب عليه على طريق الكفاية و لا يجب عليه التمليك ، فلو سرقت أو تحرقت في الحال وجب عليه الابدال ، و فيه وجه أخر أنه يجب عليه التمليك تخريجا من النفقة .

( فرع ) و إن دفع إليها نفقتها و أرادت بيعها أو إبدالها بغيرها لم تمنع منها .

و من أصحابنا من قال : إنه إذا أرادت إبدالها بما تستضر بأكلها كان للزوج منعها لان عليه ضررا في الاستمتاع بها مريضة ، و المذهب الاول ، لان الضرر بأكلها لغيرها لا يتحقق .

فإن تحقق الضرر بذلك منعت منه ، لئلا تقتل نفسها ، كما لو أرادت قتل نفسها .

قال الشافعي : و ليس على الزوج أن يضحى عن إمرأته لانه لا يجب عليه أن يضحى عن نفسه ، فلان لا يجب عليه أن يضحى عنها أولى .

و الله أعلم

قال المصنف رحمه الله تعالى : ( باب الاعسار بالنفقة و اختلاف الزوجين فيها ) إذا أعسر الزوج بنفقة المعسر فلها أن تفسخ النكاح .

لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن النبي صلى الله عليه و سلم قال في الرجل لا يجد ما ينفق على إمرأته قال : يفرق بينهما " و لانه إذا ثبت لها الفسخ بالعجز عن الوطء - و الضرر فيه أقل - فلان يثبت بالعجز عن النفقة و الضرر فيه أكثر أولى .

و إن أعسر ببعض نفقة المعسر ثبت لها الخيار ، لان البدن لا يقوم بما دون المد ، و إن أعسر بما زاد على نفقة المعسر لم يثبت لها الفسخ ، لان ما زاد مستحق مع الاعسار .

و إن أعسر بالادم لم يثبت لها الفسخ ، لان البدن يقوم بالطعام من أدم .

و إن أعسر بالكسوة ثبت لها الفسخ ، لان البدن لا يقوم بغير الكسوة ، كما لا يقوم بغير القوت .

و إن أعسر بنفقة الخادم لم يثبت لها الفسخ لان النفس تقوم بغير خادم .

و ان أعسر بالمسكن ففيه وجهان ( أحدهما ) يثبت لها الفسخ لانه يلحقها الضرر لعدم المسكن ( و الثاني ) لا يثبت لانها لا تعدم موضعا تسكن فيه ( فصل ) و ان لم يجد الا نفقة يوم بيوم لم يثبت لها الفسخ ، لانه لا يلزمه في كل يوم أكثر من نفقة يوم ، و ان وجد في أول النهار ما يغديها و في آخره مايعشيها ففيه وجهان ( أحدهما ) لها الفسخ لان نفقة اليوم لا تتبعض .

( و الثاني ) ليس لها الفسخ لانها تصل إلى كفايتها و ان كان يجد يوما قدر الكفاية و لا يجد يوما ثبت لها الفسخ لانه لا يحصل لها في كل يوم إلا بعض النفقة .

و ان كان نساجا ينسج في كل أسبوع ثوبا تكفيه أجرته الاسبوع ، أو صانعا يعمل في كل ثلاثة أيام تكة يكفيه ثمنها ثلاثة أيام لم يثبت لها الفسخ لانه يقدر أن يستقرض لهذ المدة ما ينفقه فلا تنقطع به النفقة .

و إن كانت نفقته في عمل فعجز عن العمل بمرض نظرت .

فإن كان مريضا يرجى زواله في اليومين و الثلاثة

لم يثبت لها الفسخ ، لانه يمكنها أن تستقرض ما نفقته ثم تقضيه .

و إن كان مريضا مما يطول زمانه ثبت لها الفسخ لانه يلحقها الضرر لعدم النفقة ، و إن كان له مال غائب - فإن كان في مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يجز لها الفسخ .

و إن كان في مساقة تقصر فيها الصلاة ثبت لها الفسخ لما ذكرناه في المرض ، و إن كان له دين على موسر لم يثبت لها الفسخ .

و إن كان على معسر ثبت لها الفسخ ، لان يسار الغريم كيساره ، و إعساره كإعساره في تيسير النفقة و تعسيرها ( الشرح ) حديث أبى هريرة أخرجه الدار قطنى و البيهقى في السنن الكبرى من طريق عاصم القاري عن أبى صالح عن أبى هريرة و أعله أبو حاتم ، و لكن للحديث شواهد عن سعيد بن المسيب عند سعيد بن منصور و الشافعي و عبد الرزاق في الرجل لا يجد ما ينفق على أهله قال " يفرق بينهما " قال أبو الزناد : قلت لسعيد سنة ؟ قال سنة .

و هذا مرسل قوى و عن عمر بن عند عبد الرزاق و المنذرى و الشافعي " أنه كتب إلى أمراء الاجناد في رجال غابوا عن نسائهم إما أن ينفقوا و إما أن يطلقوا و يبعثوا نفقة ما حبسوا " و عن أبى هريرة عن النبي صلى الله عليه و سلم قال " خير الصدقة ما كان من ظهر غنى و اليد العليا خير من اليد السلفى و ابدأ بمن تعول .

فقيل من أعول يا رسول الله ؟ قال إمرأتك ممن تعول ، تقول أطعمنى و إلا فارقني ، جاريتك تقول أطعمنى و استعملنى ، ولدك يقول إلى من تتركني ؟ " و رواه أحمد و الدار قطنى بإسناد صحيح و أخرجه الشيخان في الصحيحين و أحمد من طريق آخر ، و جعلوا الزيادة المفسرة فيه من قول أبى هريرة .

و قد حسن إسناده الحافظ بن حجر مع كونه من رواية عاصم عن أبى صالح ، و في حفظ عاصم مقال و الحديث الذي أخرجه البخارى عن أبى هريرة لفظه قال " قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : أفضل الصدقة ما كان عن ظهر غنى و اليد العليا خير من اليد السفلى و ابدأ بمن تعول .

تقول المرأة : اما أن تطعمني و اما أن تطلقني ، و يقول العبد أطعمنى و استعملنى .

و يقول الابن أطعمنى و إلى من تدعني ؟ قالو أبا هريرة سمعت هذا من رسول الله صلى الله عليه و سلم ؟ قال لا ، هذا من كيس أبى هريرة "

أما الاحكام : فإنه إذا كان الزوج موسرا فصار معسرا فإنه ينفق على زوجته نفقة المعسر ، و لا يثبت لها الخيار في فسخ النكاح ، لان بدنها يقوم بنفقة المعسر و ان أعسر بنفقة المعسر كانت بالخيار بين أن تصبر و بين أن تفسخ النكاح ، و به قال عمر و علي و أبو هريره و ابن المسيب و الحسن البصري و حماد بن أبى سلمة و ربيعة و مالك و أحمد و قال عطاء و الزهري و الثورى و أبو حنيفة و أصحابه : لا يثبت لها الفسخ ، بل يرفع يده عنها لتكتسب .

و حكاه المسعودي قولا آخر لنا .

و ليس بمشهور .

دليلنا قوله تعالى الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " فخير الله الزوج بين الامساك بالمعروف ، و هو أن يمسكها و ينفق عليها ، و بين التسريح بإحسان .

فإذا تعذر عليه الامساك بمعروف تعين عليه التسريح و روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه و سلم قال " إذا أعسر الرجل بنفقة إمرأته يفرق بينهما " و لانه روى ذلك عن عمر و علي و أبى هريره و لا مخالف لهم في الصحابة الا ما رواه صاحب الفتح عن الكوفيين من أنه يلزم المرأة الصبر و تتعلق النفقة بذمة الزوج .

و حكاه في البحر من كتب العترة عن عطاء و الزهري و الثورى و القاسمية .

و قالوا عن الاحاديث انها معتلة و أما ما ورد في الصحيحين من حديث أبى هريره فقالوا هو من قول أبى هريره كما وقع التصريح به منه حيث قال " انه من كيسه " أى من استنباطة من المرفوع و قد وقع في رواية الاصيلي بفتح الكاف أى من فطنته و نجيب عن ذلك بأن الاحاديث المذكوره يقوي بعضها بعضا مع أنه لم يكن فيها قدح يوجب الضعف فضلا عن السقوط .

و الآية " لينفق ذو سعة من سعته و من قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا الا وسعها ما آتاها " و كذا قولهم " و إذا أعسر و لم يجد سببا يمكنه به تحصيل النفقة فلا تكليف عليه بدلالة الآية فيجاب عنه بأنا لم نكلفه النفقة حال اعساره ، بل دفعنا الضرر عن إمرأته و خلصناها من حباله لتكتسب لنفسها أو يتزوجها رجل آخر .

و احتجوا بما في صحيح مسلم من حديث جابر " أنه دخل أبو بكر و عمر على النبي صلى الله عليه و سلم فوجداه حوله نساؤه واجما ساكنا وهن يسألنه النفقة ،

فقام كل منهما إلى ابنته أبو بكر إلى عائشة و عمر إلى حفصة فوجا أعناقهما فاعتزلهن رسول الله صلى الله عليه و سلم بعد ذلك شهرا " فضربهما لا بنتيهما في حضرته صلى الله عليه و سلم لاجل مطالبتهما بالنفقة التي لا يجدها يدل على عدم التفرقة لمجرد الاعسار عنها .

قالوا و لم يزل الصحابة فيهم الموسر و المعسر و معسورهم أكثر و يجاب عن هذا بأن زجرهما عن المطالبة بما ليس عند رسول الله صلى الله عليه و سلم لا يدل على عدم جواز الفسخ لاجل الاعسار ، و لم يرو أنهن طلبنه و لم يجبن اليه ، كيف ؟ و قد خيرهن صلى الله عليه و سلم بعد ذلك فاخترنه .

و محل النزاع هل يجوز الفسخ عند الاعسار أم لا ؟ و قد أجيب عن هذا الحديث بأن أزواجه صلى الله عليه و سلم لم يعد من النفقة بالكلية ، لانه صلى الله عليه و سلم قد استعاذ من الفقر المدقع ، و لعل ذلك إنما كان فيما زاد على قوام البدن .

قال الشوكاني في نيل الاوطار : و ظاهر الادلة ؟ أنه يثبت الفسخ للمرأة بمجرد عدم وجدان الزوج لنفقتها بحيث يحصل عليها ضرر من ذلك .

أه إذا ثبت هذا فإن كان لا يجد إلى نفقة يوم بيوم لم يثبت لها الخيار في الفسخ لانه قادر على الواجب عليه ، و إن كان لا يجد في أول النهار إلا ما يغديها و وجد في آخره مايعشيها فهل يثبت لها الفسخ ؟ فيه وجهان حكاهما المصنف ( أحدهما ) يثبت لها الفسخ لان نفقة اليوم لا تتبعض ( و الثاني ) لا يثبت لها الفسخ لانها تصل إلى كفايتها .

و إن كان يجد نفقة يوم و لا يجد نفقة يوم ثبت لها الفسخ لانها لا يمكنها الصبر على ذلك .

فهو كما لم يجد كل يوم الا نصف مد ( فرع ) و إن كان نساجا ينسج في كل أسبوع ثوبا تكفيه أجرته الاسبوع لم يثبت لها الفسخ ، لانه يستطيع أن يستقرض لهذه الايام ما تقضتيه لنفقتها فلا تنقطع به النفقة عليها ، لان الاجر إذا كان يكفيه وحده بدونها فإنه يستطيع أن يقترض كما قررنا فلا يثبت لها الفسخ و ان كانت نفقته بالعمل فعجز عنه بمرض - فإن كان مرضا يرجى زواله بالومين و الثلاثة لم يثبت لها الفسخ لانه لم يلحقها الضرر .

و إن كان له مال غائب - فإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة - لم يجز لها الفسخ و لا ثبت لها

الفسخ لما ذكرناه في المرض و ان كان له دين على ملئ لم يثبت لها الفسخ كما قلنا في الزكاة إذا كان بعض النصاب دين على ملئ وجب على الدائن الزكاة فيه ، لان يسار الغريم كيساره ، و إعساره كإعساره في تيسير النفقة و اعسارها ( فرع ) و ان علمت المرأة بإعسار الرجل بالنفقة فتزوجته ثبت لها الفسخ .

لانه قد يكتسب بعد العقد أو يقترض أو يتهب ، فلما جاز أن يعتبر حاله لم يلزمها حكم علمها به ، و ان تزوجته مع علمها به بإعساره بالمهر فهل يثبت لها الفسخ ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) يثبت لها الفسخ كالنفقة ( و الثاني ) لا يثبت لها الفسخ لانها رضيت بتأخيره لانه معسر به بخلاف النفقة فإنها تجب بعد العقد .

قال المصنف رحمه الله تعالى : ( فصل ) و ان كان الزوج موسرا و امتنع من الانفاق لم يثبت لها الفسخ لانه يمكن الاستيفاء بالحاكم .

و ان غاب و انقطع خبره لم يثبت لها الفسخ ، لان الفسخ يثبت بالعيب بالاعسار ، و لم يثبت الاعسار .

و من أصحابنا من ذكر فيه وجها آخر أنه يثبت لها بالفسخ لان تعذر النفقة بانقطاع خبره كتعذرها بالاعسار ( فصل ) إذا ثبت لها الفسخ بالاعسار و اختارت المقام معه ثبت لها في ذمته ما يجب على المعسر من الطعام و الادم و الكسوة و نفقة الخادم ، فإذا أيسر طولب بها لانها حقوق واجبة عجز عن أدائها ، فإذا قدر طولب بها كسائر الديون ، و لا يثبت لها في الذمة ما لا يجب على المعسر من الزيادة على نفقة المعسر لانه مستحق .

( فصل ) و ان اختارت المقام بعد الاعسار لم يلزمها التمكين من الاستمتاع و لها أن تخرج من منزله ، لان التمكين في مقابلة النفقة ، فلا يجب مع عدمها .

و ان اختارت المقام معه على الاعسار ثم عن لها أن تنفسخ فلها أن تنفسخ ، لان النفقة يتجدد وجوبها في كل يوم فتجدد حق الفسخ .

و ان تزوجت بفقير مع العلم بحاله ثم أعسر بالنفقة فلها أن تنفسخ ، لان حق الفسخ يتجدد بالاعسار بتجدد النفقة .

( فصل ) و ان اختارت الفسخ لم يجز الفسخ الا بالحاكم لانه فسخ مختلف

فيه فلم يصح بغير الحاكم كالفسخ بالنعنين ، و في وقت الفسخ قولان ، أحدهما أن لها الفسخ في الحال ، لانه فسخ لتعذر العوض فثبت في الحال كفسخ البيع بإفلاس المشتري بالثمن .

الثاني أنه يمهل ثلاثة أيام لانه قد لا يقدر في اليوم و يقدر في غد و لا يمكن إمهاله أبدا لانه يؤدى إلى الاضرار بالمرأة و الثلاث في حد القلة فوجب إمهاله .

و على هذا لها أن تخرج في هذه الايام من منزل الزوج ، لانها لا يلزمها التمكين من نفقة .

( الشرح ) الاحكام : إذا كان الزوج موسرا حاضرا ، فطالبته بنفقتها فمنعها إياها لم يثبت لها الفسخ ، لانه يمكنها التوصل إلى استيفاء حقها بالحكم .

و فيه وجه آخر حكاه المسعودي أنه يثبت لها الفسخ ، لان الضرر يلحقها بمنعه النفقة فهو كالمعسر ، و ليس بشيء لان العسرة عيب و إن غاب عنها الزوج و انقطع خبره و لا مال له ينفق عليها منه فهل يثبت لها الفسخ ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) يثبت كتعذرها بالاعسار ( و الثاني ) و هو قول الشيخ أبى حامد أنه لا يثبت لها الفسخ ، لان الفسخ إنما يثبت بالاعسار بالنفقة و لم يثبت إعساره ( فرع ) إذا ثبت إعسار الزوج و خيرت بين ثلاثة أشياء : بين أن تفسخ النكاح و بين أن تقيم معه و تمكنه من الاستمتاع بها و يثبت لها في ذمته ما يجب على المعسر من النفقة و الادم و الكسوة و نفقة الخادم إلى أن يوسر ، و بين أن يقيم على النكاح و لكن لا يلزمها أن تمكنه من نفسها ، بل تخرج من منزله ، لان التمكين انما يجب عليها ببذل النفقة ، و لا نفقة هناك ، و لا تستحق في ذمته نفقة في وقت انفرادها عنه ، لان النفقة انما تجب في مقابلة التمكين من الاستمتاع و لا تمكين منها له .

فإن اختارت المقام معه ثم عن لها أن تفسخ النكاح كان لها ذلك ، لان وجوب النفقة لها يتجدد ساعة بساعة و يوما بيوم ، فإذا عفت عن الفسخ وجوب نفقة وقتها و رضيت به تجددلها الوجوب فيما بعد فثبت لها الفسخ بخالف الصداق إذا أعسر به فرضيت بالمقام معه ، فإن خيارها يسقط لانه يجب دفعة واحدة و لا يتجدد وجوبه