الشرط في استحقاق الجميع و الفرق بينه و بين الثمن في مدة الخيار واضح لان الثمن ح ثابت و فى ذمة المشترى مملوك للبايع غاية ما في الباب انه متزلزل و ماله لو ابقى على حاله من فعل أصلا إلى اللزوم بخلاف مال الجعالة فانه لا ثبوت له أصلا إلى ان يكمل الفعل فالمتجه عدم الجواز نعم في قوله تعالى و لمن جاء به حمل بعير و انا به زعيم دلالة على جواز ضمان مال الجعالة قبل العمل لانه ضمنه قبله و قد استدل الفقهاء لهذه الاية على مسائل الجعالة و الضمان فليكن هذا منها الا ان للبحث في ذلك مجالا و في كرة قطع بعدم الجوازقبل الشروع في العمل لانه ضمان ما لم يجب و استقرب الجواز لو كان بعد الشروع و اما مال السبق و الرماية فلا شبهة في جواز ضمانه بعد العمل كما مروا ما قبله فيبنى على انه هل هو جعالة أو اجارة و فيه خلاف يأتى انشاء الله و الاقوى انه عقد لازم كيف كان فيلزم المال فيه بالعقد و يصح ضمانه و قول المص و كمال السبق و الرماية أراد به قبل كمال العمل لانه من أمثلة ما يؤل إلى اللزوم و قد ظهر ان التمرد يجوز كونه في الامرين معا و ان عطفهما على الحكم بالصحة أولى نظرا إلى قوله لكن يؤل إلى اللزوم فان فيه ايماء إلى وجه الصحة قوله و هل يصح ضمان مال اه القول بعدم الصحة للشيخ ( ره )بناء على ان الكتابة المشروطة لازمة من قبل العبد فلا يكون لازما لذمته و لا يؤول إلى اللزوم لانه لو عجز نفسه رجع رقا و بطلت الكتابة و الضامن فرع المضمون عنه و الاصح انها لازمة مط فيصح ضمان مالها و لو تنزلنا إلى الجواز فالصحة متجه ايضا لان المال ثابت في ذمة المكاتب بالعقد غايته انه مستقر كالثمن في مدة الخيار فعلى هذا متى ضمنه ضامن انعتق لانه في حكم الاداء بناء على انه ناقل و امتنع التعجيز كما لو ادى المال بنفسه و بهذا يحصل الفرق بينه و بين الثمن في زمن الخيار فان اداء الثمن لا يمنع الخيار و غاية الضمان انه قبض فلا يمنع بطريق أولى و من هنا اشكل الجواز على تقدير الجواز لانه يؤدى إلى اللزوم قهرا على المكاتب بناء على عدم اشتراط رضاء المضمون عنه في صحة الضمان فينافي الغرض من بناء الكتابة على الجواز من طرف المكاتب و اعلم ان موضع الخلاف الكتابة المشروطة كما بيناه اذ لا خلاف في لزوم المطلقة فإطلاقها من المص جيد قوله و يصح ضمان اه لما كانت نفقة الزوجة تستقر في الذمة بفواتها لانها عوض عن التمكين و يجب في كل يوم حاضر بطلوع فجره صح ضمانها في الحالين بخلاف المستقبلة كنفقة الشهر المستقبل فانها واجبة لاشتراطه بالتمكين و هو ليس بحاصل في زمن لم يقع بعد فلا يصح ضمانها و قوله لاستقرارها في ذمة الزوج يتم في الماضية قطعا و اما الحاضرة فلا اشكال في وجوبها و ثبوتها في الذمة مع التمكين اما استقرارها ففيه نظر مبنى على انها لو نشزت في اثناء النهار هل يشترط نفقة ذلك اليوم ام لا و فيه خلاف يأتى انشاء الله الكلام فيه اما لو ماتت أو طلقها استقرت و احترز بنفقة الزوجة عن نفقة الاقارب فان ضمان الفايت منها لا يثبت في الذمة فلا يصح ضمانه و الفرق بينها و بين نفقة الزوجة ان الغرض منها البر و الصلة و المواسات فيفوت بفوات الوقت بخلاف نفقة الزوجة فانها معاوضة فسبيلها سبيل الدين و ضمان المستقبل منها أولى بعدم الصحة اما الحاضرة فالأَقوى صحة ضمانها لوجوبها بطلوع الفجر كالزوجة و ان عرض لها بعد ذلك الزوال لو تركت التمكين قوله و فى ضمان الاعيان الخ ضمان هذه الاعيان اما ان يكون على معنى تكليف الضامن برد اعيانها إلى مالكها أو بمعنى زمان قيمتها لو تلفت عند الغاصب و المستام و نحوهما أو الاعم منهما و فى صحة الكل تردد منشأه وجود سبب الضمان للعين أو القيمة و هو القبض المخصوص فيصح اما الاول فلانه ضمان مال مضمون على المضمون عنه و اما الثاني فلثبوت القيمة في ذمة الغاصب و نحوه لو تلفت و من ان الثابت في الاول هو وجوب الرد و هو ليس بمال و الثاني ليس بواقع فهو ضمان ما لم يجب و ان وجد سببه لان القيمة لا تجب الا بالتلف و لم يحصل و الاقوى عدم الجواز و في ضمان القسم الاول فساد من وجه اخر و هو ان من خواص الضمان كما قد عرفت انتقال الحق إلى ذمة الضامن و براءة المضمون عنه وهنا ليس كك لان الغاصب مخاطب بالرد و مكلف به إجماعا و انما يفيد هذا الضمان ضم ذمة إلى ذمة و ليس من أصولنا قوله و لو ضمن اه اشار بالتعليل إلى الفرق بينها و بين ما سبق حيث جوزضمانه على تقدير تلفه مع انه ليس بواقع و وجه الفرق ان سبب الضمان حاصل في تلك باليد العادية بخلاف هذه لانها ليست مضمونة و ان فرض ضمانه لها على تقدير التعدي لان السبب ألان ليس بواقع نعم لو كان قد تعدى فيها فحكمها حكم السابقة بل هى من ملة افرادها لان البحث فيها من ضمان الاعيان المضمونة اعم من كونها مضمونة بالاصل و العارض نعم في قول المص ليست مضمونة في الاصل اشعار بعدم دخول التعدي في السابق لانه ليس بمضمون في الاصل لكنه لا يخ من تجوز و يمكن ان يريد بالاصل ما يعم حالة الضمان بمعنى ان ما ليس مضمونا في أصل عقد الضمان اى في ذمة وقته لا يصح زمانه و لا بد من التكليف قوله و لو ضمن ضامن اه لا شبهة في جواز ترامي الضمان متعددا ما أمكن لتحقق الشرط و هو ثبوت المال في ذمة المضمون و هو هنا كك و يبقى حكم رجوع كل ضامن بما اداه على مضمونه لا على الاصيل إذا ضمن باذنه إلى اخر ما يعتبر ثم يرجع الضامن الاول على الاصيل بالشرط و هكذا و لا عبرة بان الاصيل الثاني و ما بعده في الضمان فلا يرجع عليه به اذ لا حق عليه الا ان يقول له اضمن عنه و لك الرجوع علي و هذه المسألة من فروع القول بالانتقال أو الضم و يتفرع على القولين فروع جليلة و كما يصح ترامي الضمان يصح دوره بان يضمن الاصيل ضامنه أو ضامن ضامنه و ان تعدد لعدم المانع فيسقط بذلك الضمان و يرجع الحق كما كان نعم يترتب عليه احكامه كما لو وجد المضمون له الاصيل الذي صار ضامنا معسرا و نحو ذلك فان له الفسخ و الرجوع إلى الضامن السابق و قد يختلفان بان يضمن الحال مؤجلا و بالعكس و خالف في ذلك الشيخ ( ره )محتجا باستلزامه صيروة الفرع أصلا و الاصل فرعا و بعدم الفائدة و ضعفه ظ فان الاختلاف في الاصلية و الفرعية لا يصلح للمانعية و الفايدة موجودة كما ذكرناه و قوله و لا يشترط اه للاصحاب في ضمان المجهول الذي يمكن استعلامه بعد ذلك قولان أشهرهما الجواز للاصل و لاطلاق قوله صلى الله عليه و آله الزعيم غارم و لظ قوله تعالى و لمن جاء به حمل بعير و انا به زعيم مع اختلاف كمية الحمل و لان الضمان عقد لا ينافيه الغرر لانه ليس معاوضة لجوازه من المتبرع و ضمان العهدة و القول الاخر بالمنع لانه إثبات مال في الذمة لادمى فلا يصح في المجهول كالبيع و ينتقض بالاقرار و موضع الخلاف في صورة يمكن العلم فيها بعد ذلك كما لو ضمن الدين الذي عليه أو الثمن ما باع من فلان اليه اشار المص بقوله فلو ضمن ما في ذمته صح اما لو لم يمكن الاستعلام لم يصح الضمان قولا واحدا كما لو قال ضمنت شيئا مما لك على فلان لصدق الشيء على القليل و الكثير و احتمال لزوم اقل ما يتناوله الشيء كالاقرار يندفع بانه ليس هو المضمون و ان كان بعض افراده قوله و يلزمه ما يقوم الخ هذا تفريع على صحة ضمان المجهول فانه ح يلزمه ما يثبت بالبينة انه كان لازما للمضمون عنه وقت الضمان لا ما يتجدد لانه لم يتعلق به الضمان و لا ما يوجد في كتاب و دفتر لعدم ثبوته في ذمته و انما يلزم الثابت و لا ما يقربه المضمون عنه لان إقراره انما ينفذ على نفسه لا على غيره و لا على ما يحلف عليه المضمون له برد اليمين من المضمون عنه لان الخصومة ح مع الضامن و المضمون عنه فلا يلزمه ما يثبت بمنازعة غيره كما لا يثبت ما يقربه نعم لو كان الحلف برد الضامن يثبت عليه ما حلف عليه و إطلاق المص عدم الثبوت بما يحلف عليه برد اليمين منزل على الاول هذا محصل الحكم و في المسألة أقوال اخر منها لزوم ما اقربه الغريم ايضا ذهب اليه أبو الصلاح و ابن زهرة و منها لزوم ما يحلف عليه المضمون له من تقييد و هو قول المفيد و منها تقييده برضاء الضامن و هو قول الشيخ و يمكن رده إلى الاول بحمل الرضاء على الرد و ان كان اعم منه و فى المخ بني ذلك على ان يمين المدعى هل هى كالبينة أو كإقرار المنكر فيثبت على الضامن ما حلف عليه على الاول دون الثاني الا ان يرضى الضامن بها ورد بان كونها كالبينة انما هو في حق راد اليمين كما انها إذا كانت كالاقرار يكون كإقراره فلا يلزم الضامن على التقديرين إذا لم يرد ايضا و قد مضى ما في الرضا و يمكن دفعه بان البينة لا فرق فيها بين ان يكون المنازع المضمون عنه أو الضامن لان الحق يثبت بها مط بخلاف الاقرار فانه لا يثبت الا على المقر فالبناء عليه متجه ( عليها ؟ )قوله اما لو ضمن الخ قد علم ان شرط صحة الضمان تعلقه بالدين الثابت في الذمة وقت الضمان على ما فيه من الخلاف فلو ضمن ما يتجدد في ذمته لم يصح لانه ضمان ما لم يجب وح فضمانه لما يشهد به عليه يشمل ما كان ثابتا في ذمته وقت الضمان و ما يتجدد فلا يصح اذ لا يدل على ضمان المتقدم لان العام لا يدل على الخاص فعلى هذا لو صرح بقوله ما يشهد عليه انه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان فلا مانع من الصحة كما لو ضمن في ذمته و لزم ما يقوم به البينة انه كان ثابتا وح فتعليله بقوله لانه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان لايخ من قصور لانه يقتضى انه لا و ضمن بهذه الصورة و ثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح و الحال ان مثل ذلك لا يصح لعدم وقوع صيغة الضمان موقعها كما عرفت و التعليل منزل على ذلك لان المضمون لما كان للاعم من الثابت وقت الضمان و عدمه لم يدل على احد الامرين بخصوصه فلا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان اى ؟ يعلم إرادة الثابت من الصيغة و هكذا علل في القواعد و المخ و غيرهما و نبه بالمنع من هذا الصيغة على خلاف الشيخ ( ره )حيث ذكر في المبط ما يدل على جواز ذلك و يمكن ان لا يكون حكاية لقول اخر بل يريد به ما ذكرناه سابقا من جواز ضمان ما يقوم به البينة انه كان ثابتا وقت الضمان في ذمة المديون

قوله إذا ضمن عهدة الخ لا فرق بين ضمان العهدة و غيره في اشتراط ثبوت الحق في ذمة المضمون عنه وقت الضمان فإذا ضمن عهدة الثمن للمشتري عن البايع إذا كان قد قبضه البايع اعتبر كونه ثابتا في ذمته و لو في نفس الامر و ذلك على تقدير فساد البيع ليكون حال الضمان مضمونا عليه لقبضه له بغير استحقاق ورده على المشترى حق ثابت فيصح ضمانه و ذلك على تقدير ظهور المبيع مستحقا لغيره و لم يجز المالك البيع أو اجازه و لم يرض بقبض البايع الثمن و مثله ما لو تبين خلل في البيع اقتضى فساده كتخلف شرطه فيه أو اقتران شرط فاسد به فان ضمان الثمن للمشتري يصح في جميع ذلك لما تقدم من العلة و في الحقيقة هذا فرد من افراد ضمان الاعيان المضمون على تقدير كونه موجودا حالة الضمان و قد تقدم ما في ضمان الاعيان و المص هنا اما رتب الحكم على مذهبه هناك أو ان هذا الفرد خارج من البين لمكان الضرورة فان ظاهره الاطباق على جوازه و اعلم ان العهدة في الاصل اسم للوثيقة أو الكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع و يذكر فيه مقدار الثمن و أحواله من وصف و حلول و تاجيل ثم نقل إلى نفس الثمن و غلب فيه كذا في التحرير و غيره و في التذكرة سمى ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البايع رده أو لما ذكره في الصحاح فقال يقال في الامر عهدة بالضم اى لم يحكم بعد و فى عقله عهدة اى ضعف فكان الضامن ضمن ضعف العقد و التزم ما يحتاج اليه فيه من عزم أو ان الضامن التزم رجعة المشترى عليه عند الحاجة و يسمى ايضا ضمان الدرك قال في الصحاح الدرك التبعة و قيل سمى ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عند إدراك المستحق عين ماله قوله اما لو تجدد اه لما كان شرط الضمان اشتغال الذمة بالمضمون على احد الوجوه السابقة كان المعتبر في ضمان العهدة وجود الضمان للعين حالته فلا عبرة بالمتجدد بعد ذلك كالفسخ بالتقايل و تلف المبيع قبل القبض و الفسخ بخيار المجلس و الحيوان بالشروط و نحوها فانه حالة الضمان لم يكن فاسدا فلم يكن مضمونا فضمانه على هذا الوجه ضمان لما لم يجب فلا يدخل في مطلق ضمان العهدة و لا يصح على تقدير التصريح به و المراد من العبارة الاول و اعلم انه في التذكرة بني حكم تلف المبيع قبل القبض على ان التلف هل يبطل العقد من حينه أو من اصله فعلى الاول لا يتناوله الضمان و على الثاني يتناوله فيطالب الضامن و فيه نظر لانا و ان حكمنا بكونه مبطلا من اصله لكن هذا الحكم لاحق للضمان فان المبيع حالته كان ملكا للمشتري ظاهرا و فى نفس الامر فلا يتناول الضمان الثمن لانه لم يكن لازما للبايع مط و انما التلف الطاري كان سببا في حكم الله تعالى بعود الملك إلى صاحبه من اصله قوله و كذا لو فسخ اه اى لا يدخل ذلك في ضمان العهدة فلا يلزم الضامن الثمن على تقدير الفسخ بالعيب بل يطالب البايع لان فسخ العيب انما أبطل العقد من حينه لامن اصله فلم يكن حالة الضمان مضمونا كالسابق حتى لو صرح بضمانه فسد لانه ضمان ما لم يجب و ربما قيل بدخول هذا الفرد في الاطلاق و صحة ضمانه لتقدم سبب الفسخ و هو العيب الموجود حال البيع و دعاء الحاجة و هذا على تقدير صحته يجب تقييده بعيب سابق و الا فقد يصح الفسخ بعيب لاحق كما لو وقع قبل القبض أو في الثلثة كما سبق و هذا لا يكون موجودا حالة الضمان الواقع عند البيع فيكون كالمتجدد من الاسباب لا يصح ضمانه قولا واحدا و الاصح عدم دخوله في الضمان مط كما اختاره المص ( ره )قوله اما لو طالب اه اشار بالتعليل إلى الفرق بين الارش و الثمن حيث يدخل الارش في ضمان العهدة دون الثمن على تقدير الفسخ بالعيب فان الثمن انما يجب بالفسخ اللاحق للضمان كما تقدم اما الارش فانه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان فيندرج في ضمان العهدة لكنه مجهول القدر ح فينبغي بناؤه على صحة ضمان المجهول و الذى يمكن استعلامه الا ان يختص ضمان العهدة بحكم زايد كما خرج من حكم ضمان الاعيان المضمونة و مثله ما لو ظهر نقصان الصبخة التي وزن بها الثمن أو المثمن حيث يضمن عهدته أو يصرح بدخوله لوجود ذلك حالة الضمان في نفس الامر و منشأ التردد في الارش مما ذكر و من ان الاستحقاق له انما حصل بعد العلم بالعيب و اختيار اخذ الارش و الموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه بغير الارش بل التخيير بينه و بين الرد فلم يتعين الارش الا بالاختيار و لو قيل انه احد الفردين الثابتين على وجه التخيير فيكون كأفراد الواجب المخير بوصف بالوجوب قبل اختياره ( فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره صح )لزم مثله في الثمن لان قسيمه في ذلك و الحق ثبوت الفرق بينهما بان الثمن ما وجب الا بالفسخ و اما الارش فانه كان واجبا بالاصل لانه عوض جزء فايت من مال المعاوضة و يكفى في ثبوته بقاء المشترى على الشراء و انما ينتقل إلى الثمن بارتفاق اخر حيث لم يسلم له المبيع تاما و محصل الاشكال يرجع إلى ان الارش هل هو ثابت بالعقد و انما يزول بالفسخ و الرجوع إلى الثمن أو ان سببه و ان كان حاصلا لا يثبت الا باختياره و تظهر الفايدة فيما لو لم يعلم العيب أو علم و لم يطالب فهل يبقى ذمة من انتقل عنه المعيب مشغولة له بالارش ام لا و قد تقدم في باب المسلم لهذه المسألة مزيد بحث قوله اما ؟ ؟ لو خرج اه إذا ظهر بعض المبيع مستحقا فذلك البعض كان ثمنه ثابتا في ذمة البايع حالة الضمان فصح ضمانه فيطالب الضامن بحصته من الثمن ان لم يجز مالكه ثم ان فسخ المشترى في الباقى لتبعيض الصفقة طالب ثمنه للبايع لعدم تناول الضمان له و خالف في ذلك الشيخ ( ره )فجوز الرجوع على الضامن بالجميع لوجود سبب الاستحقاق حالة العقد كالعيب و نحن لما أبطلنا الحكم في العيب فهنا أولى نعم من قال به فعليه بيان الفرق بين الامرين فان تبعيض الصفقة الذي هو سبب الفسخ كان متحققا وقت البيع و العلامة رده بان سبب الاستحقاق هو الفسخ لا الاستحقاق الذي كان في بعضه و فيه نظر قوله إذا ضمن اه المراد ضمن للمشتري ضامن عن البايع بدرك ما يحدثه في الارض التي اشتراها في بناء أو غرس لو ظهرت الارض مستحقة و قلع المالك بناء و غرسه و المراد بدرك ذلك تفاوت ما بين قيمته ثابتها و مقلوعا فان هذا الزمان لا يصح فلا يستحق الرجوع عليه لو ظهر الاستحقاق و قلع لانه ضمان ما لم يجب لانه حين الضمان لم يكن مستحقا للارش على البايع انما استحقه بعد القلع و لكن سببه كان موجودا وقت الضمان و هو كون الارض مستحقة للغير فينبغي جريان الاحتمال السابق فيها و من ثم ذهب بعض العامة إلى جواز الضمان هنا بناء على اصله السابق قوله و قيل كذا اه إذا قلع لتستحق غرس المشترى و بناه في الصورة المذكورة فله الرجوع إلى البايع بالارش ضمن ام لم يضمن فعلى هذا لو ضمن البايع ذلك فهل يصح الضمان قال المص الوجه الجواز لانه لازم بنفس العقد و كأنه أراد انه إذا كان لازما له و ان لم يضمن كان ضمانه تأكيدا و فيه نظر لانه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرايطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان فعدم الصحة أقوى وح فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البايع ام لا فانه ثابت بغير اشكال بل في ثبوته بسبب الضمان و تظهر الفائدة فيما لو أسقط المشترى عنه حق الرجوع بسبب البيع يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحته كما لو كان له خياران فاسقط أحدهما فانه يفسخ بالاخر ان شاء و فيما لو كان قد شرط على البايع في عقد البيع ضمانا بوجه صحيح فان صححنا هذا كفى في الوفاء بالشرط و ان لم يحصل للمشتري نفع جديد فقد ظهر ان هذا الضمان قد يفيد فائدة اخرى التاكيد لو قلنا بصحته و به يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتا ام لم يضمن لان هذه الفوايد الاخر لم تكن ثابتة لو لم يضمن قوله إذا كان له اه لا اشكال في صحة هذا الضمان لان كل واحد جامع لشرايط الصحة ثم ان تساوي المالان و كان ضمان كل واحد بسؤال الاخر و لم يتغير وصف الدين بالحلول و التاجيل ففايدة هذا الضمان تعاكسهما في الاصالة و الفرعية و يترتب عليه ما لو ابرأ المضمون له أحدهما فانه يبرأ الاخر و قول المص و لو ابرأ الغريم أحدهما برأ مما ضمنه دون شريكه يريد ان شريكه لا يبرأ ما ضمنه لكنه يبرئ مما كان عليه لاقتضاء الضمان ذلك و تظهر الفايدة ايضا في انفكاك الرهن الذي كان على الدينين أو على أحدهما لان الضمان بمنزلة الاداء و ان اختلفا بأحد الوجوه المذكورة ظهرت فوائد اخر اذ قد يضمن المؤجل حالا و بالعكس أو يكون أحدهما أيسر و يضمن الاكثر أو يكون أحدهما متبرعا و نحو ذلك و انما يتحول ما كان على كل واحد إلى صاحبه مع ضمانهما دفعة و رضاء المضمون له بهما فلو رد أحدهما و بطل اجتمع على الاخر الحقان و كذا لو ضمنا على التعاقب اجتمعا على الاخير و على قول من جعله ضم ذمة إلى ذمة يشتركان في المطالبة فلو ردها أبطل و اجتمع على الاخر الحقان و كذا لو ضمنا على التعاقب ( إلى ؟ )لكل واحد منهما قوله إذا رضى اه قد تقدم ان الضامن انما يرجع على المديون مع ضمانه باذنه و على تقديره فانما يرجع بما اداه ان لم يرد عن الحق و الا رجع بالحق فالضابط انه يرجع بأقل الامرين ما اداه و من الحق في كل موضع له الرجوع و لا فرق عندنا في رجوعه بالبعض الذي اداه بين كون الزايد سقط عنه بإبراء المضمون له و غيره خلافا لبعض العامة حيث جوز له الرجوع بالجميع لو ابرئ منه ( أو )من بعضه لانه هبة و مسامحة من رب الدين للضامن خاصة نعم لو قبض منه الجميع ثم وهبه بعضه جاز رجوعه به لصدق اداء الجميع و كذا لو وهبه الجميع قوله و لو دفع آه من قيمته و من الدين و لا فرق في ذلك بين ان يكون قد رضى المضمون بالعرض عن دينه بغير عقد و بين ان يصالحه الضامن به عن دينه فلو كان ثوبا يساوى مائة و صالحه به على الدين و هو مأتان لم يرجع الا بقيمة الثوب هذا إذا جرى البيع على العرض بنفس المال المضمون اما لو صالحه عليه في المثال بمائتين مط ثم تقاصا فالمتجه رجوعه بالمأتين لانها ثبت له في

ذمته بغير استيفاء و انما وقع الاداء بالجميع و يحتمل الرجوع بقيمته خاصة لان الضمان وضع للارتفاق و توقف في التذكرة في ذلك قوله إذا ضمن اه قد عرفت ان الضامن لا يستحق عند المضمون عنه شيئا إلى ان يؤدى مال الضمان فإذا ابتدأ المديون و دفع الدين إلى الضامن فقد تبرع بالاداء قبل وجوبه فلا يستحقه الضامن و ليس له التصرف فيه نعم له دفعه في الدين تبعا للاذن و قول المص فقد قضى ما عليه قد يوهم خلاف ذلك و انه يكون بمنزلة اداء الدين و ليس كك و انما المراد انه تخلص من الحق لان الضامن ان دفعه فقد بري و ان لم يدفعه كان في يده مساويا للحق إلى ان يؤدى فياخذه من دينه و ان ابرى من الدين أو بعضه وجب عليه رد ما قابله إلى المديون و قد قضى ما عليه على كل حال و لكن هذا انما يتم مط على تقدير ان يكون المقبوض في يد الضامن مضمونا عليه و الا لامكن ان يتلف في يده بغير تفريط فلا يكون المديون في هذه الصورة قد قضى ما عليه و ليس ببعيد كونه مضمونا كالمقبوض بالسوم و لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدى و استشكل في التذكرة كونه مضمونا بعد ان حكم به نعم لو قال المديون للضامن اقض به ما ضمنت علي فهو وكيل و المال في يده أمانة و الفرق بينه و بين ما سبق واضح لانه دفعه في السابق اليه اما مط أو انه الحق المضمون و على التقديرين ليس بمستحق عليه للضامن بخلاف قوله اقض به ما ضمنت لانه وكالة في قبضه و دفعه و ضمير قوله و لو قال يعود إلى الضامن اى قال الضامن للمضمون عنه ادفعه أنت إلى المضمون له فدفعه فقد برئا اما الضامن فلوفاء دينه و اما المضمون عنه لان الضامن لم يغرمه فلا يرجع عليه و يمكن اعتبار التقاص القهري لثبوت ما دفعه المديون في ذمة الضامن لانه المديون و قد اذن في وفائه و ثبوت مثله في ذمة المضمون عنه لادائه فيتقاصان و اما لو دفع المضمون عنه إلى المضمون له بغير سؤال الضامن فانه يكون قد تبرع عليه بوفاء دينه فيبرأ الضامن و لا يرجع عليه الدافع لتبرعه فلا يرجع هو لعدم غرامته فيبرءان معا ايضا كالسابق لكن الاعتبار مختلف قوله إذا ضمن باذن آه لاصالة عدم القبض وح فلا يرجع الضامن على المضمون عنه بشيء لعدم تحقق غرمه و استحقاقه الرجوع مشروط به و لا فرق في ذلك بين ضمانه بالاذن و عدمه و انما قيد بالاذن لترتب عليه الاحكام الاتية اذ لا تهمة مع عدمها مط و لا رجوع قوله فان شهداه لما كان المضمون عنه مع اذنه في الضمان يثبت عليه ما يغرمه الضامن فشهادته له بالاداء شهادة على نفسه و شهادة لغيره فيسمع الا ان يفرض عليه تهمة في الشهادة بحيث تفيد فائدة زايدة على ما يغرمه فترد و قد فرضوا التهمة في صور منها ان يكون الضامن قد صالح على ما هو اقل من الحق فيكون رجوعه انما هو بذلك فشهادة المضمون عنه له به تجر إلى نفسه نفعا فان ذلك إذا لم يثبت يبقى مجموع الحق في ذمة الضامن و فيه نظر لانه يكفى في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك و لا حاجة إلى الثبوت بالبينة كما سيتى فيندفع التهمة فتقبل الشهادة و منها ان يكون الضامن معسرا و لم يعلم المضمون له بإعساره فان له الفسخ حيث لا يثبت الاداء و يرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته عود الحق إلى ذمته و منها ان يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر للفلس و للمضمون عنه عليه دين فانه يوفر بشهادته مال الضامن فيزداد ما يضرب به و لا فرق في هاتين الصورتين بين كون الضامن متبرعا و بسؤال لان فسخ الضمان يوجب العود على المديون على التقديرين اما الاول فهي مخصوصة بالضامن بسؤال ليرجع بما عزم و انما تسمع الشهادة بوجه على القول بكون الضمان ناقلا كما هو المذهب فلو قلنا بانه يفيد الضم خاصة لم تسمع مط و قول المص على القول بانتقال المال يشعر بان لاصحابنا قولا بغيره و فيما تقدم اشار اليه ايضا و هو نادر قوله و لو لم تكن اه عدم شهادة المضمون عنه اما لعدم عدالته أو للتهمة وح فالقول قول المضمون له لما تقدم و المراد انه لم تكن بينة غيره وح فيرجع على الضامن بالحق و كونه مرة ثانية بالنسبة إلى زعم الضامن و لا فهي أولى عند المضمون له و فى الحال و انما يرجع الضامن على المضمون عنه بما اداه ( و لا ؟ )لاعترافه بانه لا يستحق سواه و دعواه ان الاداء الثاني و موافقة المضمون عنه له على ذلك و لا يخفى انه مشروط بمساواة الاول للحق أو قصوره و الا رجع بأقل الامرين لانه لا يستحق الرجوع بالزائد على الحق قوله و لو لم يشهد المضمون عنه رجع الضامن بما اداه اخيرا لانه لم يثبت ظاهرا اداه سواه هذا إذا لم يرد على ما ادعى دفعه أولا و لا على الحق و الا رجع بالاقل من الثلثة لان الاقل ان كان هو ما غرمه أولا فلزعمه انه لا يستحق سواه و ان الثاني ظلم و ان كان الاقل ما غرمه ثانيا فلانه لم يثبت ظاهرا سواه و ان كان الاقل هو الحق فلانه انما يرجع بالاقل من المدفوع و الحق و فى حكم شهادة المضمون عنه اعترافه بالدفع الاول و ان لم يشهد لما ذكر من الوجه فقوله و لو لم يشهد مقيد بعدم اعترافه ايضا و لو جعل مناط الحكم عدم تصديقه كان أجود لتناوله عدم الشهادة و غيره قوله إذا ضمن اه يمكن ان يكون الاصح تنبيها على الخلاف في ان متنجزات المريض هل هى من الاصل أو من الثلث و اختياره للثاني كما سبق من مذهبه و يمكن كونه اشارة إلى ان الضمان هل يعد من التبرعات المنجزة ام لا و وجه اختيار كونه تبرعا انه التزام مال لا يلزمه و لم يأخذ عنه عوضا فاشبه الهبة و على التقديرين انما يتم الحكم مع تبرعه بالضمان اما لو ضمن بسؤال فهو كما لو باع بثمن المثل نسيه فالوجه ح انه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الاصل و ان لم يمكن لاعساره و نحوه فهو من الثلث و لو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقف على ما يفوت على الثلث و احترز بقوله و مات فيه عما لو بري منه فانه يخرج من الاصل كالتبرع لو مات بعد ذلك هذا كله مع عدم اجازة الورثة و الا نفذ من الاصل قوله إذا كان الدين اه قد تقدم الكلام في ذلك و ان الاقوى صحته فيهما و هو مختار المص ثم و لكنه رجع من الجزم إلى التردد أو إلى الحكم بخلافه القسم كتاب الحوالة الثاني في الحوالة قوله الحوالة اه الكلام في كون الحوالة عقد أو بمنزلة العقد كما سبق و نبه بقوله تحويل إلى انها ناقلة للمال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه و منه سميت حوالة و قوله مشغولة بمثله صفة للذمة المتحول إليها و هي ذمة المحال عليه و خرج به الحوالة على البرى من حق المحيل مع انه سيأتي عن قريب القطع بجوازها على البرى و لا ينفعه حكمه بكونها بالضمان اشبه فان رجحان الشبه لا يخرجها عن كونها حوالة في الجملة و لعله عرف الحوالة المتفق على صحتها اذ الحوالة على البرى مختلف فيها و العلامة أسقط في تعريفها القيد محاولة لادخال ذلك الفرد لئلا ينتقض التعريف في عكسه فوقع فيما هو اضعف منه لشموله ح الضمان بالمعني الاخص لان المال يتحول فيه من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن فانتقض في طرفه قوله و يشترط فيه اه اما اعتبار رضاء المحيل و المحتال فموضع وفاق لان من عليه الحق مخير في جهات القضاء فلا يتعين عليه بعض الجهات قهرا و المختال حقه ثابت في ذمة المحيل فلا يلزمه نقله إلى ذمة اخرى الا برضاه و اما المحال عليه فاشتراط رضاه هو المش بين اصحابنا بل ادعى عليه الشيخ ( ره )الاجماع و لانه احد من يتم به الحوالة فكان كالاخرين و لاختلاف الناس في الاقتضاء و الاستيفاء سهولة و صعوبة و لان نقل المال من ذمة المحيل إلى ذمته يتوقف على رضاه و لا صالة بقاء الحق في ذمة المحال عليه للمحيل فيستصحب و فيه نظر لان المحيل قد اقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار إلى رضاء من عليه الحق كما لو وكله في القبض منه بخلاف الاخرين لما ذكرناه و اختلاف الناس في الاقتضاء لا يمنع من مطالبة المستحق و من ينصبه و التوقف على رضاه محل النزاع فلا يجعل دليلا مع انا نمنع من اقتضاء الحوالة النقل بل هى إيفاء لما في ذمة الغير فلا يقصر عن بيعه و لا يشترط فيه رضاه و الاصل المذكور معارض بأصالة عدم الاشتراط و الاستصحاب انقطع بما ذكرناه خصوصا مع اتفاق الحقين جنسا و وصفا نعم لو كانا مختلفين و كان الغرض استيفاء مثل حق المختال توجه اعتبار رضاء المحال عليه لان ذلك بمنزلة المعاوضة الجديدة فلا بد من رضاء المتعاوضين و مع ذلك لو رضى المحتال بأخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور وح فالقول بعدم اشتراط رضاه مع الموافقة قوى و الاجماع على خلافه ممنوع ثم على تقدير اعتبار رضاء المحال عليه ليس هو على حد رضاء الاخرين لان الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة فلا يتم الا بإيجاب و قبول فالإِيجاب من المحيل و القبول من المحتال و يعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ و المقارنة و غيرهما و اما رضاء المحال عليه فيكفى كيف اتفق مقارنا ام متراخيا و ربما اكتفى به متقدما ايضا لحصول الغرض المطلوب منه بذلك كله و اعلم انه يستثنى من القول بعدم اعتبار رضاه ما لو كان بريا من حق المحيل فان رضاه معتبر إجماعا و يستثنى من اعتبار رضاء المحيل ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء فانه لا يعتبر رضاء المحيل قطعا لانه وفاء دينه و ضمانه بغير اذنه و العبارة عنه ح ان يقول المحال عليه للمحتال أحلت بالدين الذي ؟ لك على فلان على نفسى فتقبل فيشترط هنا رضاء المحتال و المحال عليه و يقومان بركن العقد بخلاف رضاء المحال عليه فيما تقدم لقيام العقد بغير تأمل قوله و مع تحققها الخ هنا حكمان أحدهما ان الحوالة تفيد نقل المال و تحوله من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه و هو موضع وفاق منا و من العامة الا من شذ منهم فانه جعله كالضمان و فساده ظ لان الحوالة مشتقة من التحول بخلاف الضمان فانه قد يشتق من الضم كما ادعوه فيلزم كل واحد ما يقتضيه لفظه و ثانيهما ان المحيل بري من حق المحتال بمجرد الحوالة سواء أبرأه المحتال ام لا لدلالة التحول معليه و هو المش و خالف فيه الشيخ و جماعة استنادا إلى حسنة

زرارة عن الباقرين ( ع )في الرجل يحيل الرجل بمال كان له على رجل فيقول له الذي احتال برئت مما لي عليك قال إذا أبرأه فليس له ان يرجع عليه و ان لم يبرأه فله ان يرجع على الذي احاله و حملت الرواية على ما إذا ظهر إعسار المحال عليه حال الحوالة مع جهل المحتال فان له الرجوع على المحيل إذا لم يبرأه و على ما إذا شرط المحيل البرائة فانه يستفيد بذلك عدم الرجوع لو ظهر افلاس المحال عليه و هو حمل بعيد و على ان الابراء كناية عن قبول المحتال الحوالة فمعني قوله برئت من مالى عليك انى رضيت بالحوالة الموجبة للتحويل فبرئت أنت فكنى عن الملزوم باللازم و هكذا القول في قوله و لو لم يبرأه فله ان يرجع فيه لان العقد بدون رضاه لازم فله ان يرجع فيه قوله و يصح اه هذا هو الاقوى لاصالة الصحة و عدم الاشتراط و للشيخ قول بالمنع و اخر بالصحة و مبنى القولين على ان الحوالة هل هى استيفاء أو اعتياض فعلى الاول يصح دون الثاني لانه ليس على المحال شيء يجعل عوضا عن حق المحتال و انما ان اشبه بالضمان لاقتضائه نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة برية و كان المحال عليه بقبوله ضامن الدين المحال على المحيل و لكنه بهذا الشبه لا يخرج عن الحوالة قطعا فيلحقه احكامها قوله و إذا حاله الخ لان الواجب اداء الدين و الحوالة ليست اداء و انما هى نقل الدين من ذمة إلى اخرى فلا يجب قبولها و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث أوجب القبول لقول النبي صلى الله عليه و آله إذا احيل بحق على ملى فليحتل و الخبر على تقدير صحته محمول على الاستحباب أو الارشاد لكن لو قبل لزم و ليس له الرجوع و لو افتقر لان الحوالة توجب البرائة من الحق فلا يعود الا بسبب يوجبه و لرواية عقبة بن جعفر عن الكاظم ( ع )و خالف في ذلك جماعة من العامة و كما لا رجوع لو افتقر كذا لو تعذر الاستيفاء منه بوجه اخر قوله اما لو قبل اه لا فرق في ذلك بين اشتراطه في متن العقد يساره و عدمه لرواية منصور بن حازم عن الص ( ع )و لما فيه من الضرر و التعزير به و المراد بالفقر هنا الاعسار و ان كان اعم منه و الا فيجوز كونه فقيرا بالمعني المتعارف و موسرا بالمعني المعتبر في الدين و المعتبر بيساره و إعساره وقت الحوالة فلو كان ح مليا ثم تجدد له الاعسار فلا خيار و لو انعكس بان كان معسرا ثم تجدد له اليسار قبل ان يفسخ المحال فهل يزول الخيار وجهان من زوال الضرر و ثبوت الخيار قبله فيستصحب و هو أقوى لان الموجب للخيار ليس هو الاعسار مط ليزول بزواله بل الاعسار وقت الضمان و هو متحقق فيثبت حكمه قوله و إذا احال اه كما صح الحوالة الاولى لاجتماع شرايطه الصحة تصح الثانية كك لتحقق الشرط و هو اشتغال ذمة المحال عليه بدين المحتال و غيره من الشروط و متى حال المحال عليه بري كالأَول و هكذا لو تعدد و هو المراد بالترامى بان احال المديون زيدا على عمرو ثم احال عمر و زيدا على بكر ثم احال بكر زيدا على خالد و هكذا وهنا قد تعدد المحال عليهم و المحتال واحد و كما يصح تراميها يصح دورها كالضمان بان تعود إلى المحيل الاول بان تكون ذمته مشغولة بدين لمن احال عليه أو مط على المختار قوله و إذا قضى اه لما كانت الحالة ناقلة للمال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه صار المحيل بالنسبة إلى دين المحتال بمنزلة الاجنبي لبرائته منه فإذا اداه بعدها كان كمن ادى دين غيره بغير إذنه فيشترط في جواز رجوعه عليه مسئلته و الا كان متبرعا و برئ المحال عليه من الدين قوله و يشترط اه احترز بالمعلوم عن المجهول عند المحيل كما لو احاله بماله من الدين و لا يعرف قدره فانه لا يصح للغرر و لان الحوالة ان كانت اعتياضا فلا يصح على المجهول كما لا يصح بيعه و ان كانت استيفاء فانما يمكن استيفاء المعلوم و يحتمل على الثاني الصحة و يلزم ما يقوم به البينة كالضمان و الثابت في الذمة عما ليس بثابت و ان وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل فانه لا تصح احالة الجاعل به لمجعول له لعدم ثبوته اما التها المجعول له به على الجاهل لمن له عليه دين ثابت فانه جايز بناء على جوازها على البرى فالحاصل ان المعتبر ثبوته للمحتال في ذمة المحيل لا في ذمة المحال عليه و لا فرق في الثابت بين كونه مستقرا و غيره كالثمن في مدة الخيار و يكون الحوالة مراعاة بالبقاء على البيع فلو فسخ بالخيار ففى بطلان الحوالة وجهان يأتى الكلام عليهما في نظيره قوله سواء كان اه نبه بذلك على خلاف الشيخ في احد قوليه و جماعة من عدم جواز الحوالة بالقيمي لكونه مجهولا و ضعفه واضح فانه مضبوط بالوصف و الواجب فيه القيمة و هي مضبوطة ايضا تبعا لضبطه فالمانع مفقود و عموم الادلة يشمله قوله و يشترط اه ذهب الشيخ و جماعة إلى اشتراط تساوي المالين و هما المحال و به المحال عليه جنسا و وصفا لان حقيقة الحوالة تحويل ما في ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه فإذا كان على المحيل دراهم و له على المحال عليه دنانير كيف يصير حق المحال على المحال عليه دراهم و لم يقع عقد يوجب ذلك فان الحوالة ان كانت استيفاء كان بمنزلة من استوفى دينه و اقرضه المحال عليه و حقه الدراهم لا الدنانير و ان كانت معاوضة فليست على حقيقة المعاوضات التي يقصد بها تحصيل ما ليس بحاصل من جنس مال أو زيادة قدر أو صفة و انما هى معاوضة ارفاق و مسامحة للحاجة فاشترط فيها التجانس و التساوى في القدر و الصفة لئلا يتسلط على المحال عليه بما ليس في ذمته و التحقيق في ذلك انا ان اشترطنا رضاء المحال عليه و جوزنا الحوالة على البرى كما اختاره المص فيهما فلا وجه للمنع أصلا لانه لو لم يكن على المحال عليه ذك الجنس لصح فإذا كان و رضى تعين الجواز بل يتعين القول به متى اعتبرنا رضاه خاصة لان الحوالة ان كانت استيفاء كما هو الظ فالاستيفاء جايز بالجنس و غيره مع التراضى و ان كانت اعتياظا فكك لجواز المعاوضة على المختلفين و ليست معاوضة ببيع حتى يعتبر التقابض و نحوه حيث يعتبر في البيع نعم قد يقول مجوز الحوالة على البرى هنا ان الحق لم يتحول اى الدنانير و انما لزم المحال عليه للمحتال دنانير و بقيت الدراهم في ذمته للمحيل فيعتبر في التقابض تراض جديد و هذا حسن الا ان الاول أجود لحصول التراضى سابقا على تحول الحق إلى ما في ذمة المحيل وح فالتسلط الذي هربوا منه انتفى منعه بالتراضي و قد تحرر من ذلك ان القايل بعدم صحة ذلك لا ينم له مط لا ان يقول بعدم جواز الحوالة على البرى و الا صحة الحوالة هنا الا انها تكون كالحوالة على من لا دين عليه الا انها تقع باطلة مط اذ لا يقصر عن تلك و ان القايل بعدم اعتبار رضاء المحال عليه لا يتوجه القول هنا بالصحة سواء تحول الحق إلى جنس المحال به ام بقي كل واحد بحاله لتوقف كل واحد من القسمين على التراضى لان الاول استيفاء من الجنس أو معاوضة عليه و الثاني حوالة على البرى و كلاهما مشروط بالرضا نعم لو قصد بالحوالة تحول حق المحتال إلى ما في ذمة المحال عليه اتجه الجواز من دون رضاء المحال عليه و سقط معه محذور التسلط الذي جعلوه مانعا و ان الاقوى للصحة مع التراضى و تحول الحق الذي على المحال عليه إلى جنس المحال به و وضعه قوله و لو احال عليه اه لما ثبت ان الحوالة جايزة على البرى من دين المحيل على المحال عليه لم يقتض بإطلاقها ثبوت دين كك فإذا ادى المحال عليه و طالب بما ادى منكر الثبوت دين عليه للمحيل فالقول قوله مع يمينه لاصالة البرائة فيرجع على المحيل بما ادى و لو اعتبرنا في الحوالة شغل ذمة المحال عليه لم يقبل قوله في نفيه لاقتضائها ثبوته فالمنكر و ان كان معه اصالة برائة ذمته من الدين الا ان ذلك يقتضى بطلان الحوالة على هذا التقدير و مدعى الدين يدع صحتها و مدعى الصحة مقدم و يمكن على هذا ان يقال تساقط الاصلان و بقى مع المحال عليه انه ادى دين المحيل باذنه فيرجع عليه على التقديرين و هو حسن فان قيل الاذن في الاداء انما وقع في ضمن الحوالة فإذا لم يحكم بصحتها لا يبقى الاذن مجردا لانه تابع فيستحيل بقائه بدون متبوعه قلنا الاذن و ان كان واقعا في ضمن الحوالة الا انه امر يتفقان على وقوعه و انما يختلفان في امر اخر فإذا لم يثبت لا ينتفى ما قد وقع الاتفاق منهما عليه على ان في زوال الاذن الضمني بزوال ما يثبت في ضمنه بحيث يأتى تحقيقه انشاء الله في الوكالة المعلقة على شرط و فى قوله ادى ثم طالب اشارة إلى ان المحال عليه مع برائة ذمته لا يرجع على المحيل الا مع الاداء كالضامن لما تقدم من ان هذا القسم بالضمان اشبه قوله و تصح الحوالة اه لا اشكال في جواز الحوالة بمال الكتابة بعد حلول النجوم لثبوته في ذمة المكاتب اما قبل الحلول فمنعه الشيخ ( ره )بناء على جواز تعجيز نفسه فله ان يمتنع من ادائه و الاقوى الجواز لمنع جواز التعجيز و على هذا فلا يعتق العبد بالحوالة لانها ليست في حكم الاداء بل في حكم التوكيل عليه بقبضها و ان افترقا يكون الحوالة لازمة وح فلو أعتق السيد المكاتب بطلت الكتابة و لم يسقط عن المكاتب مال الحوالة لان المال صار لازما له للمحتال و البطلان ( طار )و لا يضمن السيد ما يغرمه من مال الحوالة قوله و لو باعه الخ لان حكم المكاتب حكم ( المكاتب حكم ص )الاحرار في المداينات فيثبت في ذمته للسيد ثمن ما اشتراه منه و تصح له الحوالة للسيد بالثمن و انما خص البيع و لم يذكر حكم مطلق الدين مع اشتراكهما في المعنى للتنبيه على خلاف الشيخ في مسألة البيع انه يمكن فسخ الكتابة بناء على اصله من جوازها من جهته فيوجب استحقاق السيد شيئا على عبده بخلاف ما لو باعه أجنبي و احاله على المكاتب حكم المكاتب بثمنه فانه لا سبيل له إلى إسقاطه و لو فسخت الكتابة فانه يثبت في ذمته قوله و لو كان اه ضمير له يعود إلى المكاتب و المحال هو السيد و المراد انه إذا كان للمكاتب دين على أجنبي السيد فأحال سيده بمال الكتابة على ذلك الاجنبي الذي للمكاتب عليه دين صحت الحوالة لانه يجب على المديون

تسليم ما للمكاتب عليه اليه أو إلى من يرتضيه وح فتبرأ ذمة المكاتب من مال الكتابة و يتحرر لان الحوالة بمنزلة الاداء سواء ادى المحال عليه المال إلى السيد ام لاجنبي و لو افلس به لم يتغير الحكم لان ما احاله به دين ثابت و لو كانت الحوالة ببعض مال الكتابة كان بمنزلة قبض البعض حتى لو أعتقه سقط عن المكاتب الباقى و لم تبطل الحوالة قوله إذا قال احلتك اه مرجع هذا الاختلاف إلى ان لفظة الحوالة التي اتفقوا على استعمالها بينهما هل قصدا معناها المتعارف هنا أو معنى الوكالة حيث ان الوكالة من العقود الجائزة التي لا ينحصر في لفظ بل يكفى فيها ما دل على الاذن فيما و كل فيه و لفظ الحوالة صالح له و وجه تقديم قول المحيل ما ذكراه المص من انه أعرف بلفظه اى بالمقص من لفظه اذ لا نزاع بينهما في اللفظ انما النزاع في مدلول اللفظ و المقص منه و اللافظ أعرف بقصده من غيره بل عند خفاء دلالة اللفظ لا يعرف الا من قبله فيكون قوله مقدما فيه بيمينه و يعضده ايضا اصالة بقاء حق المحيل في المال المحال به و أصالة بقاء حق المحتال على المحيل و وجه التردد مما ذكر و من دلالة اللفظ ظاهرا على الحوالة و احتياج دلالته على الوكالة إلى القراين و الاصل عدمها و ربما قيل بان لفظ الحوالة حقيقة في العقد المخصوص و مجاز في الوكالة و اللفظ إذا تجرد عن القراين انما يحمل على حقيقة دون مجازه حذرا من الاغراء بالجهل لو أريد الحقيقة مع عدم نصب قرينة عليه و إذا كان كك فدعوى المحيل مخالفة للاصل فلا تسمع وح فما معه من الاصلين الاخيرين قد زال بالحوالة الصادرة بينهما التي الاصل فيها الحقيقة و الصحة و هذا التوجيه حسن لو سلمنا كون الحوالة مجازا في الوكالة لكنه محل نظر لان الوكالة لما كانت يتحقق في ضمن كل لفظ يدل على الاذن بطريق الحقيقة و كانت الحوالة مؤدية لذلك لان معنى احلتك كما يحتمل إرادة تحويل المال من ذمة إلى ذمة يحتمل إرادة تحويل المطالبة من المحيل إلى المحتال ففايدتها تسليطه على المحال عليه أو نقول ان دلالتها على الاذن للمحتال حاصلة على التقديرين و انما الكلام في المعنى الزائد على الاذن و هو تحويل الحق ؟ و كون المراد منها هو الحوالة بالمعني المتعارف أظهر لا شبهة فيه لكنه لا يدل على مجازية الاخر لجواز كونه من باب المشترك الذي يراد منه احد معانيه بقرينة فمرجع الامر إلى انه هل هو به من باب الحقيقة و المجاز أو من باب المشترك الذي دلت القراين على إرادة احد معنييه و تظهر الفائدة في كون الفرد الاخر حقيقة أو مجازا و بواسطة ذلك يختلف الحكم كما سبق تقريره فان قيل المتبادر من معنى لفظ الحوالة عند إطلاقه هو المعنى المتعارف لها و لا يفهم منه إرادة الوكالة الا بانضمام قراين خارجية فيدل على كونها حقيقة في معناها المذكور دون الوكالة لما تقرر في الاصول من ان ذلك علامة الحقيقة و المجاز قلنا هذه العلامة لا يتم في المشترك لانه مع وجود قرينة تعين احد معانيه يتبادر الذهن إلى ارادته مع عدم كون الاخر مجازا إجماعا و مع عدم قرينة معينة لا يتبادر أحدها فيلزم على هذا ان يكون إطلاقه عليها بطريق المجاز كما ان إطلاقه على الغير المتبادر اليه بطريق المجاز ايضا و هو باطل قطعا الا ترى من قال لغيره اشترى الشيء الفلاني بالعين يتبادر إلى الذهن قطعا ان لا يريد به عين الركبة و لا الباصرة مع ان إطلاق العين عليهما بطريق الحقيقة ثم يحتمل ان يريد به ما قابل الدين فيصلح لساير اعيان الاموال و يحتمل ان يريد به الذهب فيخرج غيره من الاعيان و يدخل الدين إذا كان ذهبا فلا يدل عدم المبادرة إلى أحدهما على انهما مجازان فيه ثم لو ضم إلى لفظ الامر السابق قوله لا بالدين تبادر إلى الذهن إرادة المعنى الاول من المعنيين و مع ذلك لا يدل على ان إطلاقه على الباقى بطريق المجاز وح فإطلاق الاصوليين كون ذلك من علامات الحقيقة و المجاز يحتاج إلى التنقيح و قد تنبه له بعض الاصوليين فان قيل الحوالة حقيقة شرعية في العقد المخصوص و إطلاقها على الوكالة انما هو بطريق اللغة و إذا تعارضت الحقيقتان فالشرعية مقدمة و يعضدها ايضا دلالة العرف على الارادة المعنى الشرعي و العرفية مقدمة على اللغوية قلنا دلالتها على الوكالة ايضا بطريق الشرع لان الوكالة لما كانت شرعا حقيقة في الاذن في التصرف كيف اتفق و باى لفظ دل عليه كما هو شان العقود الجايزة و كانت الحوالة دالة عليه ايضا فإطلاقها عليها إذا ارادها اللافظ يكون بطريق الحقيقة الشرعية و ان وافقها مع ذلك اللغة و ترجيح الشرع و العرف للمعنى المتعارف من الحوالة يقتضى ترجيح احد معنيي المشترك و هو لا يخرج الفرد الاخر عن الحقيقة فان قيل سلمنا صلاحيتها لذلك لكنه يستلزم كون لفظ الحوالة مشتركا بين المعنيين و لو حملناها على الوكالة بطريق المجاز يندفع الاشتراك و قد تقرر في الاصول ان المجاز أولى من الاشتراك عند التعارض قلنا لاتم أولويته أولا بل قد قال جمع من المحققين بأولوية الاشتراك سلمنا لكن ذلك إذا لم يثبت الاشتراك و قد أثبتناه فلا يتم الترجيح و إذا ثبت ذلك فدعوى المحيل إرادة الوكالة يكون دعوى الارادة بعض افراد الحقيقة الا انه خلاف الظ و دعوى المحتال الحوالة توافقه و لكن بهذا لا يندفع الاصلان المتقدمان و هما اصالة بقاء حق المحيل و حق المحتال انما ينتفيان لو كانت الحوالة مجازا في الوكالة ما سلف اما إذا كانت حقيقة فيها فلم يقع ما يرفع ذينك الاصلين لكن يرجع الامر إلى تعارض الاصل و الظ فان قدمنا الاول كما هو الراجح في استعمالهم فالقول قول المحيل كما اختاره المص و جماعة و ان قدمنا الظ فالقول قول المحتال كما لو جعلناها مجازا في الوكالة و يتفق التوجيهان و بعد ذلك كله فالقول بتقديم قول المحتال قوى اما مراعاة للحقيقة أو لقوة هذا الظ حتى يكاد يلحق بها و قد رجحوا الظاهر في موارد لا يقصر هذا عنها أو لتساقط الامرين فيحكم له بملك ما تحت يده لان الاصل في اليد الملك و بهذا أظهر فايدة تقييد التنازع المذكور بكونه بعد القبض فقول بعضهم ان الاختلاف قبل القبض و بعده لا نجد فيه فرقا ليس بجيد و انما يتجه عدم الفرق لو سلم ان الحوالة مجاز في الوكالة فإذا أطلقت و حملت على الحقيقة تعين فيه الاداء إلى المحتال لانه صار ملكه سواء قبض أو لم يقبض قوله اما لو لم اه الكلام هنا متفرع على ما سبق فان قلنا لفظ الحوالة مجاز في الوكالة فعدم الفرق واضح و القطع ممنوع بل الوجهان ( آيتان )فيه و تقديم قول المحتال أوضح لاتفاقهما على وقوع اللفظ الناقل للملك فلا يقدح دعوى المجاز و الا لتوجه في كل عقد يدعى في لفظه إرادة معناه الحقيقي و هو باطل و ان جعلناها حقيقة في الوكالة ايضا تعارض الاصل و الظ و لا ترجيح من جهة القبض كما تقدم فيمكن ان يكون قطع المص من جهة ترجيح الاصل لانه الغالب معتضدا ما سبق بأصالة عدم الملك المحتال له بخلاف ما في يده و اما توجيه الفرق بان الحوالة استيفاء و الاستيفاء انما يثمر الملك بالقبض فقبله لا يتحقق الملك فيكون الاختلاف قبل القبض في استحقاق ما هو مملوك للمحيل حين الاختلاف فليس ؟ يد لان الحوالة و ان جعلناها استيفاء نقول انها بمنزلته واقعا لا بمنزلة التوكيل فيه لان الحوالة تفيد النقل و الملك و ان لم يحصل القبض إجماعا حتى لو أراد المحيل بعد الحوالة و قبل القبض دفع البدل لم يملك ذلك بدون رضاء المحتال إذا تقرر ذلك فنقول ان قدمنا قول المحتال فالحكم واضح فان كان قبض برئت ذمة المديون من مقدار المال لاخذه بزعمه منه قهرا فيقاضه في مقداره و ذمة المحال عليه ان كانت مشغولة لثبوت الحوالة ظاهرا و ان لم يقبض فله المطالبة هذا إذا حلف و ان نكل حلف المديون و بطلت الحوالة و ان قدمنا قول المحيل و لم يكن المحتال قد قبض بطلت وكالته بإنكاره و حوالته بحلف المديون و له ان يطالب المديون بحقه لبقائه بزعم المديون في ذمته مع احتمال عدمه لزعمه ان لا حق له على المديون بالحوالة و ان حقه على المحال عليه و ان كان قد قبض كان المقبوض باقيا فعليه تسليمه للمحيل و له مطالبة المحيل بحقه لانه ان كان وكيلا فحقه باق على المديون و ان كان محتالا فقد استرجع المحيل ماله منه ظلما فله الرجوع عليه ببدله و هذا بخلاف ما لو لم يقبض حيث توجه احتمال عدم مطالبة المديون لاعترافه ببرائته ثم و اما هنا و ان كان قد بري بالحوالة بزعمه الا ان ذمته اشتغلت بظلمه ثانيا و لو كان المقبوض تألفا فان كان تلفه بتفريط فعليه بدله للمحيل و يرجع عليه كما مر و ان كان بغير تفريطه ففى ضمانه له وجهان أحدهما عدم الضمان لانه اما وكيل بزعم المحيل فلا يضمن المال إذا لم يفرط أو محتال فهو ماله و الثاني الضمان لانه و ان كان وكيلا ظاهرا الا انه قبض المال لنفسه و الوكيل يضمن بذلك لانه خيانة و على الاول ليس له مطالبة المحيل يزعم بقائه لاعتراف المحتال باستيفاء حقه بزعمه قوله و لو انعكس اه بان قال المديون بعد اتفاقهما على جريان لفظ الحوالة و قصدت الحوالة و قال المحتال بل وكلتني فيقدم هنا قول مدة الوكالة و هو المحتال بيمينه لاصالة بقاء الحقين السابقين و المحيل يدعى خلافهما و انتقالهما فكان عليه البينة و تظهر فائدة هذا الاختلاف عند افلاس المحال عليه و نحوه و توجيه هذا الحكم كما سبق اعتراضا و جوابا فسياتى فيه الوجهان لرجوع الامر إلى دعوى خلاف الظاهر أو خلاف الحقيقة و نقول هنا ان قدمنا قول المحتال و حلف فان لم يكن قبض المال فليس له قبضه لان

16 كتاب الكفالة

إنكار المحيل الوكالة يقتضى عزلة لو كان وكيلا و له مطالبة المحيل بحقه و هل للمحيل الرجوع على المحال عليه وجهان من اعترافه بتحول ما كان عليه إلى المحال و من ان المحتال ان كان وكيلا فإذا لم يقبض بقي حق المحيل و ان كان محتالا فقد ظلم المحيل بأخذ المال منه و ما على المحال عليه حقه فللمحيل أن يأخذه عوضا عما ظلم به و ان كان قد قبض المال فقد برئت ذمة المحال عليه على التقديرين ثم ان كان المقبوض باقيا ففى جواز تملكه له أو وجوب رده على المحيل وجهان ماخذهما انه جنس حقه و صاحبه يزعم انه ملكه و اعترافه بانه ملك المحيل و انه المخير في جهة الاداء و الاول أجود فان كان تألفا فان كان بتفريط ضمنه للمحيل و طالبه بحقه و قد يمكن التقاص و ان لم يكن بتفريطه ففى ضمانه وجهان مأخذهما ثبوت كونه وكيلا ظاهرا فيده يد أمانة و انه لا يلزم من تصديقه في نفى الحوالة تصديقه في إثبات الوكالة ليسقط عنه الضمان لان يمينه انما كانت على نفى ما يدعيه المحيل لا على إثبات ما يدعيه و ان قدمنا قول مدعى الحوالة فحلف بري من دين المحتال و كان المحتال مطالبة المحال عليه اما بالحوالة أو بالوكالة و يتملك ما يأخذه اما قصاصا على زعمه أو لانه عين حقه كما اقتضاه الظ و اعلم ان هذا البحث كله إذا لم ينضم إلى لفظ الحوالة ما لا يحتمل الوكالة كما لو قال احلتك بالمائة التي لك على المائة التي لي على زيد فان هذا لا يحتمل الا حقيقة الحوالة فالقول قول مدعيها قطعا لامتناع إرادة المجاز أو الفرد المرجوح و لو لم يتفقا على جريان لفظ الحوالة بل قال احلتك فقال بل وكلتني أو بالعكس فالقول قول منكر الحوالة قطعا لاصالة عدمها من معارض قوله إذا كان له دين على اثنين و كل منهما كفيل لصاحبه و عليه لاخر مثل ذلك فأحاله عليهما صح و ان حصل الرفق في المطالبة لا بد قبل تحقيق الحكم في هذه المسألة من تقرير مقدمة يبنى عليها و هي ان الضمان عندنا ناقل المال من ذمة المضمون إلى ذمة الضامن لا ضام لذمته إلى ذمته و مخالفونا جعلوه بمعنى لضم كما قد سمعته مرة وح فنقول إذا كان لشخص على اثنين دين و لنفرضه كما فرضه الشيخ ( ره )الفاعلى كل واحد خمسمأة فإذا كفل كل واحد منهما صاحبه اى ضمن ما عليه فلا يخ اما يقترنا أو يتلاحقا و على التقديرين اما ان يجبر المضمون له الضمانين أو أحدهما أو لا يجيزهما ثم اما ان نقول بكون الضمان ناقلا أو ضاما فان اجاز الضمانين و كانا متلاحقين اجتمع الجميع في ذمة الاخير و ان كانا مقترنين انتقل ما في ذمة كل واحد منهما إلى ذمة الاخر و بقى الامر كما لو لم يجيزهما في استحقاقه في ذمة كل واحد خمسمأة و ان اجاز أحدهما خاصة صار الجميع في ذمة من اجاز ضمانه النصف بالاصالة و الاخر بالضمان و على مذهب مخالفينا لو اجاز ضمانهما صار مخيرا في مطالبة كل منهما بالالف ثم لو احال صاحب الحق عليهما ثالثا بالالف و قد ضمنا و أجاز ضمانهما فعندنا يأخذ من كل واحد خمسمأة لعدم تأثير الضمان من هذه الحيثية و اما من جعله ضامنا فاختلفوا هنا فبعضهم منع من هذه الحوالة لانه لم يكن له الا مطالبة واحد منهما فلا يستفيد بالحوالة زيادة كما لا يفيد زيادة قدر وصفه و بعضهم جوز ذلك للاصل و لعدم اعتبار هذا الارتفاق في المنع كما لو احاله على من هو املى منه و هو أحسن وفاء إذا تقرر ذلك فالشيخ ( ره )ذكر هذه المسألة في المبط و حكم فيها بعدم الصحة معللا بما ذكرناه من زيادة الارتفاق و هذا لا يتم الاعلى القول بان الضمان بمعنى الضم كما قد بيناه اذ على تقدير النقل لم يستفد زيادة ارتفاق بل بقي الحكم كما كان و مع ذلك فهو موضع نظر لان هذا الارتفاق لا يصلح للمانعية و المعروف من مذهبنا هو النقل فالبحث كله ساقط و المص ( ره )وافق الشيخ على تصوير المسألة التي لا يتم الا على القول بالضمن و هو لا يقول به و خالفه في الحكم و حكم بالصحة منبها ؟ على ان الرفق المذكور مانع بقوله و ان حصل الرفق في المطالبة و الظ ان المص لم يذكر المسألة الا على وجه التفريع و التنبيه على ان ما حكم به الشيخ لا يتم و ان بني على ذلك الاصل نظر إلى ان زيادة الرفق لا تمنع كما لو احال على من هو أكثر ملاءة و اما ذكر الشيخ لها فيشعر بذهابه إلى كونه بمعنى الضم اذ لا يتم الا عليه و المص ( ره )قد لوح في المسألة بالخلاف فيما سبق في الموضعين أحدهما قوله على قول مش لنا و الاخر قوله على القول بانتقال المال كما نبهنا عليه في الموضعين و يمكن ان يكون الشيخ ( ره )فرع على مذهب المخالفين و ان لم يشر اليه فقد اتفق له ذلك في المبط في مواضع قوله إذا احال اه منشأ التردد من ان الحوالة تابعة للبيع فإذا بطل البيع بطلت لاستحالة وجود التابع من حيث هو تابع بدون متبوعه و هو مذهب الشيخ ( ره )و من ان الحوالة ناقلة للمال إلى ذمة المحال عليه في حالة كون المحتال مستحقا للدين في ذمة المشترى فلا يزيله الفسخ المتعقب لانه أبطل العقد من حينه لا من اصله و تردد العلامة في ذلك كالمص و ربما بني الوجهان على ان الحوالة هل هى استيفاء ما على المحيل نظر إلى عدم اشتراط القبض فيها و لو كان الحقان من الاثمان و لتحقق برائة ذمة الامر بمجردها و لانها لو كانت اعتياضا كانت بيع دين بمثله أو اعتياض التفاتا إلى انه لم يقبض نفس حقه بل اخذ بدله عوضا عنه و هو معنى الاعتياض فعلى الاول تبطل لانها نوع ارفاق و إذا بطل الاصل بطلت هيئة الارفاق كما لو اشترى بدراهم مكسرة فأعطاه صحاح ثم فسخ فانه يرجع بالصحاح و على الثاني لا تبطل كما لو اعتاض البايع عن الثمن ثوبا ثم فسخ فانه يرجع بالثمن لا بالثوب و لا فرق في ذلك بين كون الرد بالعيب بعد قبض المبيع و قبله و لا بين ان يتفق الرد بعد قبض المحتال مال الحوالة و قبله و لا بين الفسخ بخيار العيب و غيره من أنواع الخيار و الا قاله و الفسخ بالتحالف و نحوها مما لا يبطل البيع من اصله و لكن المص و الجماعة مثلوا بالعيب تبعا لمن فرض المسألة و كذا لا فرق بين العيب السابق على البيع و اللاحق على وجه يجوز الفسخ كالعيب قبل القبض و قبل انقضاء الثلثة في الحيوان قوله فان لم يكن اه هذا تفريع على القول ببطلان الحوالة و تحريره ان البايع المحتال ان لم يكن قد قبض المال لم يكن له قبضه لبطلان الحوالة فيبقى في ذمة المحال عليه للمشتري كما كان فلو خالف البايع و قبض بعد ذلك لم يقع عنه البطلان حقه و هل يقع للمشتري وجهان ماخذهما بطلان الحوالة فيتبعها الاذن في القبض لانه كان من لوازمها فيستحيل تخلفه عن ملزومه و ان الاذن الضمني لا يبطل ببطلان ما كان في ضمنه كما سيأتي إنش في الشركة و الوكالة و الاول أقوى و الفرق ان الحوالة تنقل الحق إلى المحتال فإذا صار الحق له ملك قبضه لنفسه بالاستحقاق لا للمحيل بالاذن بخلاف الوكالة و الشركة فان القبض فيهما للمالك فإذا بطل خصوص الاذن جاز ان يبقى عمومه مع ان في بقاء الاذن الضمني فيهما ايضا نظر لامتناع بقاء المعنى الضمني بعد ارتفاع المطابقي و سيأتي إنش تحقيقه و ان كان قد قبض المال من المحال عليه تعين للمشتري لقبضه باذنه فلا يقصر عن الوكيل فليس له رده على المحال عليه ( فلو روده عليه ص )فللمشترى مطالبته ثم ان كان موجودا فظ و ان كان تألفا لزمه بدله و ان تلف بغير تفريط لانه قبضه عن الثمن فيكون مضمونا عليه و لو قلنا بعدم بطلان الحوالة و كان قد قبض المحال عليه و رجع المشترى على البايع و لا يتعين حقه فيما قبضه و ان لم يكن للبايع قد قبض فله القبض للمشتري الرجوع عليه قبل القبض لان الحوالة كالمقبوضة و من ثم يسقط حق جنس المبيع لو احال المشترى البايع بالثمن و يحتمل عدم جواز رجوعه عليه إلى ان يقبض لعدم وجود حقيقة القرض و ان وجد ما هو بمعناه في بعض الاحكام قوله اما لو احال اه ثم فسخ المشترى بالعيب أو بامر حادث لم تبطل الحوالة لانها تعلقت بغير المتبايعين اشار بالتعليل إلى الفرق بين حوالة المشترى البايع و حوالة البايع الاجنبي على المشترى فان الحق في الاول كان مختصا بالمتبايعين بسبب المبيع فإذا بطل السبب بطلت التوابع بخلاف حوالة الاجنبي فانها لا تبطل و ان حكم بالبطلان ثم لتعلق الحوالة بغير المتعاقدين حيث ان الثمن صار مملوكا للمحتال الاجنبي قبل فسخ العقد و نقل الشيخ هنا الاجماع على عدم البطلان و لا فرق بين ان يكون المحتال قد قبض و عدمه لان الناقل للملك هو الحوالة لا القبض و يحتمل ضعيفا البطلان هنا ايضا لان استحقاق المحتال فرع استحقاق المحيل فإذا بطل حق المحيل بطل تابعه و وجه ضعفه انه تابعة حين الحوالة لا بعد ذلك لافادتها الملك حين وقعت بغير معارض قوله و لو ثبت اه اى في موضع احالة المشترى البايع و احالة البايع الاجنبي على المشترى و وجه ان صحة الحوالة فرع ثبوت الثمن للبايع على التقديرين فإذا تبين بطلان البيع من اصله ظهر عدم استحقاق البايع الثمن في نفس الامر في ذمة المشترى في الحقيقة الحوالة وقعت في نفسها باطلة لا انها بطلت لظهور بطلان البيع و انما كشف ظهور بطلانه عن بطلانها من راس وح فان كان البايع و المحتال لم يقبض فليس له القبض و ان كان قد قبض رجع المشترى عليه و له الرجوع على البايع لو كان القابض محتاله لانه قد أوفاه للمحتال عما في ذمته فقبضه منسوب اليه و ليس للمشتري الرجوع على المحتال عليه بعد القبض ح لصدوره باذنه القسم الثالث في الكفالة قوله و يعتبر رضاء آه لما كانت الكفالة من جملة

العقود اللازمة فلا بد من وقوعها بين اثنين و لو حكما و رضاهما بذلك و مدار الكفالة على ثلثة كفيل و هو هنا بمعنى الفاعل و ان كان يصلح للمفعول ايضا لكنهم اصطلحوا على وضعه للفاعل و تخصيص المكفول بإسم المفعول و مكفول له و هو صاحب الحق و لو بالدعوى و مكفول و هو من عليه الحق أو الدعوي فلا بد من رضاء اثنين منهم ليتم العقد فالكفيل و المكفول له يتعين رضاهما اما الاول فواضح لان الانسان لا يصح ان يلزمه الحق برضاه و اما الثاني فلانه صاحب الحق فلا يجوز إلزامه شيئا بغير رضاه و بهما يتم العقد و اما المكفول فلا يعتبر رضاه لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحق بنفسه أو وكيله و الكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره بإحضاره و غاية الكفالة هى حضور المكفول حيث يطلب و هذا هو المش بين علمائنا و غيرهم و للشيخ ( ره )قول باشتراط رضاه لانه إذا لم يأذن فيها أو يرض به لم يلزمه الحضور مع الكفيل فلم يتمكن من إحضاره فلا يصح كفالته لانها كفالة بغير المقدور عليه و هذا بخلاف الضمان لامكان وفاء دينه من مال غيره بغير اذنه و لا يمكن ان ينوى عنه في الحضور و تبعه ابن إدريس و قواه في التحرير و هو ضعيف لان مداره على عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه و هو ممنوع لان المستحق متى طلبه وجب عليه الحضور و ان لم يكن مكفولا إجماعا و فايدة الكفالة راجعة إلى إلزام الكفيل بالاحضار حيث يطلبه المكفول له فان طلبه منه لم يقصر عن وكيله و ان لم يطلبه منه لا يجب عليه الحضور معه و ان كان برضاه إذا تقرر ذلك فعلى القول باعتبار رضاه ليس هو على حد رضاء الاخرين لان رضاهما لا بد معه من اقترانه بالايجاب و القبول الصادرين على وجههما اما المكفول فيكفى رضاه بذلك كيف اتفق متقدما أو متأخرا أو مقارنا كما في رضاء المضمون قوله و يصح حالة كالضمان اه هذا هو الاصح للاصل و لان الحضور حق شرعي فلا يمنعه الحلول و اشترط الشيخ ره و جماعة فيها الاجل كالضمان و هو ضعيف قوله و إذا اشترط اه هذا موضع وفاق و لان الاجل المجهول يوجب ( الغرر )اذ ليس له وقت يستحق مطالبته فيه كغيره من الاجال و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث اكتفى فيها بالاجل المجهول لاشتماله على التبرع فيتسامح فيها كالعارية و فساده لان العارية لازمة فلا يقدح فيها لاجل المجهول لجواز المطالبة بالمستعار في الاجل و ان كان معلوما قوله فان سلمه اه المراد بالتسليم التام ان يكون في الوقت و المكان المعين ان عيناهما في العقد أو في بلد العقد مع الاطلاق و لا يكون للمكفول له مانع من تسلمه بان لا يكون في يد ظالم و لا متغلب يمنعه منه و لا في حبسه و لا في موضع لا يتمكن من وضع يده عليه لقوة المكفول و ضعف المكفول له و نحو ذلك فإذا سلمه كك فقد بري من عهدته فان لم يتسلمه منه و أمكن تسليمه إلى الحاكم سلمه اليه و برئ ايضا و لو لم يمكن اشهد عدلين بإحضاره إلى المكفول له و امتناعه من قبضه و الاقوى الاكتفاء بالاشهاد و ان قدر على الحاكم لان مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى من ينوب عنه من حاكم و غيره هذا ما يتعلق بالكفيل إذا بذل اما إذا امتنع من التسليم التام ألزمه الحاكم به فان ابى حبسه حتى يحضره و له عقوبته عليه كما في كل ممتنع من اداء الحق ثم ان سلمه بعد ذلك فلا كلام و ان ابى و بذل ما عليه فظ المض الاكتفاء به في براءته و عليه الشيخ و جماعة لحصول الغرض من الكفالة و هذا على تقدير تمامه انما يصح فيما يمكن اخذه من الكفيل كالمال فلو لم يمكن كالقصاص و زوجية المرأة و الدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزيرا فلا بد من إلزامه بإحضاره مع الامكان ان لم يكن له بدل اما ماله بدل كالدية في القتل و ان كان عمدا و مهر مثل الزوجة وجب عليه البدل و ذهب جماعة من الاصحاب منهم العلامة في ( ره )إلى انه لا يتعين على المكفول له قبول الحق بل له إلزامه بالاحضار مط لعدم انحصار الاغراض في اداء الحق فقد يكون له غرض لا يتعلق بالاداء أو بالاداء من الغريم لا من غيره خصوصا فيما له بدل فانه بدل اضطرارى لاعين الحق الذي يتعلق الغرض غالبا بحصوله و هذا هو الاقوى إذا تقرر ذلك فان رضى المكفول له بالمال و اداه الكفيل فان كان قد كفل باذن الغريم أو ادى باذنه و ان كان كفل بغير اذنه فله الرجوع عليه و ان انتفى الامران فان امكنه إحضاره فلم يحضره لم يرجع عليه و كذا ان كفل باذنه وادي بغير اذنه مع تمكنه من مراجعته لان الكفالة لم يتناول المال اختيارا فيكون كالمتبرع و ان تعذر عليه إحضاره رجع عليه مع اذنه في الكفالة و في رجوعه مع عدمها نظر و ظاهرهم انه يرجع عليه ايضا و الفرق بين الكفالة و الضمان في رجوع من ادى بالاذن هنا و ان كفل بغير الاذن بخلاف الضمان ان الكفالة لم تتعلق بالمال بالذات فيكون حكم الكفيل بالنسبة اليه حكم الاجنبي فإذا اداه باذن من عليه فله الرجوع بخلاف الضامن لانتقال المال إلى ذمته بمجرد الضمان فلا ينفعه بعد ذلك الاذن في الاداء لانه كاذن الاجنبي للمديون في اداء دينه و اما إذا اذن له في الكفالة و لم يأذن له في الاداء مع تعذر الاحضار فان ذلك من لوازم الكفالة فالإِذن في الكفالة اذن في لوازمها قوله و لو قال اه هذه المسألة ذكرها الشيخ رحمه الله في ية و تبعه عليها المض و جماعة من الاصحاب و مستند هم في ذلك رواية داود بن الحصين عن ابى العباس عن الص ( ع )قال سألته عن الرجل يكفل بنفس الرجل إلى اجل فان لم يأت به فعليه كذا و كذا درهما قال ان جاء به إلى الاجل فليس عليه مال و هو كفيل بنفسه ابدا الا ان يبدأ بالدراهم فان بدأ بالدراهم فهو له ضامن ان لم يأت به إلى الاجل الذي اجله و في رواية اخرى في طريقها ابان بن عثمان عن ابى العباس قال قلت لابى عبد الله ( ع )رجل كفل الرجل بنفس رجل فقال ان جئت به و الا فعلى خمسمأة درهم فقال عليه نفسه و لا شيء عليه من الدراهم فان قال على خمسمأة درهم ان لم ادفعه اليه فقال يلزمه الدراهم ان لم يدفع اليه و انما ذكرنا الروايتين ليترتب عليهما الكلام في حكم المسئلتين و الفرق بينهما و قد عرفت منهما ان قول المض في الثانية لزمه المال ليس بجيد بل يجب تقييده بما قيد في الرواية بقوله ان لم يحضره و نحوه لكن الشيخ ( ره )مع ذكره للروايتين في التهذيب ذكر المسئلتين كما ذكره المض من لزوم المال في الثانية من قيد و تبعه المض هنا و العلامة في القواعد و الارشاد و قد تنبه المص لذلك في النافع فقال كان ضامنا للمال ان لم يحضره في الاجل و كك مة في ير وكرة فهذا ما يتعلق بحكم المسألة و التقصير في تأديتها ثم يبقى الاشكال في الفرق بين المسئلتين بمجرد تقديم الجزاء على الشرط و تأخيره فان ذلك لا مدخل له في اختلاف الحكم لان الشرط و ان تأخر فهو في حكم المتقدم الا ان الجماعة جمدوا على النص و مع ذلك لم يوفوا بقيوده كما عرفت و يبقى الكلام في المستند فان في سند الروايتين ضعفا و جهالة في بعض رجالهما فالاستناد إليهما في هذا الحكم المخالف للقواعد الشرعية و العربية لايخ من اشكال ثم ان جماعة من الاصحاب لهم في الاعتذار عن ذلك وجوه منها الجمود على النص من تعب على تعليل و لا التفات إلى مخالف و هو طريقة الشيخ و متابعيه و مع ذلك لا يتحاشون من عدم صحة المستند كما قد علم ذلك من طريقة الشيخ ( ره )سيما في ية التي قد ذكر فيها هذه المسألة فانه يذكر فيها ما وردت به النصوص مع ضعف كثير منها و لا يخفى ما في هذه الطريقة من الحظر خصوصا في مثل هذا الحكم المخالف للاصل مع ضعف المستند و منها ان الحكم في المسئلتين إجماعي و مع ذلك منصوص فلا يمكن العدول عنه بمجرد التباس الفرق بين الصيغتين و هذا ذكره ابن فهد في المهذب و تبعه المحقق الشيخ على في الشرح و فيه نظر لمنع الاجماع في موضع النزاع فان احدا من الاصحاب لم يدعه و الموجود كلامهم في المسألة جماعة يسيرة و الباقون لا يعرف حكمهم فيها و مع ذلك فقد ذكره مة في المخ و حكى فيها كلام الشيخ و من تبعه ثم قال و عندي في هذه المسألة نظر ثم نقل فيها عن ابن الجنيد حكما يخالف ما ذكره الشيخ و الجماعة و قال ان كلام الجنيد أنسب و قد عرفت ان للمص وحده فيها قولين هنا و فى النافع و للعلامة وحده فيها أربعة مذاهب كما سنبينه فدعوى الاجماع بمثل ذلك عجيب و منها ما فرق بين ابن إدريس فقال انه يلزمه ضمان النفس حيث بدا بضمانها و يلزمه ضمان المال حيث بدا بضمانه و هو فرق بنفس الدعوي لا يتحصل له فايدة قال المض ( ره )في نكت ية في رده ان الشرط متقدم على المشروط طبعا فلا عبرة بتأخره وضعا و منها ما ذكره الشيخ على ( ره )من ان السر في لزوم المال إذا قدمه برائة ذمة المضمون عنه فيمتنع الكفالة و إذا قدم الكفالة كان الضمان المتعقب لها لكونه معلقا على شرط باطلا و لمنافاة الضمان صحة الكفالة و هذا السر الذي أظهره ناش من ظ كلام القواعد و ما اشبهها كعبارة المص في الكتاب حيث أطلقوا لزوم المال في المسألة الثانية و قد عرفت انه في الرواية مشروط بعدم إحضاره فتكون الكفالة ايضا صحيحة و ان تأخرت عن ذكر المال هذا مع انه مع تقديم المال قد جعل ضمانه مشروطا بعدم إحضاره فكيف يقال برائة ذمة المضمون عنه حتى يمتنع كفالته و ما هذا الا رجوع إلى فرق ابن إدريس الذي لم يجد نفعا و مع تقديم الكفالة قد ذكر في الرواية انه ان جاء به في الاجل فليس عليه مال و مفهوم الشرط انه ان لم يجئ به لزمه المال فدل بمفهومه على خلاف ما ذكره الجماعة و ابداه من الفرق الا ان لا يقولوا بمفهوم الشرط و أيضا فان المسألة اعم من كون المكفول على مال و غيره من قتل و زوجته و غيرهما مما لا يقبل الضمان و على تقدير المال فما جعله الضامن عليه من كذا في الاولى و خمسمأة في الثانية ومط في كلام الجماعة اعم من كونه مساويا للحق الذي على المكفول و زايدا و ناقصا و مماثلا له في الجنس و مخالفا و الضمان الذي ادعوه في بيان الفرق لا يتم الا في قليل من هذه الاقسام كما لا يخفى و أيضا ليس في العبارة التي ذكروها في المسئلتين لفظ يدل على كفالة صحيحة و انما الموجود فيهما ضمان معلق