مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام

على أصولنا الانصراف كل واحد إلى ما يخالفه و كذا يجوز بيعهما بأحدهما مع زيادة الثمن على مجانسة بحيث يقابل تراب معدن الاخر و لو بيعا بغيرهما صح ايضا بطريق أولى كما مر قوله و يجوز بيع جوهر الخ في قوله و ان كان فيه لف و نشر مرتب اى و ان كان في جوهر الرصاص يسير فضة و فى جوهر الصفر يسير ذهب و لا يشترط العلم بزيادة الثمن عن ذلك اليسير لانه مضمحل و تابع مقصود بالبيع فاشبه الحلية على سقوف الجدران و لحسنة عبد الرحمن بن الحجاج عن الص ( ع )و ما ذكرناه من التعليل أجود من تعليل المص بان الغالب غيرهما فان مجرد الاغلبية كاف في جواز البيع بذلك النقد كيف اتفق حتى لو كان الخليط عشرا يمكن تمييزه لم يجز بيعه بجنسه الا مع زيادة الثمن عليه بحيث يقابل الاخر كما مر و كأنه أراد الغلبة المستولية على النقد بحيث اضمحل معه مجازا كما يجوزوا في قولهم في باب الاحداث النوم الغالب على الحاستين و الرصاص بفتح أوله و الصفر بضمه قوله و يجوز إخراج الخ المراد بكونها معلومة الصرف كونها متداولة بين الناس مع علمهم بحالها فانه يجوز ح إخراجها و ان لم يعلم بقدر ما فيها من الغش فلو كانت مجهولة الصرف بحيث لو علموا بحالها ما قبلوها وجب على مخرجها ابانة حالها بان يقول انها مغشوشة و ان لم يبين قدر غشها و لو أخرجها من دون الاعلام على الجاهل بحالها جاز له ردها إذا علم و لو لم يردهاها بقي في ذمة المخرج لها قدر التفاوت بينها و بين النقد المطلوب و لا يخفى ان المراد هنا الغش المعتبر دون ما يستهلك لقلته نبه عليه في التذكرة قوله الدراهم و الدنانير الخ هذا موضع وفاق بين اصحابنا و أكثر من خالفنا لعموم الامر بالايفاء بالعقود فإذا اشتملت على المتعين لم يتم الوفاء بها الا بجميع مشخصاتها و لان المقتضى لتعيين المعروض هو العقد و هو حاصل في الثمن فيتعين كالعرض فعلى هذا يجب رفع العين و لا يجوز إبدالها و لو تلف قبل القبض انفسخ البيع و إن لم يكن له دفع عوضها و ان ساواه مط و لا للبايع طلبه و ان وجد البايع بها عيبا لم يستبدلها بل اما ان يرضى بها أو يفسخ العقد و نبه بذلك على خلاف ابى حنيفة حيث ذهب إلى انها لا يتعين بالعد بل بالقبض و أثبت نقيض هذه الاحكام قوله إذا اشترى الخ الثمن و المثمن اما ان يكونا معينين أو مطلقين أو مختلفين فالأَقسام أربعة ثم اما ان يظهر العيب فيهما أو في أحدهما بحيث يكون جميعه معيبا أو بعضه ثم اما ان يكون العيب من الجنس أو من غيره ثم اما ان يكون الظهور قبل التفرق أو بعده فالصور ست و تسعون صورة و هذه المسألة قد اشتملت على حكم المعين منها و هي ثمان و أربعون و التى بعدها اشتملت على حكم المعين و منها يعلم حكم ما لو تفرقا فيه و كل هذه الاحكام متفرعة على تعينهما بالتعين قوله فوجد الخ كما لو ظهرت الدراهم رصاصا أو نحاسا و وجه بطلان البيع ظ لان ما وقع عليه العقد مقصود بالشراء فيقع العقد باطلا لتخلف القصد عما وقع عليه العقد و لا فرق في ذلك بين الصرف و غيره كما اشار المص بقوله و كذا لو باعه ثوبا كتانا فبان صوفا و مثله ما لو باعه بغلة فظهرت فرسا و نحو ذلك فيجب هنا رد الثمن و ليس له الابدال لوقوع العقد على عين شخصية فلا يتناول غيرها و لا الارش لعدم وقوع الصحيح و المعيب على هذه العين قوله و لو كان البعض الخ هذا الحكم واضح بنحو ما قلناه سابقا و حيث يأخذ المشترى الجيد بحصته من الثمن بتخيير البايع ايضا مع جهله بالعيب لتبعض الصفقة كما يتخير المشترى و انما فرض خيار التبعض للمشتري بناء على الظ من ان المشترى يجهل بالعيب دون البايع لثبوته في ملكه و اطلاعه على أحواله فلو فرض خلاف ذلك بان اشتراه وكيله أو باعه بسرعة من تأمل أو كحان العيب مما يخفى على مثله ثبت الخيار كما ان المشترى لو إطلع عليه فلا خيار له قوله و لو كان الجنس الخ إذا كان العيب من الجنس كما مثله المص و منه ظهور السكة مخالفة لسكة السلطان حيث يكون هى الغالب في المعاملة و المقصودة بها و نحو ذلك فان كان العيب شامل للجميع تخير المشترى بين رده اجمع و إمساكه و ليس له رد البعض لتبعيض الصفقة على صاحبه و لا الابدال للتعين و ان كان مختصا بالبعض تخير ايضا بين رد الجميع و إمساكه و هل له رد المعيب وحده قيل لافضائه إلى تبعض الصفقة على الاخر فيمتنع منها كما لو كان بأجمعه معيبا فان كل جزء منه موجب للخيار و به قطع المص و جماعة و قيل له الاقتصار على رد المعيب لانتقال الصحيح بالبيع و ثبوت الخيار في الباقى العارض العيب لا يوجب فسخ البيع فيه و رجحه في التذكرة و اما الارض فهو منفى في جميع هذه الصور لانها مفروضة في بيع الفضة بالفضة و هما متجانسان متساويان في القدر فلو اخذ أرش المعيب لزم زيادة قدر المعيب عن الصحيح و لا يجبره عينية الجنسي لما عرفت من ان جيد الجوهر ورديه جنس واحد نعم لو كانا مختلفين كالدراهم بالدنانير جاز له اختيار الارش ايضا ما داما في المجلس فان فارقاه لم يجزان يأخذ من الاثمان لئلا يعد صرفا بعد التفرق و يجوز من غيرها قوله إذا اشترى الخ فاما كان له البدل هنا لان العوض في الذمة و هو امر كلى و المدفوع لما لم يكن من الجنس امتنع كونه احد العوضين فيطالب بحقه لانتفاء المانع من حيث لم يحصل التفرق قبل القبض و وجه البطلان مع التفرق فوات شرط صحة الصرف و هو التقابض قبله قوله و لو كان البعض الخ اى ظهر كون البعض من الجنس و كان تبينه بعد التفرق فانه يبطل فيه لما مر و لو كان قبله طالب بالبدل و هو داخل في العبارة و لو قال و لو كان البعض اختص بالحكم لكان اشمل و أخصر قوله و ان لم يخرج الخ اما التخيير فللعيب و اما عدم الارش فلاستلزامه الربا و حيث كان ما في الذمة امرا كليا محمولا على الصحيح كان له إبداله قبل التفرق قطعا لان المقبوض لا يقتصر عن عدمه و اما بعده ففيه تردد من حيث ان الابدال يقتضى عدم الرضاء بالمقبوض قبل التفرق و ان الامر الكلى الثابت في الذمة قد وجد في ضمن البدل الحاصل بعد التفرق فيؤدى إلى فساد الصرف فلا يصح إلى البدل و من تحقق التقابض في العوضين قبل التفرق لان المقبوض و ان كان معيبا فقد كان محسوبا عوضا لان العيب من الجنس فلا يخرج عن حقيقة العوض المعين غايته كونه بالعيب الجنسي مفوتا لبعض الاوصاف و استدراكه ممكن بالخيار و من ثم لو رضى به استقر ملكه عليه و نماؤه له على التقديرين فإذا فسخ رجع الحق إلى الذمة فيعين ح عوضا صحيحا و قد ظهر بذلك ان التفرق قبل قبض العوض الصحيح لا يقدح في المعاوضة و هكذا لا يقدح الفسخ الطاري و هذا هو الاقوى لكن هل يجب قبض البدل في مجلس الرد بناء على ان الفسخ رفع العوض و صير عوض الصرف مقبوض فإذا لم يقدح في صحة السابقة يتعين القبض ح لتحقق التقابض أو يسقط اعتباره من حيث صدق التقابض في العوضين الذي هو شرط الصحة و الاصل برائة المدة من وجوب قبض اخر و لان الصرف قد حكم بصحته بالقبض السابق فيستصحب إلى ان يثبت المزيل وجهان أجودهما الثاني و قد ظهر مما قلناه وجه الترجيح قوله إذا اشترى دينار الخ المراد انه اشترى دينارا في الذمة بدينار كك و ان كان قوله و دفعه قد يوهم التعيين اذ لو كانا معينين لبطل الصرف من حيث اشتمال احد العوضين على زيادة عينية و كذا لو كان الزايد معينا و المطلق مخصوصا بقدر ينقص عن المعين بحسب نوعه و الحكم بكون الزائد أمانة هو أجود القولين لاصالة البراءة من الضمان و لانه لم يقبضها بسبب مضمون من سوم و لا عضب و لا بيع فاسد و انما قبضها باذن مالكها فيكون كالودعى و القول الاخر انها تكون مضمونة لانه قبضه على انه احد العوضين الذي جرى عليهما عقد المعاوضة فيكون مضمونا نظر إلى مقتضى العقد و لانه اقرب إلى الضمان من المقبوض بالسوم و لعموم على اليد ما أخذت حتى يؤدى و فيه ان قبضه على نية العوض قادح مع ظهور عدمه و مقتضى العقد لم يدل على ضمان العوضين و كونه اقرب من المقبوض بالسوم انما يجرى لو سلم كون المقبوض بالسوم مضمونا و هو محل النزاع و عموم الخبر بحيث يشمل محل النزاع في حيز المنع فان الثابت على الاخذ بمقتضى الخبر معين فجاز كون الواجب على اليد الحفظ أو نحوه إلى ان يؤدى و يرشد اليه الامانات المقبوضة باليد مع عدم الحكم بضمانها و انما القدر المتفق عليه وجوب حفظها و نبه بقوله لا يكون الا غلطا أو تعمدا على التسوية بين الامرين في الامانة و هو في صورة التعمد محل وفاق و لانه وكيل له و نائب في الحفظ ثم الامانة في الصورتين على تقديرها مختلفة فعلى تقدير التعمد هى أمانة مالكية لا يجب ردها الا مع طلب المالك و ان وجب حفظها و على تقدير الغلط هى شرعية و ان كانت مدفوعة من المالك لعدم علمه بها فيكون كما لو أعاره صندوقا فوجد فيه متاعا فانه يكون أمانة شرعية مع استناد دفعه إلى المالك نظرا إلى جهله به

و يحتمل كونها مالكية نظر إلى استناد دفعها اليه و تعريفها المشهور بينهم صادق على محل النزاع لانهم جعلوا مناطها كونها مستندة إلى المالك أو من في حكمه و تظهر الفائدة في وجوب ردها على الفور أو إعلام المالك بها فان ذلك من أحكام الامانة الشرعية ثم على تقدير الغلط اما ان يبين الحال قبل التفرق أو بعده فان كان قبله فلكل منهما استرداد الزايد و إبداله و ليس للاخر الامتناع تحرزا من الشركة و ان كان بعد التفرق فان جوزنا الابدال للمعيب من الجنس كما مر فكك و الا ثبت الخيار لكل واحد منهما لعيب الشركة و لو كانت الزيادة يسيرة بسبب اختلاف الموازين فهي للقابض قوله روى جواز ابتياع الخ هذه الرواية رواها أبو الصباح الكناني عن الص / ع / قال سألته عن الرجل يقول للصائغ صغ لي هذا الخاتم و أبدل لك درهما طازجيا بدرهم غلة قال لا بأس و قد اختلفوا في تنزيل هذه الرواية و العمل بمضمونها فالشيخ عمل بها في البيع المذكور في الكتاب و عداها إلى اشتراط صياغة الخاتم نظر إلى تضمن الرواية جواز الصياغة مع البيع و عدم الفرق بينها و بين غيرها من الشروط و كك ابن إدريس الا انه نظر من جهة اخرى و هو ان الصياغة ليست زيادة عينية و الممتنع في الربا هى خاصة دون الحكمية و المص / ره / و جماعة نقلوها بلفظ روى مترددين فيها و الحق انها لا دلالة لها على مدعاهم من جواز بيع درهم مط بدرهم مع شرط الصياغة بل انما تضمنت جعل إبدال الدرهم المذكور فيها بالدرهم شرطا في الصياغة لا البيع بشرط الصياغة أللهم ا لا ان يقال ان الابدال يرجع إلى الصرف و انه لا فرق بين الزيادة إذا جعلت شرطا في الربوي و بين جعل الربوي شرطا فيها مع حصولها في الحالين و أجود ما ينزل عليه الرواية انها تضمنت إبدال درهم طازج بدرهم غلة مع شرط الصياغة من جانب الغلة و مع ذلك لا يتحقق الزيادة لان الطازج على ما ذكره بعض أهل اللغة و تقله جماعة من الفقهاء الدرهم الخالص و الغلة غيره و هو المغشوش و قد يطلق الغلة على المكسرة و لكن هنا يتم مع التفسير الاول لان الزيادة الحكمية مشروطة مع المغشوش و هي تقابل بما زاد في الخالص عن جنسه في المغشوش و هذا الوجه لا مانع منه في البيع و غيره و فى شرط صياغة خاتم و غيره من الصنايع و الاعيان فعلى هذا يصح الحكم و يتعدى و اماما أطلقوه فالمنع اليه متوجه سواء فيه شرط الصياغة و غيرها للاجماع لي المنع من الزيادة العينية و كذا الحكمية على المذهب الحق و لا دليل يعارض ذلك على ما عرفت من الرواية قوله الاوانى المصوغة الخ قد عرفت من القواعد السابقة ان المجتمع من جنسين يجوز بيعه بغير جنسهما مط و بهما معاسواء علم قدر كل واحد من المجتمع ام لا إذا عرف قدر الجملة و سواء أمكن تخليصهما ام لا و بكل واحد منهما إذا علم زيادته عن جنسه بحيث يصلح ثمنا للاخر و ان قل سواء أمكن التخليص ام لا و سواء علم قدر كل واحد ام لا و هذه المسألة جزء من جزئيات القاعدة و ما ذكره فيها من الحكم كلام الشيخ / ره / و تبعه عليه جماعة و هو محتاج إلى التنقيح في جميع أقسامه كما لا يخفى و لنبينه منه على امور الاول قوله ان كان كل واحد منهما معلوما جاز بيعه بجنسه من زيادة و بغير الجنس و ان زاد ان أراد بيعه بيع ذلك الجنس خاصة بهذا لا وجه له لان المبيع انما هو المركب منهما لا الجزء فلا معنى لافراده بالبيع و ان كان المراد به المجموع اشترط في بيعه بجنس أحدهما زيادة الثمن على جنسه ليقابل الاجرة و ان أراد بيع المجموع بجنسه اى بالجنسين معا فلا وجه لاشتراط عدم زيادته ايضا لانصراف كل جنس إلى مخالفه فيجوز زيادته و نقصانه و لا فرق في هذين القسمين بين ان يعلم قدر كل واحد منهما أو يجهل كما مر فلا وجه للتقيد بالعلم بهما الثاني قوله و ان لم يعلم و أمكن تخليصهما بالذهب و لا بالفضة و بيعت بهما أو بغيرهما فيه ان بيعه بوزنه ذهبا أو فضة جايزمط و كذا مع زيادة الثمن على قدر المركب و يمكن جوازه مع نقصانه إذا علم زيادة الثمن على جنسه بما يهول فمنعه من بيعه بأحدهما على تقدير إمكان التخليص لا وجه له بل يجوز بيعه بهما أو بأحدهما و بغيرهما سواء أمكن التخليص ام لا الثالث قوله و ان لم يتمكن الخ فيه انه يجوز بيعه بهما و بغيرهما و بالاقل و الاكثر إذا علم زيادة الثمن على جنسه كما مر فالتقييد بالاقل عار عن النكتة و اعتذر الشهيد لهم عن ذلك بان ذكر الاقل محافظة على طلب الزيارة و لا يخفى ان الزيادة المعتبرة في الثمن عن جنسه يمكن تحققها مع الاقل و الاكثر و مع ذلك فالإِرشاد إلى الزيادة كاف في التخصيص الموجب لتوهم المنع الرابع قوله و ان تساويا الخ فيه انه مع تساويهما يجوز بيعه بهما و بأحدهما مع الزيادة و بغيرهما فلا وجه للتخصيص بهما و لا فرق في ذلك ايضا بين امان التخليص و عدمه و لا بين العلم بقدر كل واحد منهما و عدمه بل المعتبر العلم بالجملة و يمكن فرض العلم بتساويهما مع جهالة قدر كل واحد منهما بان يكون معهما ثالث من نحاس و غيره بحيث يوجب الجهل بقدرهما مع العلم بتساويهما ( قدرا و في قوله و ان تساويا تغليبا تجوز فان التغليب لا يكون الا مع زيادة أحدهما لا مع تساويهما صح )قوله المراكب الخ الكلام في هذه المسألة نحو ما تقدم فانه مع العلم بقدر الحلية يجوز بيعها بغير جنسها مط و بجنسها مع الزيادة و كذا يجوز ذلك مع الجهل بقدرها إذا علم زيادة الثمن عن الحلية فانه يمكن تصور العلم بالزيادة و ان جهل القدر و لا فرق في ذلك بين إمكان نزعها و عدمه و قوله من شرط اى من شرط للاتهاب في عقد البيع لاستلزامه الزيادة في احد الجنسين لان الشرط زيادة حكميته كما عرفت في اشتراط صياغة الخاتم و انما يصح مع شرط هبة الزيادة إذا وقع البيع بالثمن على الحلية خاصة إذا فرضت قدره أو زايدة على قدره كما لا يخفى و لو وهبه الزايد قبل البيع صح ايضا و يجب تجريده عن شرط بيع الباقى بمثله كما لو تأخرت الهبة قوله و ان جهل الخ قد عرفت مما سلف انه مع الجهل بقدرها يجوز بيعها بغير جنس حليتها مط و بجنسها مع العلم بزيادة الثمن عليها فانه قد يفرض سواء جعل معها شيء ام لا و مع عدم العلم بزيادته عليها إذا ضم اليه شيء ليصرف الثمن إلى الحلية و الضميمة إليها و اما قوله قيل يجعل معها شيء فأشار به إلى قول الشيخ فانه ذكر ذلك و جعل الضمير مؤنثا كما هنا و ظاهره ان الضميمة يكون مع الحلية وح يظهر ضعف القول فمن ثم ذكره بصيغة قيل لان ضميمة شيء إلى المركب يوجب الضرر حيث يحتاج إلى مقابلة الثمن بها مع الباقى و انما المحتاج إلى الضميمة الثمن و الشيخ تبع في ذلك رواية وردت بهذه الصيغة و نسب إلى و هم الراوي و ان الصواب معه و اعتذر له الشهيد بانه أراد ان بيعها منفردة لا يجوز فيضم إليها المحلاة أو شيئا اخر أو يضم إليها و إلى المحلى تكثيرا للثمن من الجنس و قد عرفت ان ذلك كله مستغنى عنه فان بيعها منفردة و لو كانت مجهولة بالجنس يمكن مع العلم بزيادة الثمن عليها سواءضممنا إليها شيئا ام لا و كان الاولى عود الضمير إلى الثمن و لو بضرب من التجوز فانه المحتاج إلى الضميمة إذا لم يعلم زيادته عن الحلية لكن على تقدير إرادة الثمن بتأويل الاثمان و نحوه لا يلتئم مع قوله بعد ذلك و يباع بزيادة عما فيها تقريبا لانه مع الضميمة إلى الثمن و الحال ان المحلى منضم إلى الحلية يستغنى عن زيادة الثمن لانصراف كل من جزئي العوضين إلى مخالفه قوله لو باع ثوبا الخ تعليله المنع بالجهالة يقتضى إثباتها و ان وجد في المعاملة منها نوع صرفه ذلك و علم به و بهذا التعميم صرح في التذكرة حتى قالوا كان نقد البلد صرف عشرين بدينار لم يصح ايضا لان السعر مختلف و لا يختص ذلك بنقد البلد و يشكل بان المانع من الصحة انما هو مجهولية الدراهم و هي على هذا التقدير معلومة و الاطلاق منزل على فقد البلد او الغالب ان تعدد فمتى كان نقد البلد معينا لذلك الصرف أو الغالب و عين نوعا بذلك صح و الا فلا قوله لو باع مائة درهم الخ هكذا أطلق الشيخ و جماعة و يجب تقييده بجهالة نسبة الدرهم من الدينار بان جعله مما يتجدد من النقدحالا و مؤجلا أو من الحاضر مع عدم علمهما بالنسبة فلو علماها صح و إلى القيد اشار المص بقوله للجهالة و بقوله و لو قدر قيمة الدرهم من الدينار جاز لارتفاع الجهالة و أراد بالتقدير العلم بالنسبة و ان لم يصرح بها فانه مناط الصحة و ان كان التصريح بالتقدير أولى بالصحة و في رواية السكوني عن الص / ع / عن على / ع / في الرجل يشترى السلعة بدينار درهم إلى اجل قال فاسد فلعل الدينار يصير بدرهم اشارة إلى ان العلة هى الجهالة و لا فرق بين استثناء الدراهم من الدينار و غيره منه و غيره من غيره فان ضابط الصحة في الجميع علم النسبة و البطلان عدمها قوله و كذا لو كان ذلك ثمنا الخ بان باعه ثوبا بدينار درهم فان الحكم واحد في الصحة مع علم النسبة و البطلان لا معه و قد روى حماد عن الص / ع / عن عن ابيه / ع / انه كره ان يشترى الثوب بدينار درهم لانه لا يدرى كم الدينار من الدرهم و هو محمول على جهالة النسبة كما يقتضيه التعليل فلو علم بها صح قوله لو باعه خمسة دراهم الخ القول للشيخ / ره / و هو حق لانه حقيقة فيه لغة الا ان يدل العرف على غيره فيحمل عليه و هو أولى منه و لو صرح

بإرادة الصحيح و قول المص الا ان يريد بذلك نصف المثقال عرفا اى نصفه صحيحا و ان كان اللفظ اعم منه و كذا القول في نصف الدرهم و غيره من الاجزاء و حيث كان الاطلاق منزلا عليه على الاشاعة الا مع دلالة العرف على خلافه فلو اختلف العرف في أحدهما حمل الاطلاق على الشق اذ لا معارض للغة بسبب عدم انضباط العرف خلافا للتذكرة حيث حكم بالبطلان هنا مع عدم التعيين للجهالة و لو باعه شيئا اخر بنصف دينار اخر فان حملناه على الشق تخير بين ان يعطيه شقي دينارين و يصير شريكا فيهما و بين ان يعطيه دينارا كاملا و ان حمل على الصحيح لم يجب قبول الدينار الكامل قوله و تراب الصياغة الخ ( بما )وجب بيعه بهما حذرا من الربا لو بيع بأحدهما لجواز زيادة ما فيه من جنس الثمن عنه أو مساواته و على هذا لو علم زيادة الثمن عن جنسه صح بيعه بأحدهما خاصة و العرض بفتح العين و سكون الراء الدراهم و الدنانير من الامتعة و العقار فالوصف بكونه غيرهما موضح اذ العرض لا يكون الا غيرهما و قوله ثم يتصدق به معللا بان أربابه لا يتميزون محمول على ذلك فلو تميزوا بان كانوا منحصرين رده إليهم و لو كان بعضهم معلوما فلا بد من محاللته و لو بالصلح لان الصدقة بمال الغير مشروطة بالياس من معرفته و على هذا فيجب التخلص من كل غريم يعمله و ذلك يتحقق عند الفراغ من عمل كل واحد فلو اخر حتى صارت مجهولا اثم بالتأخير و لزمه ما ذكر من الحكم و لا يتعين بيعه قبل الصدقة كما يشعر به ظ العبارة بل يتخير بين الصدقة بعينه و ثمنه و انما ذكر البيع لينبه على تعيين الطريق إلى بيعه سواء أراد الصدقة ام لا و مصرف مصرف الصدقات الواجبة و قيل المندوبة و ان كانوا عياله لا نفسه و ان كان بالوصف مع احتماله و لو ظهر بعد الصدقة بعض المستحقين و لم يرض بالصدقة ضمن حصته مع احتمال العدم و لو دلت القراين على اعراض مالكه عنه جاز للصايغ تملكه كغيره من الاموال المعرض عنها و الاصل في ذلك رواية على بن ميمون الصايغ عن الص / ع / و يلحق به أرباب باقى الحرف كالحداد و الخياط و الطحان و الخباز الفصل الثامن في بيع الثمار قوله اما النخل الخ لا خلاف في المنع من بيع الثمرة قبل ظهورها عاما واحدا من ضميمة و المش المنع مع الضميمة ايضا حيث لا يكون الضميمة هى المقصودة بالبيع لانه غرر و اما بيعها أكثر من عام فالمش عدم جوازه ايضا بل ادعى عليه ابن إدريس الاجماع للغرر و المنهي عنه و لرواية ابى بصير عن ابى عبد الله / ع / قال سئل عن النخل و التمر يبتاعها الرجل عاما واحدا قبل ان يثمر قال لا حتى تثمر و تأمن ثمرها من الافة فإذا أثمرت فاتبعها أربعة اعوام ان شئت مع ذلك العام أو أكثر من ذلك أو اقل و مفهوم الشرط يدل على المنع من بيعها قبل ظهور الثمر و هو حجة عند المحققين و قريب منها رواية ابى الربيع الشامي عنه / ع / لكن في الرواية الاولى ضعف و الثانية من الحسن و أشار المص / ره / بقوله المروي الجواز إلى صحيحة يعقوب بن شعيب قال سألت أبا عبد الله / ع / عن شراء النخل فقال كان ابى يكره شراء النخل قيل ان يطلع ثمره و لكن السنتين و الثلث كان يقول ان لم يحمل في هذه السنة الاخرى و سألته عن الرجل يبتاع النخل و الفاكهة قبل ان تطلع فيشترى سنتين أو ثلث سنين أو اربعا فقال لا بأس انما يكره شراء سنة واحدة قبل ان يطلع مخافة الافة حتى يستبين و عمل بمضمون هذه الرواية الصدوق / ره / و يظهر من المص و الميل اليه و هو قوى ان لم يثبت الاجماع على خلافه لصحة روايته nو ترجحها على ما يخالفها من الروايات مع إمكان حمل روايات المنع على الكراهة جمعا و المراد بظهور الثمرة خروجها إلى الوجود و ان كانت في طلعها و فى حديث سماعة قال سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل ان يخرج طلعها فقال لا الا ان يشترى معها غيرها رطبة أو بقلا و ان لم يخرج الثمرة كان راس مال المشترى في الرطبة و البقل تنبيه على ان المراد بالظهور ما يشمل خروجه في الطلع و فيه دليل على جواز بيعه عاما مع الضميمة الا انه مقطوع و حال سماعة مش و المراد بالعام هنا ثمرة العام و ان وجدت في شهر واحد أو اقل قوله و لا يجوز بيعها الخ من الضميمة بيعها مع الاصل و الحق العلامة بالثلثة بيعها على مالك الاصل و بيع الاصل مع استثناء الثمرة و فى الاخير نظر اذ ليس هنا بيع و لا نقل للثمرة بوجه و دليل الاول واضح و التبعية للاصل انما تجري لو بيعا معا و نبه بقوله ما يجوز بيعه على اشتراط كون الضميمة ما يمكن ( افراده )بالبيع بان يكون متمولا جامعا لباقي الشرايط البيع و اعلم ان في عبارة المص تسامحا فانه جعل متعلق المنع بيعها عاما و استثنى منه الثلثة التي منها بيعها عامين فصاعدا و فساده ظ و كان الاولى ترك قوله عاما ليكون المنع عاما في الثلثة و مثله قوله و لو بيعت عاما الخ و اللازم ترك لفظه عاما هنا ايضا قوله و لو بيعت الخ القول بالمنع للاكثر و به روايات معارضة بما هو اصح منها و طريق الجمع حملها على الكراهة و هو القول الثاني و القول بمراعاة السلامة لسلار / ره / في ظ كلامه و الاوسط أوسط قوله ( و لو بيعت مع أصولها جاز مط سواء بدأ صلاحها و شرط القطع او ضم إليها شيئا ام لا و هذا في الحقيقة راجع لي القيمة كما مر و ليس في افراد نكتة قوله صح )و بدو الصلاح الخ بدو صلاح ثمر النخل المجوز لبيعها على القول بالمنع من بيعها قبله على الوجه السابق احد الامرين المذكورين عملا بما دلت عليه الروايات فان كثيرا منها دل على الاول و فى رواية ابى بصير السابقة ما يدل على الثاني و اقتصر جماعة من الاصحاب على العلامة الاولى لصحة دليلها و قيل بالثاني خاصة و ربما نزل كلام المص في الجمع بين العلامتين على القولين لاعلى الجمع بينهما و الاقوى اعتبار العلامة الاولى خاصة لما ذكرناه و المرجع في الامن من العاهة على القول بها إلى الخبرة و نقل في التذكرة عن بعض العلماء ان حده طلوع الثريا محتجا عليه برواية عن النبي / ص / و لم يثبت النقل قوله و ان ادرك الخ اما الاولى فموضع وفاق و لان بيع ما لا يدرك جايز مع الضميمة كما مر و ما ادرك ضميمة لما لم يدرك و اما الثانية فالأَقوى انها كك لتحقق الضميمة المسوغة للبيع و يؤيده رواية اسماعيل بن الفضل عن الص / ع / و وجه المنع ان لكل بستان حكم نفسه لتعدده و رواية عمار عنه / ع / الدالة على اعتبار إدراك كل نوع من الانواع المتفرقة و هو قول الشيخ و ضعف مستنده واضح هذا كله على القول بالمنع من بيع ما لم يبد صلاحه و على ما اخترناه لا اشكال قوله وحده الخ عني بالزيادة المنفية قول الشيخ في ية و جماعة ان حده مع انعقاد الحب تناثر الورد و قوله في المبط انه التلون فيما يتلون وصفاء اللون و ان يتموه ( و هو ان ينمو )فيه الماء الحلو فيما يقتضى و الحلاوة و طيب الاكل في مثل التفاح و النضج في مثل البطيخ و فيما لا يتلون و لا يتغير طعمه بل يؤكل صغيرا و كبيرا كالقثاء و الخيار تناهى عظم بعضه و هذا البحث فايدته عند من يمنع قبل بدو الصلاح و على ما اختاره المص تفسيره يتحد وقت الظهور المجوز للبيع عندنا و بدو الصلاح المجوز عند الباقين اذ ليس بينهما واسطة و انما يظهر على القولين المنفيين و على تقدير اعتباره فما اختاره المص أجود و مستند القولين اخبار لا تبلغ حد الصحة قوله و هل يجوز الخ الخلاف هنا و المختار ما مر في النخل و يظهر من فتوى المص في الموضعين الميل إلى الجواز لانه جعله في الاول مرويا و لم ينبه على خلافه و فى الثاني جعل الاولى المنع و هو لا يبلغ حد المنع و قد تقدم ما يدل عليه قوله و كذا لو ضم الخ يمكن كون المشبه به الحكم بأولوية المنع فيكون ميلا إلى الجواز لكن لم يذكره فيما سبق و يمكن ان يريد ثبوت أصل الخلاف فيه من تعرض الفتوى و الاول أولى و كيف كان فالأَجود المنع و موضعه ما لو كانت الضميمة مقصودة بالبيع بحيث يكون تابعة أو هما مقصود ان اما لو كانت الضميمة مقصودة و الثمرة تابعة صح كما مر قوله و يجوز بعد الخ مقتضى اشتراط الانعقاد كون جميع اللقطات موجودة حالة البيع و الاقوى الاكتفاء بوجود الاولى و يكون الباقية بمنزلة المنضم فلو باع الثانية خاصة أو ما بعدها مما لم يوجد لم يصح للجهالة و يرجع في تعيين اللقطة و ما يصلح للقطع إلى العرف و كذا القول في الخرطة و ( الحرة )قوله كالرطبة الخ هى بفتح الراء و سكون الطاء / العضة / و هي ايضا / القضب / و انما يجوز بيعه إذا ظهر ورقه لانه المقصود بالبيع فلو لم يكن موجودة كان المبيع مجهولا قوله و التوت الخ هو بالتائين المثناتين من فوق قال في الصحاح و لا يقول التوث بالثاء المثلثة و المراد بالخرطة اخذ الورق و ترك الاغصان تقول خرطت الورق اخرطه و هو ان تقبض على اعلاه ثم تمر يدك عليه إلى أسفله و فى المثل دونه خرط القتاد و هو شجر له شوك لا يتيسر خرط لذلك قوله و لو باع الخ اما قبله فيدخل و ان كان وردا خلافا للشيخ قوله و وجب الخ و يرجع في ذلك إلى المتعارف في تلك الشجرة من اخذ ثمرها بسرا أو رطبا أو تمرا عنبا أو زبيبا أو دبسا و غير ذلك و لو اضطرب العرف فالأَغلب و مع التساوى يجب التعيين فان أطلق احتمل البطلان و التنزيل على اقل المراتب لانه المتيقن و على اعلاها صيانة المال البايع و ليس هذا الابقاء كالأَجل حتى يتطرق اليه احتمال الفساد للجهل بقدره بل هو حكم شرعي مترتب على عقد البيع و ثبوته من مقتضيات المعاوضة فيرجع في تقديره إلى العرف حيث لا مقدر له شرعا و كذا القول لو استثنى البايع الثمرة حيث يدخل و يجوز

لكل منهما التردد إلى ملكه و سقيه ما لم يتضرر الاخر فيمنع الا ان يتقابل الضرر ان فيرجح مصلحة المشترى لان حقه على البايع حيث قدم على البيع المقتضى لوجوب الابقاء و ( السقي )قوله يجوز ان يستثنى الخ ذكر النخلات بعد الشجرات من باب عطف الاخص على الاعم و لقد كان ذكر الشجرات مغنيا عنها و كذا يجوز استثناء ( جزء معين من الشجر لعذق معين و جواز استثناء صح )ذلك كله موضع وفاق الا الارطال المعلومة فقد منعه أبو الصلاح للجهل بقدر المبيع حيث لا يعرف قدره جملة و الاصحاب على خلافه قوله و لو خلست الخ هذا في الحصة المشاعة و الارطال دون الشجرات لامتياز المبيع عنها و طريق توزيع النقص على الحصة المشاعة ظ و اما في الارطال المعلومة فيتعين الجملة ( بالخرز )و التخمين فإذا قيل ذهب ثلث الثمرة أو نصفها سقط من الثنيا بتلك النسبة قوله و كذا الخ اى يكون إتلافه فسخا للبيع كما لو تلف بآفة نظر إلى صدق التلف و ان الواقع منه كك من مال البايع بمعنى انفساخ العقد و به الاقوى يختر المشترى بين الفسخ و إلزام البايع بالمثل اما الفسخ فلان المبيع مضمون على البايع قبل القبض و اما إلزامه بالعوض فلانه أتلف ماله لان المبيع قد انتقل إلى المشترى و ان كان مضمونا على البايع كما لو أتلفه الاجنبي تمسكا بأصالة بقاء العقد و اقتصارا بالانفساخ على موضع الوفاق و هذا إذا لم يكن للبايع خيار و الا كان إتلافه فيه فسخا فان كل ما يعد اجازة من المشترى يكون فسخا من البايع قوله و لو كان بعد الخ نبه بالاشبه على خلاف بعض الاصحاب حيث ذهب إلى ان الثمرة على الشجرة مضمونة على البايع و ان اقبضها بالتخلية نظر إلى ان بيعها بعد بدو الصلاح بغير كيل و لان وزن على خلاف الاصل لان شأنها بعده النقل و الاعتبار بالوزن أو الكيل بالقوة القريبة من الفعل و انما أجبر بيعها كك للضرورة فيراعى فيها السلامة وح فعلى الاشبه متعلق بقوله لم يرجع و يحتمل كونه تنبيها على ما اختاره من كيفية القبض و هو التخلية فقد تقدم فيها خلاف و مختار المص انه التخلية مط كما مر و القول الاخر انه الكيل أو الوزن فيما يكال أو يوزن و هذه الثمرة بعد بدو صلاحها قد صارت صالحة للاعتبار بهما كما قلناه و الخلاف في هذه المسألة بخصوصها موجود في عبارات المتأخرين و لا في كتب الخلاف فلذلك اشكل المراد منه هنا و انما يكون التلف بعد التخلية من المشترى إذا لم يكن الخيار مختصا به و الا فمن البايع قوله و لو أتلفه الخ إتلاف المشترى للمبيع في يد البايع اعم من كونه باذن البايع و عدمه فان كان باذنه فهو قبض يترتب عليه أحكام القبض مط و ان كان بغير اذنه كما هو الظ فهو قبض من حيث انتقال الضمان إلى المشترى و ان تخلف عنه باقى الاحكام و الغرض هنا هو انتقال الضمان و انما شبه الاتلاف بالقبض و لم يجعله قبضا لان الاتلاف قد يكون بمباشرة المتلف فيكون قبضا حقيقة و قد يكون بالتسبيب فيكون في حكم القبض خاصة قوله و كذا لو اشترى جارية فاعتقها قبل القبض اى يكون العتق قبضا و يقع صحيحا لان الملك حاصل قبله و العتق بمنزلة الاتلاف قوله و لا يجوز الخ المزابنة الفاعلة من الزبن و هو الدفع و منه الزبانية لانهم يدفعون الناس إلى النار سميت بذلك لانها مبنية على التخمين و الغبن فيها يكثر و كل منهما يريد دفعه عن نفسه إلى الاخر فيتدافعان و تحريمها في الجملة إجماعي منصوص عن النبي / ص / و الائمة / ع / و انما الخلاف في معناها و أصح القولين الثاني و هي انها بيع ثمر النخل الموجود بثمر و لو من غيرها لصحيحة عبد الرحمن بن ابى عبد الله عن ابى عبد الله / ع / قال نهى رسول الله / ص / عن المحاقلة و المزابنة قلت و ما هو قال ان يشترى حمل النخل بالتمر و الزرع بالحنطة و علل مع ذلك بانها ربويان فيطرق احتمال الزيادة إلى كل واحد و المساواة المحتملة نادرة و على تقديرا فتاقها بشرط الصحة العلم بالتساوي و فيه منع كون الثمرة على الشجرة ربوية و ان كانت من جنسه لانها ليست مكيلة و لا موزونة و انما تباع جزافا قوله و هل يجوز الخ ما ورد من تعريف المزابنة في الاخبار و كلام الفقهاء ما ذكر هنا و غيره يقتضى اختصاص الحكم بالنخل و بقى غيره على أصل الجواز و تعليل التعدي بالربا عرفت انه تام لان الثمرة على الشجر ليست ربوية نعم يمكن تعليله بالعلة المنصوصة في المنع من بيع الرطب بالتمر و هي نقصانه عند الجفاف فانها قايمة هنا و قد تقدم ترجيح التعدي فيثبت الحكم هنا و هو الاقوى و يمكن استفادة التعليل بالربا منها ايضا فانه جعل علة المنع النقصان عند الجفاف فيؤدى إلى زيادة الثمن على المثمن المؤدى إلى الربا اذ لا يضر الاختلاف في الربوي و يؤيده كونه من جنس الربوي و ان لم يكن ألان عينه الا انه يبقى في اختصاص الحكم بالمكيل و الموزون حتى دخل في تعريف الربوي منع الا ان يريد به ما يعم القوة و الفعل و معه ينتقض من وجه اخر قوله و كذا لا يجوز الخ المحاقلة مفاعلة من الحقل و هي الساحة التي تزرع سميت بذلك لتعلقها بزرع في حقل و أطلق اسم الحقل على الزرع مجازا من إطلاق اسم المحل على الحال أو المجاور على المجاورة فكانه باع حقلا بحقل و تحريمها في الجملة إجماعي منصوص و قد تقدم ما يدل عليه صحيحة عبد الرحمن و ان القول الثاني و قد اختلف عبارات النصوص و الفقهاء في اسم المبيع فيها فبعضهم عبر عنه بالزرع و منه الرواية السابقة و منهم من عبر عنه بالسنبل كعبارة المص و يظهر من كلامهم الاتفاق على ان المراد به السنبل و ان عبروا بالاعم قال في كرة لو باع الزرع قبل ظهور الجب بالحب فلا بأس لانه حشيش و هو مطعوم و لا مكيل سواء تساويا جنسا أو اختلفا و لا يشترط التقابض في الحال ثم السنبل لا يختص بالحنطة بل يعم الشعير و الدخن و الارز و غيرها و مقتضى التعريف دخولها في المحاقلة و فى كرة ان أكثر تفاسير المحاقلة انها بيع الحنطة في السنبل بحنطة اما منها أو من غيرها فيختص بالحنطة و يدخل فيها الشعير ان جعلناه من جنس الحنطة أو عللنا المنع بالربا و الا فلا قال و فى بعض ألفاظ علمائنا هى بيع الزرع بالحب من جنسه فيكون ذلك كله محاقلة انتهى و فى صحيحة عبد الرحمن السابقة ما يرشد إلى الاول و يبقى الكلام في إلحاق الباقى بالحنطة كما مر فان عللنا بالربا كما يظهر من المص و جماعة لحق و الا فلا قوله يجوز بيع العرايا الخ العرايا جمع عرية و العربية ما ذكره المص متفقا عليه منقولا عن أهل اللغة لان أهل اللغة يرجع اليه في مثل ذلك و لمسيس الحاجة إليها كالتى في الدار و العرية مستثناة من المزابنة عند أهل العلم اجمع خلا ابا حنيفة و قد صح عن النبي / ص / الاذن فيها و جملة ما يشترط في بيعها امور الاول الوحدة فلا يجوز في دار أو بستان ازيد من واحدة فلو كان لمالك واحد اثنتان لم يجز بيع ثمرتهما و لا ثمرة أحدهما لانتفاء العرية فيهما نعم لو تعدد البستان أو الدار جاز تعددها من الواحد الثاني كون الثمن من غيرها لئلا يتخذ الثمن و المثمن على اصح القولين الثالث كونه حالا الرابع عدم المفاضلة حين العقد و اما كونه معلوم القدر مشاهدا أو موصوفا فالأَمر فيه كغيره و الرخصة مقصورة على النخلة فلا يتعدى إلى غيرها من الشجر اقتصارا بالرخصة على موردها و قد اشار المص إلى الشرط الاول بقوله و لا يجوز بيع ما زاد على الواحدة و إلى الثاني بقوله الاظهر و إلى الثالث بقوله و لا يشترط الخ و فى قوله و لا يجب ان يماثل الخ اشار إلى الرابع و قول المص يكون في دار الانسان أو بستانه يشمل مالك ذلك و مستاجره و مشترى الثمرة و المستعير على الاقوى لصدق الاضافة في ذلك كله و لاشتراك الجميع في العلة و هي مشقة دخول الغير عليهم قوله و هل يجوز الخ وجه الجواز إطلاق الاذن في النصوص بيعها بخرصها تمرا و هو متناول لموضع النزاع و لوجود المقتضى أو وجه الرخصة و الاقوى المنع لوجوب مغايرة الثمن للمثمن و هو المعروف في المذهب قوله لا يشترط الخ نبه بذلك على خلاف الشيخ حيث اشترط التقابض قبله تخلصا من الربا و الاقوى العدم للاصل قوله و لا يجب الخ اى لا يجب مطابقة ثمرتها جافة لثمرتها بل المعتبر في الجواز بيعها بما يقتضيه و ظن الخارص لها تمرا بقدره بمعنى انها تقدر رطبا أو بسرا أو نحوهما كم يبلغ تمرا إذا جفت فيباع تمرها بهذا المقدار تمرا ثم لا يجب مطابقة هذا التقدير للثمن عند الجفاف فلو زادت عند الجفاف عما خرصها به أو نقضت لم يكن ذلك قادحا في الصحة عملا بإطلاق النص و قيل تعتبر المطابقة فلو اختلفا بين بطلان البيع و هو ضعيف بل لا يجب جعل ثمرتها تمرا و لا اعتباره بعد ذلك بوجه لاصالة عدم الاشتراط و هذا هو المش من معنى عدم وجوب المماثلة بين ثمرتها و ثمنها و فى التذكرة ان المعتبر المماثلة بين ما عليها رطبا و بين الثمن تمرا فيكون فبيع رطب بتمر متساويا و جعل هذا / ه / مستثنى من بيع الرطب بالتمر متساويا و لم نجد هذا التفسير للمص في الكتاب و لا لغيره صريحا و ان كان أكثر عبارات العلامة لا ينافيه و المختار الاول قوله و لا عرية الخ هذا موضع وفاق و انما يظهر الفايدة لو منعنا من بيع ثمر باقى الشجر بجنسه جافا كما هو المختار و اما على ما ذهب اليه المص من الجواز فمعني نفى العرية ام لا خصوصية لها حتى يتقيد بقيودها بل يجوز

بيع ثمره اتحد الشجر ام تعدد في دار و غيرهما بجنس ثمرها متماثلا قوله لو قال الخ ما اختاره المص هو الاقوى و لا خصوصية في هذه المسألة بهذا الباب و انما محلها شرايط المبيع في أول الكتاب و المخالف في ذلك الشيخ و ابن الجنيد الا ان الشيء شرط في الصحة التطابق عند الاعتبار مع تساوي الجنس و عدم المانع مع اختلافه بان يبدل صاحبه الزيادة أو يقبل صاحب النقيصة قول يجوز بيع الخ إذا شرط قطعه فصيلا و عين للقطع مدة تعين قطعة فيها و ان أطلق قطع في أول أوقات قطعه عادة فان اشتراه قبل أو ان قطعه وجب الصبر اليه مجانا كما لو باع الثمرة و انما يجوز للبايع قطعه باذن المشترى ان أمكن و الارفع امره إلى الحاكم فان تعذر جاز له ح مباشره القطع دفعا للضرر المنفي و له المطالبة بأجرة الارض عن الزمان الذي تأخر فيه القطع عن وقته سواء طالب بالقطع ام لا و سواء رضى ببقائه ام لا و كذا له أرش الارض ان نقصت بسببه إذا كان التاخير بغير رضاه قوله و كذا لو اشترى الخ و لا فرق في ذلك بين ان يكون للمقطوع قيمة كالحصرم و اللوز أولا كالجوز و الكمثرى و بعض أنواع النخل قوله و يجوز ان يبيع الخ هذه المسألة محل وفاق و هي منصوصة في صحيحة الحلبي و محمد بن مسلم عن الص / ع / و فيه تنبيه على ان الثمرة ليست مكيلة و لا موزونة فلا يحرم بيعها قبل القبض أو قلنا بتحريمه قبله فيما يعتبر بأحدهما قوله إذا كان بين الخ هذا القبالة معاوضة مخصوصة مستثناة من المزانبة و المحاقلة معا و الاصل فيها ما رواه يعقوب بن شعيب عن الص / ع / قال سألته عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه اختر اما ان تأخذ هذا النخل بكذا و كذا كيلا مسمى و تعطيني نصف هذا الكيل زاد أو نقص و اما ان اخذه انا بذلك و أراد عليك قال لا بأس بذلك و كك روى ان النبي قدم أهل خيبر نخلهم و خيرهم كك و ظ الاصحاب ان الصيغة يكون بلفظ القبالة و ان لها حكما خاصا زايدا على البيع و الصلح لكون الثمن المثمن واحد و عدم ثبوت الربا لو زاد أو نقص و وقوعه بلفظ التقبيل و هو خارج عن صيغتي العقدين و فى الدروس انه نوع من الصلح و لا دليل عليه كما لا دليل على إيقاعه بلفظ التقبيل أو اختصاصه به و انما المعلوم من الرواية انه معاملة على الثمرة و انه لازم بحيث يملك المقبل الزايد و يلزمه لو نقص و يلزم ذلك ان يكون مضمونا في يده و لعموم على اليد ما أخذت و لانه لم يدفعه مجانا بل بعوض و لو قلنا بان المقبوض بالسوم مضمون فهنا أولى و فى س ان قراره مشروط بالسلامة حتى لو هلكت الثمرة بأجمعها فلا شيء على المتقبل و دليله واضح و ربما وجه بان العوض إذا كان من المعوض و رضى به المقبل فقد رضى بكون حقه في العين لا في الذمة فإذا تلف بغير تفريط احتاج ثبوت بدله في الذمة إلى دليل و فيه نظر نعم لو كان النقص بغير افة بل النقصان الخرص فلا نقصان كما انه مع الزيادة يملك الزايد و لو كان العوض مشروط منها و تردد في التذكرة في سقوط شيء من المال لو تلفت الثمرة بآفة سماوية و كك تردد في لزوم العقد و فى لزوم الناقص له على تقديره و فى جواز العقد بلفظ البيع و موجب هذا الاشتباه ان النصوص الدالة على أصل القبالة لا تعرض لها إلى هذه الاحكام و انما مدلولها أصل الجواز و إثبات هذه الاحكام بمجرد الاحتمال لايخ من مجازفة و أورد ابن إدريس على أصل الحكم بان هذا التقبيل ان كان بيعا لم يصح لكونه مزابنة و ان كان صلحا لم يصح كون العوض مشروطا من نفس الثمرة للغرور و ان كان في الذمة فهو لازم سواء بقيت الثمرة ام تلفت و أجيب بالتزام كونه صلحا و الغرر محتمل للنص وح فإذا تلف منه شيء يلزم تلف بعض العوض المشروط فإذا لم يتحقق ضمانه لم يجب العوض و أجيب ايضا بالتزام انه ليس بصلح و لا بيع بل هو معاملة خاصة ورد بها النص فلا يسمع ما يرد على طرفي الاحتمال لخروجهما عنهما و المص / ره / اقتصر في هذا الكتاب على أصل الجواز و فى النافع على الصحة نظر إلى النص لا يستفاد منه ازيد من ذلك و هذا هو الاولى قوله إذا مر الخ الاصل في هذه المسألة ما رواه ابن ابى عمير في الصحيح من بعض اصحابنا عن ابى عبد الله / ع / قال سألته عن الرجل يمر بالنخل و السنبل و الثمرة ا فيجوز له ان يأكل منها من اذن صاحبها من ضرورة قال لا بأس و روى محمد بن مروان قال قلت لابى عبد الله / ع / امر بالثمرة فاكل منها قال كل و لا تحمل قلت جعلت فداك ان التجار قد اشتروها و نقدوا أموالهم قال اشتروا ما ليس لهم و بذلك عمل أكثر الاصحاب و نقل في الخلاف فيه الاجماع و لكن قد ورد ما يخالف ذلك و هو صحيحة الحسن بن يقطين قال سألت ابا الحسن عن الرجل يمر بالثمرة من الزرع و النخل و الكرم و الشجر و المباطيخ و غير ذلك من التمر يحل له ان يتناول منه شيئا و يأكل بغير اذن صاحبه و كيف حاله ان نهاه صاحب الثمرة أوامره القيم و كم الحد الذي يسعه ان يتناول منه قال لا يحل له ان يأخذ شيئا و به اخذ جماعة من المتأخرين و المرتضى في المسايل الصيداوية لاعتضادها بالقرآن الكريم المتضمن للنهي عن أكل المال بغير تراض و لقبح التصرف في مال الغير و اشتمالها على الخطر و هو مقدم على ما تضمن الاباحة عند التعارض لان دفع الضرر أولى من جلب النفع و حمل العلامة الاخبار السابقة و ما شاكلها على ما إذا علم بشاهد الحال الاباحة و هو بعيد و الشيخ / ره / حمل خبر النهى على الكراهة أو على النهى عن الحمل جمعا بين الاخبار و هو جمع حسن و المص قطع بالجواز من نقل خلاف لنذور المخالف قبل زمانه حتى ان إدريس مع اطراحه لاخبار الاحاد راسا حكم بالاباحة اما استنادا إلى الاجماع و إلى تواتر الاخبار نظر إلى طريقته في الاستدلال و قد شرط المص للجواز ثلثة شروط أحدهما كون المرور اتفاقا فلو قصدها ابتداء لم يصح اقتصارا في الرخصة المخالفة للاصل على موضع اليقين و دلالة ظواهر النصوص على ذلك و المراد بالمرور بها ان يكون الطريق قريبة منها بحيث لا يستلزم قصدها لبعد الخارج عن المعتاد بحيث يصدق عرفا انه قد مر بها لا ان يكون طريقه على نفس الشجرة أو ملاصقة لحايط البستان و ثانيها ان لا يفسد و المراد ان يأكل منها شيئا كثيرا بحيث يؤثر فيها اثرا بينا و يصدق معه الافساد عرفا و يختلف ذلك بحسب كثرة الثمرة و قلتها و كثرة المارة و قلتهم أو بهدم حايطا أو بكسر غصنا يتوقف الاكل عليه لا ان وقع ذلك خطأ فانه لا يحرم الاكل و ان ضمنه مع احتماله و مستند هذا الشرط رواية عبد الله بن سنان عن الص / ع / لا بأس ان يمر على الثمرة و يأكل منها و لا يفسد و ثالثها ان لا يحمل معه شيئا بل يأكل في موضعه و قد دل على هذا الشرط خبر محمد بن مروان السابق صريحا و صحيحة ابن يقطين حملا و زاد بعضهم رابعا و هو عدم علم الكراهة و خامسا و هو عدم ظنها و هو حسن ان كانت الاخبار مطلقة بل فيها ما يشعر بعدم اعتبارهما و سادسا و هو كون الثمرة على الشجرة فلو كانت محرزة و لو في الحريز حرم و لا بأس به الفصل التاسع في بيع الحيوان قوله يجوز استرقاق الخ المراد بالمحارب الكافر الاصلى من فرق المسلمين الذي لم يلتزم بشرائط الذمة و أطلق عليه وصف الحرب بسبب خروجه عن طاعة الله تعالى و رسوله و ثبوته على الكفر و ان لم يقع منه الحرب بمعنى القتال و إلى هذا المعنى اشار تعالى بقوله انما جزاء الذي يحاربون الله و رسوله الاية قوله و يملك اللقيط الخ إذا لم يكن فيها مسلم يمكن انتسابه اليه و لو كان اسيرا و الا حكم بحريته لاطلاق الحكم لجريه اللقيط في النصوص خرج منه ما علم انتفاؤه عن المسلم فيبقى الباقى قوله و لو بلغ فأقر الخ اى اقر من حكم بحريته ظاهرا لكونه ملقوطا من دار الاسلام مط أو من نار الكفرة إذا أمكن انتسابه إلى المسلم بعد بلوغه ففى قبول إقراره قولان أحدهما العد لسبق الحكم ( بحريته )شرعا فلا يتعقبها الرق و الاخر و هو الاقوى القبول لامكانه و قوله / ص / اقرار العقلاء على أنفسهم جايز و لا يخفى أن ذلك في معروف النسب و الا لم يقبل قطعا و كذا القول في كل من اقر على نفسه بالرقية مع بلوغه و جهل نسبه سواء كان مسلما ام كافرا و سواء كان المقر له مسلما ام كافرا و ان بيع عليه قهرا و هل يعتبر مع ذلك سده يظهر من المص عدمه لعدم اشتراطه و اختلف كلام غيره فمنهم من اشترطه و منهم من لم يشترط من تعرض لعدمه و فى كره من هذا الباب اشترطه و فى باب اللقطة اكتفى بالبلوغ و العقل و وجه اشتراطه واضح لان الرشيد لا يعتبر قوله في المال و هو نفسه مال و وجه العدم ان إقراره بالرقية ليس اقرارا بنفس المال و ان ترتب عليه كما يسمع إقراره بما يوجب القصاص و ان أمكن رجوعه إلى المال بوجه و يشكل فيما لو كان بيده مال فان إقراره على نفسه بالرقية يقتضى كون المال للمقر له الا ان يقال بثبوته تبعا لثبوت الرقية لا لانه اقرار بالمال و الاقوى اعتبار الرشد قوله و يصح الخ اى ملكا مستقرا و الا فملك من استثناه صحيح ايضا غايته انه يعتق عليه بالشراء فلا يسفر ملكه عليه قوله و هل يملك الخ اى ملكا مستقرا كما مر و القول بالعدم هو الاقوى لصحيحة ابن سنان عن الص / ع / معللا فيها بقوله / ص / يحرم من الرضاع ما

يحرم من النسب بقوله الرضاع لحمة كلحمة النسب قوله و فى الرضاع الخ الخلاف فيه و الفتوى كما سبق قوله و إذا ملك الخ هذا موضع وفاق و لمنافاة الملك العقد لان المالك ان كان هو الزوجة حرم عليها وطي مملوكها و ان كان الزوج استباحها بالملك و لان التفضيل يقطع الشركة و علل مع ذلك بان بقاءه يستلزم اجتماع علتين على معلول شخصي و هو ضعيف لان علل الشرع معرفة و بان اختلاف الاسباب يقتضى اختلاف المسببات و يندفع لجواز ذلك في أسباب الشرع و بعدم تماميتها في جانب الزوجة و ملك البعض كملك الكل للمنافات و استحالة تبعض البضع و قطع الشركة بالتفصيل قوله و لو اسلم الكافر الخ لانتفاء السبيل الكافر على المسلم و فى حكم اسلام العبد اسلام احد أبويه صغيرا أو احد أجداده على الاقوى لثبوت حكم الاسلام له فينتفي الكافر عليه قوله و لا يلتفت الخ لاشتماله على تكذيب إقراره و رفع ما ثبت عليه حتى لو أقام بينة لم تسمع لانه بإقراره أولا قد كذبها كذا قطع في التذكرة و يشكل ذلك فيما لو أظهر لانكاره تأويلا محتملا كان قال انى تولدت بعد إعتاق احد الابوين و ما كنت أعلم بذلك حين أقررت فانه ينبغى القبول و سيأتي له نظاير و اولى بالقبول ما لو اقر بالرقية لمعين فانكر المقر له و سيأتي مثله في الاقرار كما إذا اقر لاحد بمال فانكر المقر له فادعاه المقرحين إنكاره و على هذا فينبغي سماع بينته بطريق أولى قوله و كذا لو اشترى الخ اى اشترى عبدا ثابت العبودية بان وجده يباع في الاسواق فان ظ اليد و التصرف يقتضى الملك و لصحيحة حمران عن الص / ع / و مثله الجارية بل هى مورد النص فكان التعميم أولى اما لو وجده في يده و ادعى رقيته و لم يعلم شراؤه و لا بيعه فان كان كبيرا و صدقة فكك و ان كذبه لم يقبل دعواه الا بالبينة عملا بأصالة الحرية و ان سكت و كان صغير فوجهان و استقرب في كره العلم بأصالة الحرية و فى التحرير بظ اليد و هو أجود قوله إذا حدث الخ قد تقدمت هذه المسألة في مطلق العيب و تقدم ان الاقوى ثبوت الارش قوله و هل يلزم الخ قد تقدم الكلام في هذه المسألة ايضا و ان الاجود ثبوت الارش قوله و لو حدث الخ و لا يمنع الارش قوله و إذا باع الخ هذا هو المش و عليه الفتوى و خالف فيه الشيخ / ره / و تبعه جماعة محتجا بانه جزء من الحامل فيدخل و لا يصح استثناؤه كما سيأتي حتى حكم بفساد البيع لو استثناه البايع كما لو استثنى جزءا معينا و حيث يشترطه المشترى يدخل و ان كان مجهولا لانه تابع للمعلوم و لا فرق ح بين ان يقول البايع بعتكها و حملها أو شرطت لك حملها و نحوه و لو لم يكن الحمل معلوما و أراد إدخاله فالعبارة الثانية لا و ان لم يشترط و كان متحقق الوجود عند البيع فهو للبايع و ان احتمل الامرين بان ولدته في وقت يحتمل كونه عند البيع كان موجودا و عدمه فهو للمشتري لاصالة عدم وجوده سابقا فلو اختلفا في وقت البيع لذلك قدم قول البايع مع اليمين و عدم البينة و ليس بيض البايض كالحمل بل هو للمشتري مط لانه تابع كساير اجزائه قوله و طريق ذلك الخ بل يقوم حاملا و مجهضا لانه المطابق للواقع بخلاف الحايل و لتحقق التفاوت بينهما اذ الاجهاض في الامة عيب ربما انقص القيمة قوله و لو باع الخ لم يفرق بين المذبوح و ما يراد ذبحه و غيره و هو احد الاقوال في المسألة لاطلاق الرواية الا ان المستند ضعيف و الجهالة متحققة و الشركة المشاعة مقصودة فالقول بالبطلان متجه الا ان يكون مذبوحا أو يراد ذبحه فيقوى صحة الشرط و كذا القول فيما لو اشترك فيه جماعة و شرط أحدهم ذلك قوله و لو ( اشتركوا حيوانا بشركتي صح إلى قوله و لو اذن أحدهما لصاحبه ان ينقد عنه صح )قال الخ لا شبهة في صحة الا نقاد انما الكلام في رجوعه عليه و الحق انه يرجع عليه بمجرد الاذن فيه و ان كان ذلك اعم منه لدلالة القرائن عليه و عدم حصول ما يقتضى التبرع و كأنه اكتفى بما يأتى من الحكم بالرجوع بعد التلف و يحصل الاذن صريحا كقوله ادفع عني الثمن و فحوى بان يؤكله في شرائه من مكان بعيد و لا يسلم فيه البايع بدون قبض الثمن عادة و نحو ذلك قوله و لو قال له الربح الخ وجه التردد من الرواية الدالة على الجواز و عموم المؤمنين عند شروطهم و من كونه مخالفا لمقتضى الشركة بل مقتضى المذهب و ان الربح و الخسران تابعين لرأس المال و هو الاقوى و الرواية مع كونها واردة في مبيع خاص يمكن تأويلها بما يوافق الاصل قوله و يجوز النظر الخ المراد بمحاسنها مواضع الحسن و الزينة كالكفين و الرجلين و الشعر و لا يشترط في ذلك اذن المولى و لا يجوز الزيادة على ذلك الا باذنه فيكون تحليلا يتبع منه ما دل عليه اللفظ حتى العورة و كذا يجوز له ( مس ما يجوز له )النظر اليه مع الحاجة و جوز في التذكرة النظر إلى ما عدا العورة بدون الاذن للمشتري قوله و يستحب لمن اشترى مملوكا ان يغير اسمه و ان يطعمه شيئا من الحلاوة و ان يتصدق عنه بشيء للنص في ذلك كله و قد وردت الصدقة فيه بأربعة دراهم قوله و يكره وطي الخ هذا هو الاجود حملا للنهي على الكراهة و علل بان ولد الزنا لا يفلح و بالعار و حرمه ابن إدريس بناء على ان ولد الزنا كافر و ان وطي الكافرة محرم و المقدمتان ممنوعتان قوله و ان يرى الخ علل في النص بانه إذا راه لا يفلح و ظ النص ان الكراهة معلقة على رؤيته فيه فلا يكره في غيره و ربما قيل بانه جرى على المتعارف من وضع الثمن فيه فلو راه في غيره كره ايضا و فيه نظر قوله العبد لا يملك الخ القول بالملك في الجملة للاكثر و مستنده الاخبار و ذهب جماعة إلى عدم ملكه مط و استدلوا عليه بادلة كلها مدخولة و المسألة موضع اشكال و لعل القول بعدم الملك مط متوجه و يمكن حمل الاخبار على إباحة تصرفه فيما ذكر لا بمعنى ملك رقبة المال فيكون وجها للجمع قوله من اشترى الخ ما اختاره المص واضح بناء على انه لا يملك شيئا فإذا باعه لم يدخل ماله الا مع الشرط لان الجميع مال المولى في الحقيقة و انما نسب اليه بسبب الملابسة و يؤيده ايضا صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما ( ع )المال للبايع انما باع نفسه الا ان يكون شرط عليه ان ما كان له من مال أو متاع فهو له و القول بالتفصيل بالعلم و عدمه لا بن البراج محتجا عليه بحسنة زرارة عن ابى عبد الله / ع / و يضعف بان الملك لا ينتقل إلى المشترى بمجرد العلم من دون صيغة تدل عليه و يمكن حمل الرواية على اشتراط البايع للمشتري ذلك و بقى في المسألة امور الاول ان هذه المسألة ذكرها من قال يملك العبد و من احاله و نسبة المال إلى العبد على الاول واضحة و على الثاني يراد به ما سلطه عليه المولى و اباحه / له / و نسبه اليه من كسوة و فراش و غيرهما فان الاضافة تصدق بأدنى ملابسة الثاني ان الخلاف في دخول المال المذكور على القول بانه لا يملك يتجه فرضه لانه ملك للبايع فيمكن دخوله في المبيع و نقله له و إذا حكم بكونه له يكون استصحابا للملك السابق اما إذا قلنا بملكية العبد فيشكل الحكم بكونه للبايع بمجرد البيع أو للمشتري فان ملك مالك لا ينتقل عنه الا برضاه و الحال ان العبد لا مدخل له في هذا النقل و قد ذكر هذه المسألة من ملكه و ممن احاله و لا يندفع الاشكال الا إذا قلنا ان المراد بملكية العبد تسلطه على الانتفاع بما قبل تملكه له لا ملك الرقبة كما نقله في الدروس عن بعض القائلين بالملك فيكون الملك على هذا الوجه مناف لملك البايع لرقيته على وجه يتوجه به نقله إلى المشترى او بقاؤه على ملكه الثالث ان المص / ره / حكم هنا بان العبد يملك و ان كان محجورا عليه ثم حكم بان ماله إذا بيع لمولاه و الحكم فيه أقوى اشكالا لان مقتضى الملك على هذا الوجه ملك الرقبة بطريق الحقيقة و ان حجر عليه في الانتفاع به فلا يناسب ما نقله في الدروس و لا يتم الحكم بكون ماله للبايع او المشترى بمجرد بيعه أللهم الا ان يحمل على ظ النص الدال على هذا الحكم فيرد ح بانه دال على عدم ملك العبد لئلا يناقض الحكم المتفق عليه من عدم ملكية شخص مال غيره الا برضاه و المناسب للقول بملكه لرقبة المال ان يبيع العبد اين كان و لا يكون للبايع و لا للمشتري و الاقوى تفريعا على القول بانه لا يملك ان ماله المنسوب اليه للبايع مطلقا الا ان يشترط للمشتري فيكون له بشرط علمهما بقدره أو كونه تابعا و سلامته من الربا بان يكون الثمن مخالفا لجنسه الربوي أو زايدا عليه مع قبض مقابل الربوي في المجلس قوله و لو قال المشترى / ه / ما اختاره المص هو الاقوى بناء على انه لا يملك و على القول بملكه و هو محجور عليه يتوقف جعالته على اجازة المولى و القول المذكور للشيخ / ره / و استند فيه إلى رواية الفضل عن الص / ع / و مدلولها انه جعل ذلك لمولاه ليبيعه و لا دلالة فيها على ما ادعاه الشيخ للفرق بين الاجنبي و المولى فان حكم الاجنبي ما ذكرناه و اما المولى فان قلنا ان العبد لا يملك فماله لمولاه و الا فحجره زايل برضا المولى فيمكن العمل بالرواية من دون القول و لا يلزم ما أورده ابن إدريس من ان الرواية لا يجوز العمل بها و ان الشيخ أوردها إيرادا لا اعتقادا قوله إذا ابتاعه الخ هذا إذا قلنا انه لا يملك أو قلنا به بمعنى جواز تصرفه ( فحاصه )اما لو قلنا بملكه حقيقة لم يشترط في الثمن ما ذكر لان ماله ح ليس جزءا من المبيع فلا يقابل بالثمن قوله يجب ان الخ

الاستبراء استفعال من البرائة و المراد هنا طلب براءة الرحم من الحمل فانه إذا صبر عليها هذه المدة تبين حملها او خلوها منه لئلا يختلط الانساب و هذا هو الحكمة في وجوب الاستبراء و من ثم انتفى الحكم عمن لا يأتى لانتفاء الحكمة و فى حكم البيع غيره من الوجوه الناقلة للملك و كذا القول في الشراء فيجب بكل ملك زايل و حادث خلافا لا بن إدريس حيث خصه بالبيع و لم يستبرء الناقل اثم و صح البيع و غيره من العقود و ان اثم لرجوع النهى إلى امر خارج و يتعين ح تسليمها ح إلى المشترى و من في حكمه إذا طلبها لانها قد صارت ملكا و حقا له مع احتمال بقاء وجوب الاستبراء قبله و لو بالوضع على يد عدل لوجوبه قبل البيع فيستصحب و اما إبقاؤه عند البايع فلا يجب قطعا لانها صارت أجنبية منه قوله و كذا يجب على المشترى الخ انما يجب على البايع و من في حكمه الاستبراء إذا كان قد وطئها سواء عزل أم لا و اما المشترى و من حكمه فانما يجب عليه الاستبراء إذا علم بوطي السابق أو جهل الحال فلو علم الانتفاء لم يجب لانتفاء الفائدة و للنص عليه و انما خص المص الحكم بجهله الحال لدخوله القسم الاخر فيه بطريق أولى و لو قال و ان جهل حالها يشمل القسمين بأبلغ نظم لافادته الحكم في المسكوت عنه بذلك و المعتبر من الاستبراء ترك الوطي في القبل و الدبر دون باقى الاستمتاع لصحيحة محمد بزيع خلافا للمبسوط حيث حرم الجميع و لو وطي في زمن الاستبراء ثم و عزر مع العلم بالتحريم و يلحق به الولد لانه فراش و هل يسقط الاستبراء ح نظر من انتفاء فايدته و حكمته حيث قد اختلط الماء ان و لحق به الولد الذي يمكن تجدده و من إطلاق الامر بالاجتناب في المدة و هي باقية قوله و يسقط استبراؤها انما عبر بالثقة لوروده في النصوص المذكورة في هذا الباب و هي واردة في اخبار البايع انه لم يطأها و فى حكمه اخباره انه استبرأها و هو الذي فرضه المص و الظ ان المراد بالثقة العدل لانه الثقة شرعا و به صرح في ( السافع مط ؟ )احتمال الاكتفاء بمن تسكن النفس اليه و تثق بخبره و فى صحيحة ابى بصير ان امنته فمسها و اوجب ابن إدريس استبراءها و ان أخبر الثقة بهما و تبعه الامام فخر الدين في الشرح قوله و كذا لو كانت لامراة هذا هو المش بين الاصحاب و خالف فيه ابن إدريس كما مر و تبعه فخر المحققين و حجتنا مع الشهرة الاخبار المتظافرة و هل يلحق بها امة العنين و المجبوب و الصغير الذي لا يمكن في حقه الوطي نظر من المشاركة فيما ظن انه علة الحكم و هو الامن من الوطي و من انه قياس و المناسب للاصول الشرعية عدم اللحاق و ليس من مواضع الاشكال ما لو باعتها المرأة لرجل في المجلس فباعها ح بل لا يجب الاستبراء هنا قطعا ؟ للعلم بعدم وطي البايع و قد يحتال لاسقاط الاستبراء ببيعها لامراة ثم اشتراها منه لاندراجها في امة المرأة نظرا إلى إطلاق النص من تعليل و كذا لو باعها لرجل ثم اشتراها منه قبل و طيه لها حيث يجوز ذلك قوله نعم لا يجوز الخ قد اختلف كلام الاصحاب في تحريم وطي الامة الحامل أو كراهته بسبب اختلاف الاخبار في ذلك فان في بعضها إطلاق النهى عن وطيها و فى بعضها حتى تضع ولدها و فى بعضها إذا جاز حملها أربعة أشهر و عشرة أيام فلا باس بنكاحها فمن الاصحاب من جمع بينهما بحمل النهى المغيا بالوضع على الحامل من حل أو شبهة أو مجهولا و المغيا بالاربعة الاشهر و عشرة على الحامل من زنا و منهم من الحق المجهول بالزنا في هذه الغاية و منهم من أسقط اعتبار الزنا و جعل التحريم بالغايتين لغيره و المص ( ره )أطلق الحكم بالتحريم قبل الاربعة و العشرة و الكراهة بعدها و هو أوضح وجوه الجمع اما الاطلاق بحيث يشمل الجميع فلا طلاق النص الشامل لها و اما الحكم بالتحريم قبل المدة المذكورة فلاتفاق الاخبار اجمع عليه و الاصل في النهى التحريم و اما بعدها و قد تعارضت الاخبار فيجب الجمع بينها و حمل النهى ح على الكراهة لتصريح بعضها بنفي الباس طريق واضح في ذلك و نظائره فالقول به أقوى نعم يبقى في الحمل من الزنا ان المعهود من الشارع إلقاء اعتباره من المعدة و الاستبراء في محل النزاع فلو قيل بالجواز فيه مظ ؟ كان حسنا و تخصيص المص الوطي بالقبل هو الظ من المنصوص فان النهى فيها معلق على الفرج و الظ منه إرادة القبل و فى رواية ابى بصير عن الباقر ( ع )له منها ما دون الفرج و ربما قيل بالحاق الدبر به بدعوى صدق اسم الفرج عليهما و بان في بعض الاخبار لا يقربها حتى تضع الشامل للدبر و غيرهما خارج بدليل اخر و هو أولى قومه و لو لم يعزل الخ كذا ورد في الاخبار و فيه التعليل بتغذية الولد بنطفة الواطي و انه شارك في إتمام الولد و ليس في الاخبار تقدير القسط بقدر و فى رواية اسحق عمار عن الكاظم ( ع )انه يعتقه و يجعل له شيئا يعيش به لانه غذاه بنطفته قوله التفرقة الخ القول بالمنع اجوده لتظافر الاخبار بالنهى عنه فمنها قول النبي في حديث سبى اليمن لما سمع بكاء الامة بيعوهما جميعا أو أمسكوهما جميعا ثم بعث بثمن ابنتها فاتى بها و الامر للوجوب المقتضى للنهي عن التفريق و روى أيوب عن النبي صلى الله عليه و آله من فرق بين والدة و ولدها فرق الله بينه و بين احبته و فى صحيحة ابن سنان عن الص ( ع )في الصحيح يشترى الجارية أو الغلام و له اخ أو اخت أو اب أو ام بمصر من الامصار فقال لا يخرجه من مصر إلى مصر اخر ان كان صغيرا و لا يشتره و ان كانت له ام فطابت نفسه و نفسها فاشتره ان شئت و هذه هى العمدة في ذلك و غيرها شاهد و مقتضى إطلاق الحكم بالتفريق في كلام المص عدم الفرق بين رضاهما و عدمه و فى خبر ابن سنان ما يدل على اختصاص النهى بعدم رضاهما و هو أجود و الظ عدم الفرق بين البيع و غيره و ان كان في بعض الاخبار ذكر البيع لايمائها إلى العلة الموجودة في غيره فيتعدى إلى كل ناقل للعين حتى القسمة و الاجارة الموجبة للفرقة و حيث كانت علة المنع الفرقة فلو لم يستلزمها العقد كما لو باع أحدهما و شرط استخدامه مدة المنع أو على من لا يحصل منه التفريق بينهما لم يحرم مع احتماله في الثاني إذا لم يكن الاجتماع لازما له شرعا و حيث حكم بالتحريم فهل يقع البيع و نحوه صحيحا نظر إلى ان النهى في العبادة لا يقتضى الفساد و لرجوعه إلى وصف خارج عن ذات المبيع كالمبيع وقت الندا ؟ ام باطلا التفاتا إلى الاحاديث الدالة على الرد من اعتبار و رضى المتبايعين و لان تحريم التفريق أخرجهما عن صلاحية المعاوضة و قولان أجودهما الثاني و هل يختص نهى التفريق بالولد مع الام ام يعم غيرها من الارحام المشارك لها في الاستيناس و الشفقة استقرب في التذكرة الاول و صحيحة ابن سنان دالة على الثاني و هو أجود و موضع الخلاف بعد سقي الام اللباء اما قبله فلا يجوز قطعه لما فيه من التسبب إلى إهلاك الولد فانه لا يعيش بدونه صرح به جماعة و لا يتعدى الحكم إلى البهية اقتصارا بالمنع على موضع النص فيجوز التفرقة بينها و بين ولدها بعد استغنائه عن اللبن و قبله ان كان مما يقع عليه الذكوة أو كان له ما يمونه من لبن امه قوله و الاستغناء الخ هذا الخلاف لم نقف له على مستند بخصوصه و لا ادعاه مدع من الاصحاب و انما نقلوا الخلاف هنا مقتصرين عليه و ذكر جماعة من المتأخرين انه مترتب على الخلاف في الحضانة الاتى في باب النكاح و هو الظ و قد اختلفت الروايات ثم في تقدير المدة ففى بعضها سبع مط و فى بعضها مدة الرضاع و لكل منهما قابل و جمع جماعة بين الروايات بحمل السبع على الانثى و الحولين على الذكر لمناسبة الحكمة في احتياج الانثى إلى تربية الام زيادة على الذكر لانه أولى من اطراح بعضها إذا عمل ببغض ؟ و هذا هو الاجود و حيث كان ذلك حكم الحرة فليكن في الامة كك لان حقها لا يزيد على الحرة و لان ذلك هو الحق المقرر للام في كون الولد معها في النظر ؟ الشارع ؟ قوله من أولد الخ المراد انه أولدها جاهلا بكونها مستحقة كما ينبه عليه قوله ثم ظهر انها مستحقة و القول بوجوب العشر أو نصفه هو الاقوى و المشهور و لو كان عالما بالاستحقاق فالولد رق للمالك و الواطى زان فيلزمه العقر و لا يرجع به و لا بغيره مما يغرمه قوله و هل يرجع الخ الاقوى رجوعه بالجميع و قد تقدم قوله ما يؤخذ من دار الحرب الخ الترديد بين القسمين للتنبيه على الفرق بين الماخوذ فانه ان كان سرقة و غيلة و نحوهما مما لا قتال فيه فهو لاخذه و عليه الخمس و ان كان بقتال فهو بأجمعه للامام لرواية البزنطى و على التقديرين يباح تملكه حال الغيبة و لا يجب إخراج حصة الموجودين من الهاشميين منه لاباحة الائمة ( عل )ذلك لشيعتهم لتطيب مواليدهم و كذا يجوز شراؤه من الثاني و الاخذ و ان كان مخالفا و يمكن ان يكون الترديد بسبب الخلاف في ان المغنوم بغير اذن الامام هل هو له ( ع )كما هو المش و وردت به الرواية ام ؟ لاخذه و عليه الخمس نظرا إلى كون الرواية مقطوعة كما ذكره المص في النافع متوقفا في الحكم بسبب ذلك الا ان المعروف من المذهب هو العمل بمضمونها نعلم فيه مخالفا وح فلا يضر القطع فيكون التفسير الاول أولى و به صرح و فى س و تبعه عليه جماعة من المتأخرين قوله إذا رفع الخ هذه المسألة بمعنى ما حكاه المص أولا رواها على بن أشيم عن الباقر ( ع )و فيها ان الحجة مضت بما فيها و عمل بمضمونها الشيخ ( ره )وردها المتأخرون بضعف ابن أشيم فانه غال و لمخالفتها لاصول المذهب من حيث الحكم برد العبد إلى مواليه مع اعترافه ببيعه و دعواه إفساد البيع و مدعى الصحة و هو الاخران ؟ فتقدم ؟ و بحكمه تمضى الحجة مع ان ظاهر الامر حجة بنفسه و قد استناب فيها و مجامعة صحة الحج لعوده رقا و كونه قد حج بغير اذن سيده و اعتذر مة