لا يدفع ذلك الاصل الذي هو بقاء المال السابق بوجه فلا بد مع ذلك من الخبرة الباطنة و العشرة المتاكدة ليحصل الظن بتلف ذلك المال و انما يحصل بذلك فظهر الفرق بين الحالين و توجه ايضا ما اختاروه من ثبوت اليمين في الاول دون الثاني لان الاول لا يدفع المال الباطنى يقينا و لا ظنا لعدم الاطلاع عليه بخلاف الثاني لان كثرة ملابسته و مجاورته و الاطلاع على الصبر على ما لا يصبر عليه من يكون بيده مال عادة يفيد الظن الغالب بعدم المال فلا يتجه مع ذلك انضمام اليمين إلى البينة نعم لو ادعى الغريم وجود مال مخصوص للمديون و اعترف بعدم غيره فشهد الشهود بتلفه لم يجب اليمين في الاول ايضا و لم يعتبر إطلاع الشهود على باطن امره الا ان هذه مادة خاصة و المسألة اعم منها و الظ من عبارة الاصحاب و غيرهم في هذه المسألة هو ما وجهناه اخيرا من ان شهود التلف لا يعبر إطلاعهم على حاله في أنفسهم و لا عند الحاكم بخلاف شهود الاعسار و وجهه ما بيناه لكن المحقق الشيخ على ( ره )قرر كلامهم على ما نقلناه من الوجه و هو ان المراد عدم علم الحاكم باطلاعهم مع اشتراطه في نفس الامر فحصل الالتباس في الفرق على تقريره و نفى اليمين في الاول و إثباتها في الثاني على تقريرهم فان الاطلاع على باطن امره ان كان معتبرا فيهما فاما ان يقال باشتراط علم الحاكم به ايضا فيهما أو نفيه فيهما اتكالا على العدالة فالفرق ليس بجيد و إذا لم يطلعوا على باطن امره في التلف على ما ذكروه يكون إثبات اليمين فيه أوجه من الاخر كما ذكره في كرة دون العكس لان الخبرة الباطنة افادت ظنا قويا مضافا إلى البينة بعدم المال و مختار كرة في إثبات اليمين في الاول دون الثاني أجود و اعلم ان الخبرة المعتبرة في شهود الاعسار ان إطلع الحاكم عليها فلا كلام و الا ففى الاكتفاء بقولهم له انه بهذه الصفة وجه قوى و قطع به في كرة و قد عرفت انه يعتبر كونها على الاثبات المتضمن للنفي لان الشهادة على النفي الصرف مسموعة لانه ( مسموعة ز )لانه محصور و هو ات في جميع الشهادات التي على هذا النهج و قد تقدم منها الشهادة على عدم إخراج المالك الزكوة و منها الشهادة على نفى البيع أو القرض و نحوهما من العقود فانه لا يكفى قولهم ما باعه كذا و ما أقرضه و نحو ذلك بل لا بد من حصره على وجه مضبوط بان يدعى الخصم انه ما باعه يوم كذا عند الزوال في موضع كذا فيشهد الشاهدان انه ما باعه في ذلك الوقت لانه كان في ذلك الوقت في مكان اخر و فى كلام اخر و نحو ذلك و كما لو ادعى عليه قتلا في وقت معين فشهد الشاهدان انه في ذلك الوقت كان ساكن الاعضاء أو في مكان اخر بعيد عن المقتول و نحو ذلك و كما لو ادعى المولى عليه بعد زوال الولاية ان الولى باع على المصلحة فلا يكفى شهادة الشاهدين بذلك لعدم الحصر في هذا النفي بل لا بد من بيانه على وجه محصور بان يدعى الولى حاجته إلى النفقة فيشهد الشاهدان بغناه بسبب كذا أو يدعى الولى خوف التلف عليه من وجه فيشهد الشاهدان بانتفاء الوجه ذلك الخاص بوجه مضبوط و نحو ذلك مما لا ينحصر المرجع فيه إلى اعتبار انضباط النفي و حصره بالاعتبارات الثبوتية قوله و ان لم يعلم الخ المراد هنا بأصل المال يشمل كون الدعوي ما لا ليتم الحكم بقبول قوله فلا يكون بمعنى الاصل السابق في قسمه بل هو اعم منه و الحاصل انه متى لم يعرف له مال قديم و لا كان أصل الدعوي ما لا بان كان مالها اجرة عمل أو عوض إتلاف أو أرش جناية و نحو ذلك قبل قول المديون في عدم المال بغير بينه لانه منكر له و الاصل عدمه خلافا لبعض العامة حيث منع من قبول قوله الا بالبينة كالسابق بناء على ان الظ من حال الحر انه يملك شيئا قل ام كثر قوله و إذا قسم الخ اى إطلاقه من الحبس ان كان محبوسا و لا يختص ذلك بالمفلس كأكثر الاحكام السابقة و اما إطلاق المحجور من الحجر بمعنى فك حجره فسياتى الكلام فيه قوله و هل يزول الحجر عنه بمجرد الاداء أو يفتقر إلى حكم الحاكم الاولى انه يزول بالاداء لزوال سببه ضمير عنه يعود إلى المفلس المحجور عليه و فيه تشويش للضمان كما قد عرفت و الاولى ان لا يعود الضمير إلى المحدث عنه سابقا بل إلى المفلس المدلول عليه بالمقام للمعقود له الباب فان دخول غيره بالعرض و كان حجة المص هو الاقوى لان الحجر عليه انما كان لحق الغرماء ليقسموا أمواله الموجودة و قد حصل وجه توقفه على حكم الحاكم انه لم يثبت الا بإثباته فلا يرفع الا برفعه كالسفيه و لانه حجر يحتاج إلى نظر و اجتهاد كحجر السفيه و الملازمة ممنوعة لما بيناه من زوال المعنى المقتضى له بخلاف السفيه فانه لا يعلم زواله إلا بالاختيار المستند إلى الحاكم هذا كله مع اعتراف الغرماء بانه لا مال له بان الاختيار المستند إلى الحاكم هذا كله مع اعتراف الغرماء إلى سواه أو عدم تعرضهم و بعضهم لغيره فلو ادعوا أو بعضهم عليه ما لا اخر ففيه التفصيل السابق و الله الموفق كتاب الحجر قوله الحجر اه ذكر المص ره للحجر تعريفين لغوى و شرعي ففى اللغة هو المنع و التضيق و منه سمى الحرام حجرا لما فيه من المنع قال الله تعالى و يقولون حجرا محجورا اى حراما محرما و سمى العقل حجرا لانه يمنع صاحبه من ارتكاب القبيح و ما يضر عاقبته قال الله تعالى هل في ذلك قسم لذى حجر و عرفه شرعا بانه الممنوع من التصرف اعم من كونه في جميع المال و بعضه فيشمل الحجر على الصبي و نحوه ممن يمنع من ( الجميع و الحجر على المريض الذي يمنع من صح )التصرف في بعض المال فلا يرد ما قيل انه ان أراد التصرف في الجميع ورد كذا أو في البعض ورد كذا فان التصرف في العبارة جنس يصلح للجميع أو البعض و مثله القول في ماله فانه مفرد مضاف لا يدل على العموم و لكن يصلح له ان أريد فيشمل من منع من التصرف في جميعه كالصبى و فى بعضه كالمريض و مذهب المص ان العبد يملك و ان كان محجورا عليه كما سلف في البيع وح فيدخل في التعريف و انما يرد النقص به على من لا يقول بملكه و بما قررناه سقط ما أو رد عليه ايضا من انه ان أراد جميع المال خرج المريض و ان أراد بعضه خرج الصبي و المجنون و ان العبد خارج لانه لا يملك شيئا و كك ظهر جواب ما قيل من ان احد لا يمنع من التصرف في ماله بالاكل و الشرب و نحوهما من الامور الضرورية فانه ليس في التعريف ما يدل على التعميم أو التخصيص بل من صدق عليه المنع من التصرف في ماله على اى وجه كان فهو محجور عليه نعم ربما ينتقض في طرده بالممنوع من التصرف فيه لغصب و نحوه فانه لا يسمى محجورا عليه شرعا فلو اضاف اليه ما يدل على المنع الشرعي كان حسنا و اعلم انه عرف المفلس بهذا التعريف مع انه اخص منه يجوز في تشريكهما فيه قوله في موجباته و هي ستة حصر أسبابه في الستة المذكورة جعلي لا استقرائى و لا ما سواه و قد جرت عاده الفقهاء بالبحث عن هذه السنة و عقد الباب لها و بقى أقسام كثيرة سواها يتناولها التعريف و لا يذكر هنا كالحجر على الراهن و على المشترى فيما اشعر قبل دفع الثمن و على البايع في الثمن المعين و على المكاتب في كسبه لغير الاداء و النفقة و على المرتد الذي يسوغ عوده و غير ذلك ما هو مذكور في تضاعيف الفقة و مرجع الصور إلى قسمين من يحجر عليه لحق نفسه و من يحجر عليه حق غيره فالأَول الصبي و المجنون و السفيه و الثاني الباقى ثم الحجر اما عام في ساير التصرفات أو خاص ببعضها و الاول اما ان يكون ذا غاية يزول سببه فيها أولا و الاول الصغر و الثاني الجنون و الخاص اما ان يكون الحجر فيه مقصورا على مصلحة المحجور أولا و الاول السفيه و الثاني اما ان يكون موقوفا على حكم الحاكم أولا و الاول الفلس و الثاني المرض و باقى الاسباب تعرف بالمقايسة قوله و يعلم اه احترز بالخشن عن الشعر الضعيف الذي ينبت قبل الخشن ثم يزول و يعبر عنه بالزغب و بشعر العانة عن غيره كشعر الابط و الشارب و اللحية فلا عبرة بها عندنا و ان كان الاغلب تأخرها عن البلوغ اذ لم يثبت كونه ذلك دليل شرعا خلافا لبعض العامة و استقرب في التحرير كون ثبات اللحية دليل دون غيره من الشعور و العادة قاضية به و لا شبهة في كون شعر العانة علامة على البلوغ انما الكلام في كون نفسه بلوغا أو دليل على سبق البلوغ و المش الثاني لتعليق الاحكام في الكتاب و السنة على الحلم و الاحتلام فلو كان الانبات بلوغا بنفسه لم يخص غيره بذلك لان البلوغ مكتسب و الانبات قد يكتسب بالدواء أو بحصوله على التدريج و البلوغ لا يكون كك و وجه الاول ترتب أحكام البلوغ عليه و هو اعم من المدعى قوله سواء كان نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث خصه بالكافر نظر إلى انه لا يمكن الرجوع إليهم في الاخبار بألسن و الاحتلام بخلاف المسلم و ربما نسب هذا القول إلى الشيخ ( ره )قوله أو خروج اه قد اشتملت هذه الحمل على ثلثة أحكام تخصيص للمنى الموجب للبلوغ و تعميم أحدها كونه ما يكون منه الولد و ظاهر العبارة ان المنى ينقسم قسمين ما يكون منه الولد و ما لا يكون و ان البلوغ لا يتحقق الا بالاول و قد فهم هذا المعنى جماعة و في حاشية الشهيد ( ره )على القواعد نقلا عن بعض العلماء يعلم المنى الذي منه الولد مما ليس منه بان يوضع في الماء فان طفا فليس منه و ان رسب فمنه الولد و الظ ان هذا المعنى فاسد بل المعتبر في البلوغ خروج المنى مط سواء اصلح لتخلق الولد بحسب شخصه ام لا لاطلاق النصوص الدالة على ذلك المتناولة لمحل النزاع و الوجه في هذه الصفة انها كاشفة لا مقيدة و المراد ان المنى هو الذي من شانه ان يخلق منه الولد و ان تخلف في بعض الافراد لعارض و فى بعض العبارات منها التذكرة خروج الماء الذي منه الولد و هو جيد و الصفة فيه مقيدة فان الماء شامل فعدل المص ( ره )و تبعه مة إلى المنى و وصفه بذلك و لا بد فيها ايضا من إرادة المعنى الذي ذكرناه ( و )من كون المراد ما من شانه ذلك لا يفهم منه اشتراط كونه بالفعل و ثانيها كونه من الموضع المعتاد و انما اعتبر ذلك مع إطلاق الادلة لوجوب حمل كلام الشارع على ما هو المعهود المتعارف خصوصا و فى
(197)
بعضها بلوغ النكاح و انما يكون من المعتاد فلو خرج من جرح و نحو لم يعتد به و منه ما لو خرج من احدى فرجى الخنثى و ثالثها انه لا يختص بحاله بل كيف خرج ليلا أو نهارا يقظة و نوما بجماع و غيره حكم به لقوله تعالى و إذا بلغ الاطفال منكم الحلم و الحلم هو خروج المنى من الذكر أو قبل المرأة مط و لا يختص بالاحتلام نعم لا بد من كونه في وقت يحتلم البلوغ فيه فلا عبرة بما ينفصل بصفته قبل ذلك وحده عندنا في جانب القلة في الانثى تسع سنين و اما في جانب الذكر فاوقفت له على حد يعتد به نعم نقل في التذكرة عن الشافعي ان حده تسع سنين في الذكر و الانثى و له فيه وجهان اخر ان أحدهما مضى ستة أشهر من السنة العاشرة و الثاني بتمام العاشرة و لا يبعدان ما بعد العاشرة محتمل قوله و يشترك في هذين هذا عندنا و عند الاكثر موضع وفاق و انما نبه به على خلاف الشافعي فان له قولا بان خروج المنى من النساء لا يوجب بلوغهم لانه نادر فيهن ساقط العبرة و فساده واضح و اما الخنثى فتشاركهما في الاول ان نبت على فرجيها معا و الا فلا و اما خروج المنى منها فسياتى حكمه قوله و بالسن اه المش بين اصحابنا بل كاد ان يكون إجماعا هو الاول و المعتبر من السنين القمرية دون الشمسية لان ذلك هو المعهود في شرعنا و يعتبر اكمال السنة الخامسة عشرة و التاسعة في الانثى تسعة فلا يكفى الطعن فيها عملا بالاستصحاب و فتوى الاصحاب و لان الداخل في السنة الاخيرة لا يسمى ابن خمس عشرة لغة و لا عرفا و الاكتفاء بالطعن فيها وجه للشافعية و اما رواية بلوغ العشر في جواز الوصية فهي صحيحة و فى معناها روايات الا انها لا يقتضى البلوغ لجواز اختصاصه بهذا الحكم و من ثم لم يعمم و اما بلوغ خمسة اشبار فهو في رواية اخرى و ان كان المفهوم من العبارة انهما في واحد و معنى قوله أقيمت عليه الحدود الكاملة لا ينقص منها شيء لان الصبي إذا فعل ما يوجب الحد على غيره انما يؤدب ما لا يبلغ الحد و لنا رواية اخرى ان الاحكام يجرى على الصبيان في ثلث عشرة سنة و أربع عشرة سنة و ان لم يحتلم و ليس فيها تصريح بالبلوغ مع عدم صحة سندها و هذه الرواية قدمها المص في النافع ثم عقبها بقوله و فى اخرى إذا بلغ عشرا وهنا عبر بالاخرى من سبق رواية و ليس بجيد و اما الخنثى فلا نص فيها بالخصوص و لكن اصالة عدم التكليف و البلوغ يقتضى استصحاب الحال السابق إلى ان يعلم المزيل و هو بلوغ الخمس عشرة ان لم يحصل قبله امر اخر كما سيأتي قوله و الانثى بتسع هذا هو المش و عليه العمل و قد روى انه يحصل بعشرين و ذهب ابن الجنيد فيما يفهم من كلامه إلى ان الحجر لا يرتفع عنها الا بالتزويج و هما نادران و اطبق مخالفونا على خلاف ما ذهبنا اليه في المرأة و على ان بلوغها بألسن لا يكون دون خمس عشرة سنة و انما اختلفوا فيما زاد قوله اما الحمل اه لا خلاف في كونهما دليلين على سبق البلوغ كما لا خلاف في كونهما بلوغا بأنفسهما اما الحيض فقد علق الشارع أحكام المكلف عليه في عدة اخبار كقوله ( ص )لا تقبل صلوة الحايض الا بخمار و قوله صلى الله عليه و آله إذا بلغت المحيض لا يصلح ان يرى منها الا هذا و أشار إلى الوجه و الكفين و اما الحمل فهو مسبوق بالانزال لان الولد لا يخلق الامن ماء الرجل ماء المرأة كما نبه عليه تعالى بقوله من نطفة أمشاج أو مختلطة ماء الرجل بماء المرأة فهو دليل على سبق البلوغ الا ان الولد لا يتيقن الا بالوضع فإذا وضعت حكمنا بالبلوغ قبل الوضع بستة أشهر وشئ ( ان ولدته تاما )لكن لا فرق بين كون ما ولدته تاما و غير تام إذا علم انه ادمى أو مبدأ نشوه كالعلقة إذا تقرر ذلك فقول المص بل قد يكونان دليلا ليس لتردده في دلالتهما لانها إجماعية و انما اتى بقد التقليلية لانهما مسبوقان غالبا بغيرهما من العلامات خصوصا السن فدلالتهما على البلوغ بحيث يتوقف علمه عليهما نادر فناسبه التقليل و يمكن ان يكون التقليل في الحيض اشارة إلى فايدة اخرى هى انه و غيره من الاصحاب حكموا في باب الحيض بان الدم الحاصل قبل التسع لا يكون حيضا و ان كان بصفته و انما يعتبر في الحكم به ما كان بعدها و إذا كان كك فينتفي فايدة دلالته لانه قبلها لا اعتبار به و بعدها لا يفتقر اليه و يمكن ان يقال تظهر فايدته في المجهول منها فانها إذا رات ما هو ؟ بصفته جامعا لشرائطه في القلة و الكثرة يحكم بكونه حيضا و يكون دليلا على سبق البلوغ لان هذا لا يحكم بكونه قبل التسع مع اقترانه بدلالة الغالب على ان مثله لا يقع الا بعد التسع سنين و يتناوله دلالة النصوص على كون الحيض موجبا للاحكام لانه حيض لغة و عرفا وح فتظهر مناسبة قد التقليلية هنا و معنى دلالتهما على سبقه انهما إذا وقعا يحكم ببلوغ المرأة قبلهما فلو أوقعت عقدا قبلهما بلا فصل يحكم بصحته قوله الخنثى اه لما كان الخنثى المشكل منحصرا في الذكورية و الانوثية و انما اشتبه حكمه في الالحاق بأحدهما فمتى حصل له وصف من أوصاف البلوغ يتحقق فيها اما لاشتراكه بينهما كالانبات أو الالحاق الاخر بطريق أولى كبلوغ خمس عشرة أو لكونه جامعا للوصفين على التقديرين كما لو امنى من الفرجين يحكم ببلوغه لانه ان كان ذكرا فقد امنى من فرجه المعتاد و ان كان أنثى فكك و مثله ما لو امنى من فرج الذكر بعد مضى تسع و ان كان الامناء من الذكر لانه ان كان أنثى فقد بلغ بألسن و ان كان ذكرا فقد امنى في وقت إمكانه اما لو امنى من أحدهما خاصة فانه لا يحكم ببلوغه لجواز كون ذلك الفرج زايدا فلا يكون معتادا و مثله ما لو حاض من فرج النساء خاصة هذا هو الذي اختاره أكثر العلماء و لبعض العامة قول بان ذلك كاف في البلوغ لان خروج المنى من فرج الذكر يحكم بكونه ذكرا كما يحكم به أو خرج البول منه خاصة و كذا القول في الحيض و المنى من فرج الانثى و لان خروج منى الرجل من المرأة و الحيض من الرجل مستحيل فكان دليل على التعيين و متى ثبت التعين كان دليلا على البلوغ و لان خروجهما معا دليلا على البلوغ فخروج أحدهما أولى لان خروجهما يقضى إلى تعارضهما و إسقاط دلالتهما اذ لا يتصور ان يجتمع حيض صحيح و منى رجل و نفى في كرة الباس عن هذا القول و هو في محله نعم لو صار ذلك معتادا قويت الدلالة و اما حيضه من فرج الاناث و اضاؤه من فرج الذكور فدلالته على البلوغ واضحة لانه اما ذكر فقد امنى و اما أنثى فقد حاضت و للعامة قول بعدم ثبوت البلوغ بذلك لتعارض الخارجين و إسقاط كل واحد منهما الاخر و لهذا لا يحكم و الحال هذه بالذكورة و لا بالانوثة فيبطل دلالتهما كالبنتين إذا تعارضتا و هو وجه في المسألة و فى التذكرة الاقرب دلالتهما على البلوغ و هو كك قوله الرشد اه ليس مطلق الاصلاح موجبا للرشد بل الحق ان الرشد ملكته نفسانية تقتضي إصلاح المال و يمنع من إفساده و صرفه في الوجوه اللايقة بافعال العقلاء و احترزنا بالملكة عن مطلق الكيفية فانها ليست كافية بل لا بد فيها من ان تصير ملكة يعسر زوالها و باقتضائها إصلاح المال عما لو كان مفسد له لكن لا رغبة له في إصلاحه على الوجه المعتبر عند العقلاء فان ذلك كاف في تحقق الرشد و من ثم يخير باعتنائه بالاعمال اللايقة بحاله كما سيأتي و يمنعه من إفساده عما لو كانت له ملكة الاصلاح و العمل و جمع المال و لكن ينفقه بعد ذلك في الوجه اللايق بحاله فانه لا يكون رشيدا ايضا قوله و هل يعتبر اه اعتبر الشيخ في تحقق الرشد إصلاح المال و العدالة فلو كان مصلحا لماله عدل في دينه أو بالعكس لم يرتفع عنه الحجر و هو مذهب جماعة من العامة منهم الشافعي و احتجوا على ذلك بقوله تعالى و لا تؤتوا السفهاء أموالكم و قد روى ان شارب الخمر سفيه فيثبت في غيره اذ لا قائل بالفصل روى عن ابن عباس في قوله تعالى فان انستم منهم رشدا هو ان يبلغ ذا وقار و حلم و عقل و أكثر أهل العلم على عدم اعتبارها و الاكتفاء بإصلاح المال على الوجه الذي ذكرناه لان المفهوم من الرشد عرفا ذلك و هو المعتبر حيث لم يجد شرعا و لان الرشدنكرة مثبتة فلا تفيد العموم في كل ما يصلح له بل يصدق في صورة ما و لا ريب في ثبوته لمصلحة ماله و ان كان فاسقا و لان الكافر لا يحجر عليه بكفره فالفاسق أولى و انما يعتبر على القول بها في الابتداء لا في الاستدامة فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشيخ ( ره )الاحوط ان يحجر عليه و لم يجعله لازما و على هذا يتوجه انها لو كانت شرطا في الابتداء لاعتبرت بعد ذلك لوجود المقتضى و اعلم انه لو اعتبرت العدالة في الرشد لم يقم للمسلمين سوق و لم ينتظم للعالم حال لان الناس الا النادر منهم ما فاسق أو مجهول الحال و الجهل بالشرط يقتضى الجهل بالمشروط قوله و كذا لو لم الخ هذا عندنا موضع وفاق و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث زعم انه متى بلغ خمسا و عشرين سنة فك عنه الحجر و دفع اليه ماله و ان كان سفيها قوله و يعلم رشده اه لما كان الرشد ملكة يقتضى إصلاح المال على الوجه المتقدم فلا بد من اختيار البالغ قبل فك الحجر عنه ذكرا كان أو أنثى ليعلم إنصافه بالملكة المذكورة و انما يتحقق ذلك بتكرر الفعل منه على وجه يصير ملكة و كيفيته الاختبار ان ينظر فيما يلائمه من التصرفات و الاعمال فان من كان أولاد التجار نوض اليه البيع و الشراء لا بمعنى ان يبيع و يشترى بل يعاكس في الاموال على هذا الوجه أو يدفع اليه المتاع ليبيعه و يراعى إلى ان يتم المساومة ثم يتولاه الولى و نحو ذلك و سيأتي الكلام فيه فإذا تكرر منه ذلك و سلم من الغبن و التضييع و إتلاف شيء من المال و صرفه في وجهه فهو رشيد و ان كان من أولاد الاكابر الذين يصانون عن مباشرة البيع و الشراء فاختباره بما يناسب حال أهله اما بان يسلم اليه نفقة المدة معينة لينفقها في مصالحه أو في مواضعها أو بان يستوفى الحساب على معامليهم و نحو ذلك و ان كان أنثى لم تختبر بهذه الامور لان وضعها لم يكن لذلك و انما تختبر بما يلائم عادة أمثالها من الاعمال كالغزل و الخياطة و شراء الاتهما المعتادة لامثالها لها بغير غبن و حفظ مال يتحصل في يدها من ذلك و حفظ ما يليه من آلات البيت
(198)
و أسبابه و وضعه على وجهه و صون أطعمة البيت التي تحت يدها عن مثل الهرة و الفارة و نحو ذلك فإذا تكررت هذه الافعال من المختبر على وجه افاد الملكة ثبت الرشد و الا فلا قوله و يثبت بشهادة اه المراد انه يثبت بشهادة رجلين فيهما و بشهادة اربع نساء بالنساء لان رشد المرأة مما لا يطلع عليه الرجال غالبا فلو اقتصرنا في ثبوت رشدهن على شهادة الرجال لزم الجرح و الضيق و اليه اشار بقوله دفعا لمشقة الاقتصار و كذا يثبت رشدها بشهادة رجل و إمرأتين بطريق أولى و بشهادة اربع خناثي قوله اما السفيه اه السفيه يقابل الرشيد فلما عرف المص الرشيد بانه المصلح لما له عرف السفيه بانه الذي يصرف ماله في الاغراض الصحيحة و قد عرفت ان الرشد لا يكفى فيه ذلك بل لا بد من ملاحظة إصلاح الموجود و تحصيل المعدوم بالوجوه السابقة فيكون السفه ترك ذلك فيتحقق بترك الاشتغال بالاعمال التي ينبغى وقوعها من أمثاله و لا بد من تقييد صرف المال في الغرض الصحيح بكون ذلك ملكة له بان يكون ذلك من شانه فلا يقدح الغلط و الانخداع نادرا لوقوعه من كثير من المتصفين بالرشد و المراد بغير الاغراض الصحيحة ( بنا )لا يلائم تصرفات العقلاء غالبا كتضييع المال و احتمال الغبن الفاحش في المعاملات و الانفاق في المحرمات و صرف المال في الاطعمة النفيسة التي لا تليق بحاله بحسب وقته و بلده و شرفه وصفته و مثله شراء الامتعة الفاخرة و اللباس كك و نحوه و اما صرفه في وجوه الخير كالصدقات و بناء المساجد و المدارس و إقراء الضيف ان كان لايقابه عادة لم يكمن سفيها قطعا و ان زاد على ذلك فالمشهور انه كك اذ لا سرف في الخير كما لا خير في السرف و في التذكرة و ان ما زاد منه على ما يليق به تبذير لانه إتلاف في المال و قال تعالى و لا تجعل يدك مغلولة إلى عنقك و لا تبسطها كل البسط و هو مطلق فيتناول محل النزاع لكنه لا يدل على مطلوبه لان الحكم بكونه تبذيرا يقتضى فساد التصرف و النهى هنا لا يقتضيه و من المستفيض خروج جماعة من أكابر الصحابة و بعض الائمة كالحسن ( ع )من أموالهم في الخير أللهم الا ان يمنع من كون ذلك لا يليق بهم و الكلام انما هو في ذلك كما لو صرف التاجر أمواله كلها في عمارة المساجد و فك الرقاب و نحو ذلك كما مثل به المانع منه قوله فلو باع الخ الضابط انه يمنع من جميع التصرفات المالية سواء في ذلك ما ذكر و غيره و لا فرق في ذلك بين ما ناسب افعال العقلاء و غيره و لا بين الذكر و الانثى قوله نعم يصح اه و هذه الامور لا مال يضيع عليه فيها اما الطلاق و الظهار فظ اذ ليس فيهما الا فوات الاستمتاع و لو فاء المظاهر كفر بالصوم و اما الخلع ففيه كسب للمال فاولى بعدم المنع و لا فرق بين كونه بمهر المثل و دونه لجواز طلاقه بغير شيء فمهما كان من العوض أولى و يحتمل المنع بدونه اجراء له مجرى المعاوضة كالبيع بدون ثمن المثل و الفرق واضح و اما الاقرار بالنسب فان لم يوجب النفقة فقبوله واضح و ان أوجبها اشكل من حيث استلزامه لوجوبها فينبغي ان لا ينفد لانه تصرف في المال و يندفع بان الاقرار ح يتضمن شيئين أحدهما إلحاق النسب و هو ليس بمال فيجب ان يثبت و الثاني الانفاق عليه و هو تصرف مالى فلا يثبت و ان كان لا ينفك عن الاخر غالبا الا ان تلازمهما معلوم و مثله في الاقرار بمتلازمين غالبا و ثبوت أحدهما دون الاخر الاقرار بالسرقة مرة واحدة من الحرز فانه يثبت به المال دون القطع و بالعكس لو اقر هذا السفيه بالسرقة فانه يقبل في القطع دون المال وح فينفق على ما استلحقه من بيت المال لانه معد لمصالح المسلمين و هذا منها و للشهيد ( ره )قول بانه ينفق عليه من ماله لانه فرع على ثبوت النسب و لان في الانفاق عليه من بيت المال اضرار بالمسلمين فكما يمنع من الاضرار بماله كك يمنع من الاضرار بغيره و يضعف بان الاقرار انما نفذفيما لا يتعلق بالمال كما قدمناه و بيت المال معد لمصالح المسلمين فكيف يقال ان مثل ذلك يضربهم ان ذلك آت في كل من يأخذ منه جزء أو لانه لو قبل في النفقة لامكن جعله له وسيلة إلى تضييع المال لان ذلك من مقتضيات السفه و اما إقراره بما يوجب القصاص فان لم يستلزم فوات النفس ألزم به لانه مكلف عاقل و لا خلاف فيه و كذا ان كان في نفس و طلب المقر له القصاص اما لو طلب المال ففى اجابته اليه نظر من وجوب حفظ النفس التي هى أولى من حفظ المال و من انه مفوض للغرض من الحجر لامكان ان يتواطى مع المقر على ذلك ليفوت المال و الاقوى وجوب المال قوله و لو وكله الخ اى لم يسلبه أهلية التصرف مط و انما سلبه أهليته في المال خاصة و إيقاع صيغة العقد ليس منه فاللام في التصرف ما للعموم بناء على ان المفرد المحلى به يفيد العموم أو أراد العموم بصرف من المجاز و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث منع من تصرفه بذلك قوله و لو اذن له الخ انما يجوز الاذن له فيه إذا عينه على وجه يؤمن معه من إتلاف المال بان يعين الزوجة و المهر مع الاكتفاء بتعيين الزوجة و انصراف إطلاق الاذن إلى كونه بمهر المثل الا ان الاول أنسب بالغرض من الحجر و لا يخفى ان جواز ذلك من الولى مشروط بالمصلحة كما لو بأشر بنفسه بل هنا أولى و كذا القول فيما لو اذن له في غيره من التصرفات المضبوطة كبيع الشيء الفلاني بكذا فلو أطلق له الاذن كان لغوا لاستلزامه فوات الغرض من الحجر عليه قوله و لو تصرف الوجه هو الوجه لما ذكره من الوجه و خالف في ذلك الشيخ و جماعة فحكموا بعدم صحة تصرفه و ان اذن الولى له فضلا عن اجارته له قوله و المملوك الخ لا فرق في المنع من تصرفه بدون اذنه بين ان نقول بملكه و عدمه و يستثنى من المنع من تصرفه طلاقه فيجوز بدون اذن مولاه بل و ان كره لان الطلاق بيد من اخذ بالساق و استثنى في التذكرة ايضا ضمانه لانه تصرف في الذمة لا في العين ثم ان علم المضمون له بعبوديته قبل الضمان فلا رجوع له و الا فله الرجوع لاعساره و سيأتي الكلام فيه قوله و المريض الخ اى ممنوع من إيقاعها على وجه النفوذ بدون اجازة الورثة لا انها تقع باطلة في نفسها و الحاصل ان وصيته بما زاد عن الثلث تكون موقوفة على اجازتهم فان أجازوها صحت و الا بطلت و هذا هو المش بل المذهب خلافا لعلى بن بابويه فانه اجاز وصيته بجميع ماله استنادا إلى رواية قاصرة و حملت على من لا وارث له و على ما إذا اجاز الورثة قوله و فى منعه الخ احترز بالتبرعات عن المعاوضات في مرض الموت كالبيع فانه يصح إذا وقع بثمن المثل و لو اشتمل على محاباة فهي من جملة التبرعات و المنجزة المعجلة في حال الحيوة كالهبة و العتق و المحاباة في الثمن و تزويج المرأة نفسها بدون مهر المثل و اجارة نفسه كك و فى وقوع هذه و شبهها من أصل المال أو من الثلث قولان أحدهما انها من الاصل ذهب اليه جماعة من المتقدمين منهم المفيد و الشيخ في أحد قوليه و ابن إدريس لانه مالك تصرف في ملكه فكان ماضيا كما لو تصرف صحيحا و عليه شواهد من الاخبار الا ان في طريقها عمار أو سماعة و هما فاسدا الرأي لكنهما ثقتان و الثاني انها من الثلث ذهب اليه جماعة من المتقدمين منهم و الشيخ الصدوق في احد قوليه و اختاره عامة المتأخرين و منهم المص ( ره )و هو الاقوى للنصوص الكثيرة الدالة عليه بعضها بالمفهوم و بعضها بالمنطوق و استثنى منه مواضع يأتى انشاء الله و اعلم ان المص بعد حصره أسباب الحجر في الستة ذكر منها أربعة و قد تقدم ذكر المفلس و ترك البحث عن الجنون و لقد كان الاولى ذكره كغيره و لعله تركه لقلة مباحثه الا انه كاف و سيأتي ذكر يسير لا يغنى قوله لا يثبت اه لا خلاف في توقف الحجر على المفلس على حكم الحاكم و فى توقف دفعه على حكمه خلاف سبق و اما السفيه ففى توقف الحجر عليه على حكمه أو الاكتفاء بظهور سفهه قولان و كذا اختلف في ارتفاعه بزوال سفهه توقفه على الحكم و وجه التوقف عليهما و هو الذي اختاره المص ان الحجر حكم شرعي لا يثبت و لا يزول الا بدليل شرعي و ان السفه امر خفى و الانظار فيه تختلف فناسب كونه منوطا بنظر الحاكم و وجه ( علما ؟ )التوقف بهما ان المقتضى للحجر هو السفه فيجب تحققه و إذا ارتفع زال المقتضى فيجب ان يزول و لظاهر قوله تعالى فان انستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم حيث علق الامر بالدفع على إيناس الرشد فلو توقف معه على امر اخر لم يكن الشرط صحيحا و مفهوم الشرط عند المحققين و المفهوم هنا انه مع عدم إيناس الرشد لا يدفع إليهم فدل على ان وجود السفه و زواله كافيان في إثبات الحجر و رفعه لان السفه و الرشد متقابلان و الظ قوله تعالى فان كان الذي عليه الحق سفيها الاية أثبت عليه الولاية بمجرد السفه فتوقفها على امر اخر يحتاج إلى دليل و الاية الاخرى تساق الرفعة كما مر و هذا هو الاقوى و في المسألة قولان اخر ان أحدهما عدم توقف ثبوته على حكمه و توقف رفعه عليه و هو اختيار الشهيد في اللمعة و الثاني عكسه و قيل ان به قائلا و لا تعلمه نعم في التحرير جزم يتوقف الثبوت على حكمه و توقف في الزوال قوله إذا حجر اه لا فرق في جواز استعادته مع وجوده بين ما بايعه عالما بحاله و جاهلا لان البيع في نفسه باطل فله الرجوع في ماله متى وجده و اما إذا تلف فلا يخ اما ان يكون قد قبضه باذن صاحبه أو بغير اذنه و على التقديرين اما ان يكون البايع عالما أو جاهلا فان كان قبضه باذن صاحبه كان تألفا عليه لانه سلطه على إتلافه مع كونه سفيها و وجود السفه مانع من ثبوت العوض و قوله و ان فك حجره وصلى لما قبله لانه إذا لم يلزم حال الاتلاف لا يلزم بعد الفك و هذا كله في العالم ظاهرا اما الجاهل بحاله فإطلاق المص يشمله و وجهه ان البايع قصر في معاملته قبل اختبار حاله و علمه بانه العوض المبذول منه
(199)
ثابت ام لا فهو مضيع لماله و قد نقل في كرة عن بعض الشافعية ان السفيه إذا تلف المال بنفسه ضمن و بعد دفع الحجر قال و لا بأس به و ان كان السفيه قبض المبيع بغير اذن صاحبه و أتلفه ضمنه مط لان البيع الفاسد لا يقتضى الاذن في القبض فيكون متصرفا في مال الغير بغير اذنه فيضمنه كما لو أتلف ما لا أو غصبه بغير اذن مالكه قوله و لو أودعه آه وجه عدم الضمان تفريط المودع بإعطائه و قد نهى الله تعالى عنه بقوله و لا تؤتوا السفهاء أموالكم فيكون بمنزلة من القى ماله في البحر و قيل يضمن ان أتلفها أو تلفت بتفريطه لان المالك لم يسلطه على الاتلاف و انما امره بالحفظ فقد حصل منه الاتلاف بغير اختيار صاحبها كما لو غصب و الحال ان السفيه بالغ عاقل و الاصل عصمة مال الغير لا بسبب مع ان وضع اليد حال الاتلاف غصب و هذا هو الاقوى و اختاره في التذكرة و هو ظ القواعد و في حكم الوديعة العارية و الصبي و المجنون حكمهما فيما يقبض مضمونا كالبيع و القرض و الغصب و إتلاف المال بغير اختيار المالك كاكله حكم السفيه و اما الوديعة و العارية إذا تلفت بتفريطهما أو اتلفاهما ففي ضمانهما قولان أجودهما ذلك في الثاني دون الاول اما الاول فان الضمان باعتبار الاهمال انما يثبت حيث يجب الحفظ و الوجوب من باب خطاب الشرع المتعلق بافعال المكلفين فلا يتعلق بالصبي و المجنون فلا يرد المعارضة بقوله صلى الله عليه و آله على اليد ما أخذت حتى تؤدى فان مفهومه على الوجوب و التكليف بالرد و هو منفى عنهما و اما الثاني فان إتلاف مال الغير مع عدم الاذن فيه سبب في ضمانه و الاسباب من باب خطاب الوضع لا يتوقف على التكليف و منه يعلم وجه ضمان ما يتلفانه من مال الغير بغير اذنه قوله و لو فك الخ لما كان السفه علة الحكم بالحجر اما بنفسه أو بحكم الحاكم على ما مر كان وجود العلة يقتضى وجود المعلول و رفعها رفعة من فرق بين المرة و المرات و هذا مما لا خلاف فيه نعم في خصوصية ذكره فايدة اخرى و هي ان علة الحجر أولا لما قيل انها مركبة من السفه و الفسق فلا يزول الحجر لا برفعهما معا بالرشد و العدالة على ذلك القول و اما بعد ارتفاعها فلا تبقي العلة للحجر الا للتبذير خاصة فعوده يعيد الحجر و ارتفاعه يرفعه من اعتبار العدالة هنا على القولين كما حققناه سابقا فلذلك أطلق المص ان مجرد دعوى التبذير يوجب الجر و مجرد رفعه يرفعه و هكذا قوله الولاية الخ لا خلاف في كون الولاية عليهما للاب و الجد له و ان علا و انما الكلام في انهما إذا تعارضا و اوقعا العقد دفعة فهل يقع باطلا لاستحالة الترجيح و يقدم عقد الجد أو عقد الاب الذي اختاره في التذكرة في هذا الباب هو الثاني و الكلام في المال اما في التزويج فسياتى و فى كتاب الوصايا من التذكرة قال ان ولاية الاب مقدمة على ولاية الجد و ولاية الجد مقدمة على ولاية الوصي للاب و الوصي للاب و الجد أولى من الحاكم و مقتضى قول المص انهما ان لم يكونا فللوصي ان وصى الاب لا حكم له مع الجد كما في التذكرة و هو كك و ان علا الجد و يأتي في ترتب الاجداد للاب أو اشتراكهم مع وجود الاعلى و الادنى ما مر في الاب و الجد من الخلاف و لو جعل الاب أو الجد للوصي ان يوصى أو جوزنا للوصي ذلك و ان لم ينص له فحكم وصيته حكمه فيقدم وصى الوصي و ان تعدد على الحاكم و المراد بالحاكم حيث يطلق في أبواب الفقة الفقية الجامع لشرايط الفتوى إجماعا قوله اما السفيه الخ اما المفلس فظ و اما السفيه فإطلاق المض يشمل من تجدد سفهه بعد الرشد و من بلغ سفيها و هو اشهر القولين في المسألة و وجهه على ما اختاره سابقا من توقف الحجر بالسفه على حكم الحاكم و رفعه عليه ظ لكون النظر ح اليه و قيل ان بلغ سفيها فالولاية للاب و الجد ثم وصى أحدهما ثم الحاكم كالصبى و ان بلغ رشيدا ثم تجدد سفهه فامره إلى الحاكم دونهما و هو أجود استصحابا لحكم ولايتهما في الاول و ارتفاعهما في الثاني فيحتاج عودها إلى دليل و الحاكم ولي عام لا يحتاج إلى دليل نعم يتخلف إذا قدم عليه غيره و قد انتفى هنا قوله إذا أحرم الخ السفيه حكمه في العبادات البدنية و المالية الواجبة حكم الرشيد الا انه لا يمكن من صرف المال و لا تفريق الحقوق فإذا كان واجبا فلاعتراض للولي عليه سواء زادت نفقته سفرا عن الحضر ام لا لتعينه عليه و لكن يتولى النفقة عليه الولى أو وكيله الثقة و لا فرق في ذلك بين الواجب بالاصل و بالنذر كما إذا تقدم سببه على الحجر و اما إذا كان الحج مندوبا فكك مع عدم زيادة نفقته على الحضر لعدم الضرر و اما إذا احتاج إلى زيادة فان كان يكتسبها في السفر فكك لانتفاء الضرر عن ماله المحجور عليه فيه و ربما اشكل بانه يصير باكتسابه من جملة ماله فيجب الحجر عليه فيه فيكون كالسابق و أجيب بانه قبل لم يكن ما لا و بعده صار محتاجا للنفقة و بان الاكتساب واجب على السفيه و ليس للولي قهره عليه فلا يلزم من صرف ما يحصل به إتلاف لشيء من المال الذي تعلق به الحجر و الجواب الاول انما يتم لو لم يكن العود أو امكنه بنفقة مساوية بنفقة الاكمال و الا لم ينفعه احتاجه إلى النفقة و فى الثاني ان الاكتساب عليه و ان كان واجب الا انه إذا اكتسب باختيار تحقق المال و لزم الحجر فيه فعاد المخدر و نعم لو كان ذلك الكسب الواقع في السفر لا يحصل في الحضر و كان بعد التلبس بالحج أو قبله و لم يمكن العود الا بصرفه زوال الاشكال و يفهم من قوله و ان لم يكن كك حلله الولى ان إحرامه ينعقد على كل حال و يشكل مع الاخلال بالشرايط للنهي عنه ح المقتضى للفساد في العبادة و يمكن دفعه بان النهى هنا ليس عن ذات العبارة عن شرطها لان المندوب لا يشترط فيه المال فينعقد و انما النهى عن إتلاف المال الزايد فطريق استدراكه تحليل الولى بالصوم لانه كالمحصر حيث يحرم عليه الذهاب للاكمال و ان كان لامر خارج كعجزه عن النفقة هذا ان جعلنا لدم الاحصار بدلا و الا بقى على إحرامه إلى زمان الفك و على القول بالبدل فهو عشر أيام كما مر في الحج و روى ثمانية عشر يوما و اما بخصوص هذه المسألة فلا نص فيها عندنا قوله إذا حلف لما ان السفيه انما يمنع من التصرفات المالية فإذا حلف على فعل شيء أو تركه حيث يكون اليمين منعقدة في غيره ينعقد يمينه لانه لا يتعلق بالمال و مثله نذر ذلك و عهده اما لو كان متعلق النذر نفس المال بان نذر ان يتصدق بمال مثلا فان كان معينا بطل النذر و ان كان في الذمة صح و روى في الكفارة الرشد إذا تقرر ذلك فإذا حلف مثلا على شيء و حنث وجبت عليه الكفارة قطعا لانه بالغ عاقل و هل يكفر بالصوم ام بالمال تردد المض و وجه التردد من انه ممنوع من التصرف المالي فيكفر بالصوم كالعبد و الفقير و من ان الكفارة تصير ح واجبة عليه و هو مالك للمال فيخرج من المال كما يخرج من الواجبات من الزكوة و الخمس و مؤنة الحج الواجب و الكفارة التي قد سبق وجوبها بحجر و يضعف بان الواجبات تثبت عليه بغير اختياره فلا تصرف له في المال و انما الحاكم به الله تعالى بخلاف الكفارة في المتنازع فان سببها مستند إلى اختياره في مخالفة مقتضى اليمين فلو أخرجها من المال أمكن جعل ذلك وسيلة له إلى ذهابه لان مقتضى السفه توجب صرفه على ما لا ينبغى و الاقوى انه يكفر بالصوم به قطع العلامة في كتبه حتى في التذكرة من نقل للتردد و لا لخلاف و قريب من هذا البحث الكلام في الانفاق على من استلحقه من الاسباب بإقراره قوله لو وجب له اه هذا عندنا واضح لا من موجب العمد القصاص خاصة و هو ليس بمال و انما يثبت المال بالصلح و التراضى بخلاف ما يوجب الدية لانه تصرف مالى فيمنع منه و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث جعل الواجب في العمد احد الامرين القصاص أو المال فلا يصح عفوه لو طلب في العمد القصاص فله ذلك لانه موضوع للتشفى و الانتقام و هو صالح له فإذا جاز له العفو عنه مط فعفوه عنه على مال أول فحيث يثبت بصلحه لا يسلم اليه بل إلى الولى قوله يختبر اه قد تقدم ان الرشد لا يتحقق الا باختياره بما يلايمه من التصرفات و الاعمال و بين هنا ان محل هذا الاختبار قبل البلوغ لقوله تعالى و ابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم و وجه دلالة الاية على ذلك من وجهين أحدهما جعل متعلق الابتلاء اليتامى و المراد باليتيم لغة و شرعا من لا اب له و هو دون البلوغ فالبالغ ليس بيتيم بطريق الحقيقة و إطلاق اللفظ محمول على الحقيقة إذا لم يمنع منها مانع و هو منتف هنا و الثاني قوله حتى إذا بلغوا النكاح جعل غاية اختبارهم البلوغ فدل على ان الاختبار قبله و لان تأخير الاختبار إلى البلوغ يؤدى إلى الاضرار به بسبب الحجر عليه و منعه ماله مع جواز كونه بالغا رشيدا لان المنع يمتد إلى من يختبر و يعلم رشده و ربما طال زمانه بسبب العلم بالملكة السابقة فإذا أمكن دفع هذا الضرر بتقديم الاختبار كان أولى هذا مما لا خلاف فيه عندنا و انما خالف فيه بعض العامة و جعله بعده نعم شارحا القواعد حملا عبادتها على ان الاختبار بعد البلوغ و جعلا الخلاف في صحة البيع الواقع بالاختيار متفرعا على ذلك لا ضرورة داعية اليه إذا تقرر ذلك فيقول إذا كان الاختبار بمثل البيع لمن هو من أهله nفماكس الصبي فيه و ظهر رشده و اوقعه هل يكون صحيحا ام لا وجهان أحدهما الوقوع لامره تعالى بالابتلاء و هو يقتضى كون الفعل الصادر من الصبي معتبر خصوصا على القول بان أفعاله شرعية و مع ذلك قد انضم إلى اذن الولى له لان إعطاء المال و امره به اذن فيجب ان يكون صحيحا و الثاني عدمه لمنع دلالة الامر بالابتلاء على الصحة بل غايته استفاده الرشد ؟ الابتلاء اما كونه صحيحا ام لا فهو خارج عن مقتضاه و هذا هو الاقوى و على هذا فيكفيه اختباره ان يأمره الولى بالمساومة في السلع و يمتحنه بالممارسة و المساومة و تقرير الثمن فإذا ال الامر إلى العقد عقده الولى فإذا راه قد استقر رأيه على الشراء بثمن المثل و أراد البيع به مرة اخرى علم رشده و قريب من ذلك ان يشترى الولى سلعة و يتركها في يد البايع او يعطيه متاعا ؟ و يواطئه على بيعه من الصبي فان اشتراه منه و فعل ما فيه الصلاح كك دل على الر ؟ و اعلم ان العلامة في التحرير و حج صحة البيع مع اذن الولى كما هو المفروض و فى التذكرة و الارشاد قطع بعدمه و فى التواعد تردد
(200)
15 كتاب الضمان
كتاب الضمان هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس أعلم ان الضمان معينين أحدهما اعم من الاخر و هذا التعريف للضمان بالمعني الاعم المتناول للضمان بالمعني الاخص و للحوالة و الكفالة فتكون هذه الثلثة أقسامه و الضمان بالمعني الاخص قسيما للاخرين و الكلام في كون الضمان هو العقد الدال على التعهد أو نفس التعهد قد تقدم البحث على نظيره في البيع و ان التحقيق انه الثاني و إطلاقه على العقد بطريق المجاز اقامة للسبب مقام المسبب و شرعية المذكور للتعهد اعم من كون اثره يحصل معه و عدمه فيشمل الصحيح و الفاسد و لو ادعى ان المقص حصول التعهد و ان اللفظ دال عليه كان تعريفا للصحيح و هو ايضا صحيح و اعلم ان الضمان عندنا مشتق من الضمن لانه يجعل ما كان في ذمته من المال في ضمن ذمة اخرى أو لان ذمة الضامن يتضمن الحق فالنون فيه أصلية بناء على انه يقل المال من الذمة إلى الذمة و عند أكثر العامة انه ناقل و انما يفيد اشتراك الذمتين فاشتقاقه من الضم و النون فيه زايدة لانه ضمن ذمة إلى ذمة فيتخير المضمون له في المطالبة قوله و التعهد اه احد الاقسام التعهد بالنفس و هو الكفالة و التعهد بالمال ممن ليس له عليه مال هو الضمان بالمعني الاخص و ممن عليه هو الحوالة و فيه انه سيأتي من مذهبه ان الحوالة لا يعتبر فيها شغل ذمة المحال عليه للمحيل فيدخل هذا القسم في الضمان الاخص و يحتمل التقسيم بالتداخل و لا يدفعه يقوله ثم ان هذا القسم بالضمان اشبه لان الاشبهية لم يخرجه عن معنى الحوالة ايضا و يمكن دفع الاشكال بان التقسيم جار على محل الوفاق و باعتبار القسم الاخر للحوالة و هو تعهد مشغول الذمة للمحيل ليكون هو احد الاقسام الثلثة انقسام خاصة و كون القسم المشترك ذا جهتين بحيث تصح تسميته ضمانا خاصة و حوالة تسهل معه الخصب قوله ضمان المال آه لما كان الضمان بالمعني الاعم منقسما الى الاقسام الثلاثة انقسام الكلى إلى جزئياته فإطلاقه على كل واحد منها بطريق الحقيقة فيصح إطلاق الضمان على الحوالة و الكفالة حقيقة ألان ان المعنى المتبادر من الضمان شرعا عند إطلاق لفظه من قيد هو الضمان ممن ليس عليه مال المضمون و هو المعنى الاخص له و اما الاخران و هما الحوالة و الكفالة فانما يفهم منهما معنى الضمان مع انضمام لفظ اخر اليه و هو ضمان النفس أو ضمان مشغول الذمة للمضمون و نحو ذلك و لكن يبقى فيه اشكال و هو ان ذلك يقتضى كون إطلاق الضمان عليهما ليس على وجه الحقيقة لان من علاماتها صحة الاطلاق من قيد كما ان توقف فهم المعنى المراد من اللفظ على قيد ينضم اليه دليل المجاز فكيف يجتمع كونهما من افراد الكلى بطريق الحقيقة و افتقارهما مع ذلك في صحة الاطلاق إلى التقييد و جوابه ان المنقسم إليها بحيث صار فردين له بطريق الحقيقة هو مطلق الضمان و ذلك لا ينافى كونهما مجازين بالنظر إلى الضمان المطلق الذي هو قسيمهما و الحاصل انه فرق بين الشيء المطلق و مطلق الشيء و مثل هذا البحث يأتى في الماء فانهم قسموا مطلق الماء إلى الماء المطلق و المضاف مع ان إطلاق الماء على المضاف بطريق المجاز لافتقاره إلى القيد الا انه فرد حقيقة من مطلق الماء و منشأ الاختلاف باختلاف الوجهين و لكن لما اشتهر المعنى المطلق و خفي مطلق المعنى لو خطب الحقيقة و المجاز باعتبار المشتهر خاصة و فيه بحث قوله و لو ضمن المملوك اه الكلام هنا يقع في مواضع أحدهما ضمان العبد بغير اذن سيده و فى صحته قولان أحدهما و به قطع المض من نقل خلاف عدم الصحة لان العبد لا يقدر على شيء كما وصفه الله تعالى به و ذمته مملوكة للمولى فلا يملك إثبات شيء فيها الا باذنه و لان الضمان يستلزم إثبات مال في الذمة فيمنع منه بدون اذن المولى كما يمنع من النكاح كذلك و يرد على الاول ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه في ذمته بغير اذن المولى فلو توقف شغل ذمته مط على اذن المولى لم يلزمه هنا شيء الا ان يقال ان ذلك لا يعد التزاما بل هو حكم شرعي مبنى على القهر بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقه و من ثم لزم ذلك الصبي و المجنون ايضا مع عدم صحة ضمانهما إجماعا و على الثاني منع كون مطلق إثبات المال في ذمته ممتنعا و هل هو الا محل النزاع و التمثيل بالنكاح لا يتم لبطلان القياس و منع كون المانع فيه استلزامه لاثبات المال في الذمة و من ثم امتنع و ان عرى العقد عن المهر بل و ان بذله أجنبي و انما المانع الحجر و استلزام صحته و ترتب اثرة قدرة العبد الممتنعة أو الاجماع عليه و ثانيهما الصحة لانتفاء الضرر على المولى لان استحقاق المطالبة له بما يستقر في ذمته بعد العتق لا ضرر فيه عليه كما لو استدان بغير اذن سيده و ان افترقا بكون صاحب الدين لو وجد عين ماله كان له انتزاعها منه و لا يتصور ذلك في الضامن لتعلق حقه بالذمة لا يقال ان السيد يستحق ارثه بعد العتق بالولاء و ثبوت الضمان يمنع الارث لانا نقول حكم الارث المذكور لا يمنع الضمان فان الارث متأخر عن الدين فمهما قيل انه دين يقدم عليه و لهذا لا يمنع إقراره الارث بمال مع ان الملك يمنع ( منهما فدل على )ان الارث ليس في حكم الارث الملك مط كما ان الحجر لا يمنع الضمان لحق ورثته و يمنع ما هو ملكهم فعلى هذا يتبع به بعد العتق لانه كسبه مملوك للمولى و لا يملك التصرف في مال مولاه و هذا القول قربه العلامة في كرة و الاقوى الاول الثاني على تقدير ضمانه باذن المولى و إطلاقه فلم يشترط له الاداء من الكسب و لا الصبر إلى ان يعتق فهل يتعلق بذمته ام بكسبه قولان أحدهما و هو الذي اختاره المض تعلقه بذمته فيتبع به بعد العتق لان إطلاق الضمان اعم من كل منهما و العام لا يدل على الخاص فلم يقع من المولى ما يدل على التزامه في ملكه و كسبه ملكه و لان الاذن في الكلى ليس اذنا في الجزء المعين و ان كان لا يوجد الا في ضمنه كما حقق في الاصول و الثاني انه يتعلق بكسبه لان إطلاق الضمان انما يحمل على الضمان الذي يستعقب الاداء فانه المعهود و الاداء من مال السيد يمتنع و كذا من ماله الكسب و الا لكان هو الضامن لا العبد و هو خلاف التقدير فيكون في كسبه و البحث في ذلك قريب مما لو اذن له في الاستدانة فينبغي ترتب قول ثالث و هو ان الضمان يتعلق بالمولى و لا يختص بكسب العبد و لعله أقوى الثالث على تقدير ثبوته في ذمته لو اذن له مولاه في الضمان في كسبه فقد قطع المض بصحته و وجهه ان كسبه مال مخصوص من أموال السيد فيكون بمنزلة ما لو ضمن في مال بعينه وح فان و فى كسبه بمال الضمان فقد تم للمضمون له حقه و الا يباع عليه ما قصر فلو أعتق العبد قبل تجدد إمكان شيء من الكسب فهل يبقى التعلق به ام يبطل الضمان لفوات المحل المعين لاداء المال لانصراف الاطلاق إلى الكسب الذي هو ملك المولى و قد فات الظ من كلامهم الاول فان ذلك هو معنى الكسب فإذا أعتق صار كسبه و ما في يده سواء و مع ذلك لا يسمى في اصطلاح الشرع كسبا و ان أطلق عليه لغة لكن يشكل على هذا صحة اشتراطه في كسبه حال عبوديته لان السيد لا خوله فيه فلا مدخل لاذنه فيه و العبد لم يكن حين الضمان يقدر على شيء الا ان يقال بصحة ضمانه بغير اذن سيده كما مر فهنا أولى و يتفرع على ذلك ما لو مات العبد قبل إمكان الاداء فهل يلزم المولى الاداء لما بقي يحتمله لان اذنه له في الضمان في كسبه كاذنه في الضمان في ماله بعينه من أمواله فإذا تلف المال يعود الضمان إلى ذمة صاحب المال على الخلاف و لو قلنا بعدم عوده اليه فلا اشكال و يحتمل عدم لزومه للمولى و ان قلنا به ثم لان الكسب ليس كمحض مال السيد بل حق له و لهذا قيل لو أعتق بقي متعلقا بكسب المعتق فدل عليه انه لم يتعلق بالمولى مخصا و ليس في كلام الاصحاب هنا ما يدل على شيء و ان كان الاوجه ابتنائه على مسألة تعيين الاداء من مال بعينه قوله و كذا لو شرط الخ اى شرط الضامن كون ضمانه من مال معين من أمواله فانه يصح الضمان و ينحصر وجوب الاداء فيه لعموم قوله صلى الله عليه و آله المؤمنون عند شروطهم وح فيتعلق به حق المضمون له و هل هو متعلق به كمتعلق الدين بالرهن و كتعلق الارش بالجاني فيه وجهان مأخذهما ان الضمان ناقل للدين إلى ذمة الضمان لان موضعه انما هو الذمة و تخصيص هذا المال افاد انحصار المطالبة ألان فيه و لم يخرج الذمة عن العهدة لان مقتضى الضمان ابتداء التعلق بها و هذا وجه تعلق الرهن و من ان الضامن لم يدخل ذمته مط و انما حصر الاستحقاق في المال المعين و جعله متعلق حق المضمون له فينحصر حقه فيه ابتداء من تعلق بالذمة و أقواهما الاول و تظهر الفائدة فيما لو تلف بغير تفريط فعلى الاول ينتقل إلى ذمة الضامن و على الثاني إلى ذمة المضمون عنه اما الاول فظ لان تلف الرهن لا يسقط الحق و اما الثاني فلان فوات العبد الجاني انما يسقط الحق عن ماله و مالك المال هنا هو الضامن فيسقط عنه و اما المضمون عنه فانتقال المال عن ذمته ليس انتقالا تاما لانه لم يتعلق بذمته و انما تعلق بمال تعلقا ضعيفا فإذا فات عاد إلى ما كان مع احتمال السقوط عنهما في الموضعين على التقديرين اما عن الضامن فلانه لم يقدم على الضمان الا في ذلك المال و لم يلتزم الاداء الامنه عملا بالشرط و قد فات فيبطل الضمان و يعود إلى ذمة المضمون عنه و اما احتمال سقوطه عن المضمون عنه على تقدير تعلقه كالجاني فلان الضمان لما كان ناقلا برئت ذمة المضمون عنه بالضمان كيف كان فلم يبق للمضمون له عليه حق و لا الضامن الا بما ادى و لم يحصل الا ان المبني عليه ضعيف لان الضمان ناقل الا من ( ؟ )ذمة إلى ذمة عندنا أو ( ضام )ذمة إلى اخرى عند غيرنا فعدم تعلقه بذمته أصلا خارج عن القولين فيكون المبني عليه أولى بالسقوط و اختار فى التذكرة الرجوع على الضامن مع التلف مط بناء على الاول و الشهيد ( ره )في بعض فتاويه اختار بطلان الضمان مع تلف المال من بناء له على وجه و هو متجه و يمكن دفع المنافاة بين التعلق بالذمة و المال المعين مع الحكم بالبطلان على تقدير تلفه بان يجعل التعلق بالذمة مشروطا بالاداء من المال عملا بمقتضى الشرط أو يجعل هذا تعلقا برأسه خارجا عن التعلقين
(201)
اذ لا دليل على الانحصار فيهما و انما هو من مناسبات الشافعية وح فيجعل التلعق مخصوصا بالعين وفاء بالشرط فان التزام المال من المعين لم يتعلق به قصد الضامن و لا دل عليه لفظ و مما يبنى على الوجهين ما لو كان المال المعين اقل من الدين فعلى الاول يلزم الضامن الاكمال كما لو نقص الرهن عنه بناء على تعلق الدين بذمته و لم يحصل فيما عينه وفاء و هو الذي قربه في كرة و يشكل بما مر فانه لم يلتزم في ذمته شيئا و غايه التنزل ان يكون التزم بقدر المال المعين فثبوت الزائد في ذمته بعيد و على الوجه الثاني لا اشكال في عدم ضمانه و ما يبنى على الوجهين ايضا من يطالب ببيع المال و تحويله إلى جنس الحق المضمون فعلى الاول يطالب الضامن قطعا كالرهن و على الثاني يحتمل جواز استبداد المضمون له به كالجاني خصوصا ان لم يفكه الضامن و يحتمل عليه توقف التصرف على الضامن ايضا لان هذا التعلق لا يساوى تعلق الجناية بالجاني بكل وجه لان الجناية تعلقت بالعبد ابتداء و لم يتعلق بذمته أصلا بخلاف دين المضمون له هنا فانه كان متعلقا بذمة و فى تعلقه بذمة الضامن ثانيا ما مر من البحث فلم يفد هذا التعلق انحصار الحق فيه بكل وجه قوله و لا يشترط علمه اه القول باشتراط علم الضامن لهما معا للشيخ ( ره )في المبط و في المخ اعتبر العلم بالمضمون له و نفى الاشتراط فيهما في غيره و هو الاقوى اما اعتبار عدم المعلم بالمضمون عنه فلان الضمان وفاء دين عنه و هو جايز عن كل مديون و اما المضمون له فان اعتبرنا قبوله لفظا كما هو مقتضى العقد اللازم اقتضى ذلك تميزه و لا يعتبر ان يدمن ذلك و ان لم يعتبره كما يدل عليه واقعة الميت المديون الذي امتنع النبي صلى الله عليه و آله من الصلوة عليه حتى ضمنه على ( ع )لم يعتبر علمه بوجه و هذا هو الظ من عبادة المص حيث اعتبر رضاه و لا لم يعتبر فيه عقد أولا قبولا مخصوصا و لا امتيازه هنا مع اعتباره في امتياز المضمون عنه و بقى الكلام في اعتبار تميز المضمون عنه كما ذكره المص و وجهه ان الضمان يتوقف على القصد و هو متعلق بالمضمون عنه و الحق فلا بد من غيره بوجه يزول معه الجهالة ليمكن القصد اليه و اما الحق فسياتى الكلام فيه و يشكل بمنع توقف القصد على ذلك فان المعتبر القصد إلى الزمان و هو التزام المال الذي يذكره المضمون له مثلا في الذمة و ذلك متوقف على معرفة من عليه الدين و الدليل انما دل على اعتبار القصد في العقد لا فيمن كان عليه الدين فلو قال شخص مثلا انى استحق في الذمة شخص مائة درهم فقال له اخر ضمنتها لك كان قاصدا إلى عقد الضمان عن اى من كان عليه الدين و لا دليل على اعتبار ما زاد عن ذلك و إلى ذلك مال في كرة حيث قال و هل يشترط معرفة ما يميزه عن غيره الاقرب العدم بل لو قال ضمنت لك الدين الذي لك على من كان من الناس جاز نعم لا بد من معرفة المضمون عنه بوصف يميزه عند الضامن بما يمكن القصد معه إلى الضمان عنه لو لم يقصد الضمان عن اى من كان قوله و يشترط رضاء اه المشهور اشتراط رضاء المضمون له في صحة الضمان لان حقه يتحول عن ذمة غريمه إلى ذمة الضامن و الناس يختلف في حسن المعاملة و سهولة القضاء بما كان الضامن لا يرضى بابداله بغريمه لنقصه عنه فلو لم يعتبر برضاه لزم الضرر و الغرر و للشيخ ( ره )قول بعدم اشتراطه محتجا بان عليا ( ع )و أبا قتادة ضمنا الدين عن الميت و لم يسئل النبي صلى الله عليه و آله عن رضى المضمون له و أجيب بانها واقعة لا عموم لها و بان ذلك انما يدل على عدم بطلان الضمان قبل علمه ورده و نحن نقول بموجبه لانه صحيح و لكن لا يلزم الا برضاء المضمون له و الاقوى اشتراط رضاه لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق ( ع )و على هذا القول فهل المعتبر مجرد رضاه كيف اتفق و لو مع التراخى ام لا بد من كونه بصيغة القبول اللفظي قولان أجودهما الثاني لانه عقد فلا بد فيه من القبول و لا صالة بقاء ما كان من شغل ذمة المضمون عنه و سلامة ذمة الضامن و عدم انتقال حق المضمون له إلى ان يتحقق المزيل وح فيعتبر فيه ما يعتبر في ساير العقود من التواصل المعهود بين الايجاب و القبول و كونه بلفظ الماضي و اللفظ العربى لانه من العقود اللازمة و وجه العدم قضية على ( ع )و أصالة عدم الاشتراط و مخالفته لغيره من العقود المملكة لان الضمان لا يثبت ملكا جديدا و انما يتوثق به الدين الذي كان مملوكا و فيه ان استحقاق المضمون له عند الضامن حقا ضرب من التملك ثم ينتقض بالرهن فان فايدته التوثق مع اشتراطه فيه قوله و لا عبرة اه هذا موضع وفاق و لان اداء الدين كما يجوز بغير اذنه فالتزامه في الذمة أولى و لصحة الضمان عن الميت كما مر في واقعة المصلى عليه و لا يتصور رضاه قوله و لو أنكره اه اى أنكر المضمون عنه الضمان فانه لا اثر له لانه إذا لم يعتبر رضاه ابتداء لا عبرة بإنكاره بعده و ربما فسر الانكار بعدم رضاه بالضمان و على التقديرين لا عبرة به و نبه بالاصح على خلاف الشيخ ( ره )و جماعة حيث حكموا ببطلانه بإنكاره و هو ضعيف جدا قوله و مع تحقق اه هذا عندنا موضع وفاق و قد تقدمت الاشارة اليه في التعريف و خالف فيه كافة الجمهور و تظهر الفائدة في مواضع يأتى بعضها و معنى براءة المضمون عنه براءته من حق المضمون له لا مطلق البراءة فان الضامن يرجع عليه بما اداه إذا ضمن باذنه كما سيأتي و لقد كان الحكم ببرائة مغنيا عن قوله و تسقط المطالبة عنه لانه لازم للبرائة قوله و لو ابرء الخ هذه من فروع المسألة السابقة فان الضمان إذا كان ناقلا موجب البرائة المضمون عنه عن حق المضمون له فبراءته لا تفيد شيئا لعدم اشتغال ذمته عندنا نعم لو ابرأ الضامن بريا معا اما الضامن فلان الحق عليه و اما المضمون عنه فلان الضامن لا يرجع عليه الا بما اداه و لا اداء هنا و عند الجمهور ان كل واحد منهما ذمته مشغولة فإذا ابرأ المضمون عنه وبرأ الضامن لسقوط الحد كما لو ادعى المال ولوابرأ الضامن لم يبرأ المضمون عنه لان الضامن عندهم كالوثيقة فلا يلزم من سقوطها سقوط الدين كفك الرهن إذا تقرر ذلك فقول المص على قول مشهور لنا يشعر بثبوت مخالف منا لكن لم نقف عليه و فى كرة ادعى إجماع علمائنا على ذلك و لعله أراد بذلك انه لم يتحقق الاجماع و ان لم نجد مخالفا فان عدم الاطلاع على المخالف لا يوجب الاجماع و ان كان المتفقون مائة كما نبه عليه المص في المعتبر و سيأتي في اخر الكتاب ما يشعر بخلاف الشيخ في ذلك قوله و يشترط فيه اه انما يشترط ذلك في لزوم الضمان الا في صحته كما نبه عليه بعد قوله كان المضمون له فسخه و المراد بملائة الضامن التي هي شرط في اللزوم ان يكون مالكا لما يوفى به الدين فاضلا عن المستثنيات في البيع للدين و من جملتها قوت يوم و ليلة و انما تعتبر الملاءة ابتداء لا استدامة فلو تجدد اعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ لتحقق الشرط حين الضمان فلا يقدح تخلفه بعد ذلك كغيره من الشروط و كما لا يقدح تجدد اعساره المانع من الاستيفاء كذا لا يقدح تعذر الاستيفاء منه بوجه اخر فلا يرجع على المضمون عنه متى لزم الضمان قوله اما لو ضمن اه لما كان عقد الضمان مبنيا على الارتفاق و القصد منه استيفاء الدين من الضامن و انما يكون ذلك إذا أمكن الاداء منه بايساره فإذا فات هذا المقص يثبت المضمون له الخيار بين الصبر على الضامن و بين فسخ العقد و الرجوع على المضمون عنه و هل الخيار على الفور لم اقف فيه على شيء و الاصل يقتضى امتداده إلى ان يثبت المزيل قوله و الضمان المؤجل اه لما كان مبنى عقد الضمان على الارتفاق و تسهيل الامر على المضمون عنه كان الضمان المؤجل للدين الحال جايزا لتحقق الغرض المطلوب منه و هو موضع وفاق و ليس هذا تعليقا للضمان على الاجل بل تأجيل للدين الحال في عقد لازم فيلزم و اما عكسه بان يضمن المؤجل حالا فهو مناف للغرض منه كما ذكرناه و من ثم منعه الشيخ ( ره )و جماعة لذلك و لان ثبوت المال في ذمة الضامن فرع ثبوته في ذمة المضمون عنه و الفرع لا يكون أقوى من الاصل و يضعف بان المنتقل هو الدين و اما الاجل فإذا أسقطه المديون وادي المال حالا جاز فكذا إذا سأل الضمان كك لانه في معنى الاسقاط له و لو كان الضامن متبرعا بالضمان فاولى بعدم الاشتراط اذ لا رجوع له على المضمون عنه فيكون في معنى ما لو ادعى عنه دينه المؤجل قبل الاجل و هو جايز و ربما قيل بالمنع مط لان شرطه صحة الضمان وجوب الحق على المضمون عنه و الاجل حق من حقوق الدين و تعجيله واجب عليه فيكون ضمانه كك ضمان ما لم يجب و هو صحيح و فيه نظر لان الممنوع منه الذي لم يجب هو المال لا الاجل لان مدلول ما الذي هو متعلق الضمان هو المال لانه المضمون و اما الاجل فلا يتعلق به الضمان و ان كان من توابع الحق و اوصافه الا ان دخوله حيث يدخل ليس بالذات بل بالتبعية و هو حق للمديون فإذا رضى الضامن بإسقاطه و تعجيل الايفاء فقد ضمن ما يجب و هو المال و رضى باسقاط الوصف و لا يرد انه واجب الاداء بسبب الاجل لانه واجب في الجملة غايته انه موسع و ذلك لا يخرجه عن أصل الوجوب خصوصا إذا انضم إلى رضاء الضامن بذلك رضى المضمون عنه و الاقوى الجواز مط إذا تقرر ذلك فنقول الحق المضمون لا يخ اما ان يكون حالا أو مؤجلا ثم اما ان يضمنه الضامن حالا أو مؤجلا ( و على تقدير ضمان المؤجل اما ان يكون الاجل الثاني مساويا للاول أو انقص او ازيد و على التقادير ؟ )اما ان يكون الضمان تبرعا أو بسؤال المضمون عنه فالصور اثنى عشرة وكلها جايزة على الاقوى الا ان موضع الخلاف فيها محرر فان إطلاق عبارة المص ان الضمان متى كان مؤجلا فالإِجماع منعقد على جوازه و هو شامل لما لو كان الحق مؤجلا مع قصور اجل الضمان و مساواته و تعليل المانع من الحلول يقتضى المنع من هاتين الصورتين لانهم عللوا المنع من الحال على ما نقله في المخ و غيره ان الضمان ارفاق فالإِخلال به يقتضى تسويغ المطالبة للضامن فليسلط على مطالبة المضمون عنه في الحال فينبغي فائدة الضمان و هذا التعليل بعينه ات في الاجل المساوي
(202)
و القاصر و يقتضى ان الضامن لو كان متبرعا لم يضر لانتفاء المانع من التسلط على المضمون عنه و الشيخ فخر الدين منع من ضمان الحال لا لهذه العلة بل لانه ضمان ما لم يجب و هو شامل للاجل القاصر عن اجل الدين كما هو شامل للحال و مخرج للمساوى و بالجملة فإطلاق كلام الشيخ و اتباعه يقتضى ما افاده المص و تعليلهم يدل على اختصاصه بغير الصورتين المذكورتين و اما الضمان حالا فان كان الدين مؤجلا فقد اتفق المانعون على منعه نصا و تعليلا و ان كان حالا فالشيخ فخر الدين و اتباعه جوزه و لوجوب الحق و الشيخ و اتباعه منعوه لعدم الارتفاق و التبرع عند المعلل بوجوب الحق كغيره و عند المعلل بالارتفاق متخلف و قد ظهر بذلك ان محل النزاع محرر و الحق ان الخلاف واقع فيما عدا المؤجل للحال أو الزايد اجله عن اجل الاصل بقي في المسألة بحث اخر و هو انه على القول بجواز ضمان المؤجل حالا أو باجل دون الاجل الاول لو اذن المضمون عنه للضامن في ضمانه كك و مطلقا فهل يحل عليه الدين أو ينقص الاجل على تقدير ضمان الضامن له كك ام يبقى عليه الاجل كما لو كان فلا يرجع على الضامن إلى حلوله و ان ادى قبله أوجه أحدها الرجوع عليه كما ادى في الحالين اما مع التصريح بالاذن حالا فلان الضمان في حكم الاداء و متى اذن المديون لغيره في قضأ دينه معجلا فقضاه استحق مطالبته و لان الضمان بالسؤال موجب لاستحقاق الرجوع على وفق الاذن و اما مع الاطلاق فلتناوله التعجيل فيكون مأذونا فيه ضمنا لانه بعض ما يدل عليه اللفظ و ثانيها التفصيل فيرجع عليه حالا مع التصريح لا مع الاطلاق اما الاول فلما مر و اما الثاني فلان الاطلاق انما اقتضى الاذن في الضمان و ذلك لا يقتضى حلول الحق على المضمون عنه لانه لا يحل عليه الا بإسقاطه أو اشتراطه في عقد لازم و هو منتف و لا دليل في الاذن المذكور على حلول الاصل بإحدى الدلالات و لا صالة بقاء الاجل و هذه الوجوه اتية مع التصريح له في الضمان حالا ان لم يصرح له بالرجوع عليه حالا ايضا و ثالثها عدم الرجوع عليه الا بعد الاجل مطلقا لما ذكر و لان الاذن في الضمان و ان كان حالا انما يقتضى حلول ما في ذمة الضامن و لا يدل على حلول ما في ذمة المضمون عنه بإحدى الدلالات و هذا هو الاقوى و اعلم ان العلامة قطع في المخ بالاخير و لم يذكر غيره و فى القواعد استشكل في الحلول بالسؤال فقطع ولده بان الاشكال انما هو مع الاطلاق لامع التصريح بالسؤال حالا فانه يقتضى الحلول على المضمون عنه و قطع المحقق الشيخ على بضده و هو ان الاشكال انما هو مع التصريح بالحلول اما مع الاطلاق فلا اشكال في عدم الحلول و هو موافق لما في كرة فانه قطع بعدم الحلول مع الاطلاق و استشكل مع تصريحه بالتعجيل ثم استقرت عدم الحلول و الحق ان الاشكال واقع على التقديرين كما بيناه قوله و لو كان المال حالا اه هذا هو الموضع المتفق على جوازه و اعاده لينبه على حكم المطالبة و حاصلها ان المضمون عنه لا يطالب قبل الاجل مط اما من المضمون له فلانتقال دينه عنه إلى ذمة الضامن و اما من الضامن فلانه ليس له المطالبة إلى ان يؤدى و ان كان حالا فهنا أولى و اما الضامن فلا يستحق عليه المطالبة قبل الاجل ايضا عملا بمقتضى الشرط و هذه المسألة من فروع القول بانتقال الحق إلى ذمة الضامن و براءة المضمون عنه و القائل بالانضمام جوز هنا مطالبة المضمون عنه حالا لبقائه على اصله و لم يجوز مطالبة الضامن الا بعد الاجل قوله و لو مات الضامن اه لما كان الميت يحل ما عليه من الديون المؤجلة بموته كان هذا من جملة افرادها فإذا ضمن الحال مؤجلا ثم مات قبل الاجل حل ما عليهمن مال الضمان واخذ من تركته و جاز للورثة مطالبة المضمون عنه لان الدين عليه حال لعدم حصول ما يقتضى تأجيله عليه لان المؤجل هو الدين الذي في ذمة الضامن لا الذي في ذمته الا ان الضامن لما لم يستحق الرجوع الا بالاداء و كان موته مقتضيا لحلول دينه فإذا اخذ من تركته زال المانع من مطالبته المضمون عنه و مثله ما لو دفع الضامن إلى المضمون له الحق قبل الاجل باختياره فان له مطالبته المضمون عنه لما ذكر و هذا بخلاف ما لو كان الدين مؤجلا على المضمون عنه فضمنه الضامن كك فانه بحلوله عليه بموته لا يحل على المضمون عنه لان الحلول عليه لا يستدعى الحلول على الاخر كما لا يحل عليه المؤجل لو ضمنه الضامن حالا باذنه على ما سبق قوله و لو كان الدين الخ هذا من جملة فروع المسألة السابقة الاجماعية لان الاجل الزايد يحصل فيه الارتفاق المطلوب من الضمان و الكلام فيه لو أدى قبل الاجل أو مات كما مروا تحريره انه ان ادى قبل حلول اجل الاصل لم يكن له مطالبته الا بعده و ان اذى بعد حلوله عليه و ( قيل )حلول اجل نفسه فله مطالبته لانه قد صار على الاصل حالا و الضامن قد ادى و أسقط حق نفسه من الاجل الزايد و كذا القول لو مات فادى وارثه قوله و يرجع الضامن الخ أحكام رجوع الضامن و عدمه بالنسبة إلى كون الضمان و الاداء معا باذن المديون أو أحدهما أو عدمهما أربعة اشار المص إليها اثنين بالمنطوق و اثنين بالمفهوم لاقتضاء الوصلية ثبوت الحكم في المسكوت عنه بطريق أولى و حكم الاربعة كما ذكر عند علمائنا اجمع و انما نبه بها على خلاف بعض العامة في بعض أقسامها بناء على ما سبق من انه ناقل فلاذن المديون اثر على بعض الوجوه قوله و ينعقد الخ انما ينعقد بالكتابة مع تعذر النطق لا مط كما صرح به غيره و لا بد مع ذلك من انضمام ما يدل على قصده من اشارة و نحوها لامكان كونها عابثا و لا فرق في ذلك بين الضامن و المضمون له بناء على اعتبار قبوله لفظا و انما خص المص الضامن لعدم اعتباره القبول اللفظي في الاخر كما سبق و لو عجز عن النطق و الكتابة و أشار بما يدل عليه صح ايضا كالاخرس و الظ الاكتفاء بها و ان قدر على الكتابة لان المعتبر تبين رضاه بالقرائن و الكتابة منها قوله و هو كل مال اه قد تقدم ان عقد البيع يفيد تملك البايع للثمن و المشترى للمبيع و ان كان هناك خيار فالبيع موجبا للملك و ان لم يكن مستقرا فيصح ضمان الثمن للبايع على المشترى و للمشتري عن البايع إذا قبضه لجواز ظهور المبيع مستحقا و هو المعبر عنه بضمان العهدة فقول المص كالثمن في مدة الخيار بعد قبض الثمن مراده انه يصح ضمان الثمن في مدة الخيار بعد قبضه و هذا الضمان قد يكون للبايع القابض له بان يضمن له عهدته على تقدير ظهوره مستحقا على وجه لا يستلزم بطلان البيع كما لو كان معين في العقد أو على تقدير ظهور عيب فيه ليرجع بأرشه و قد يكون ضمانه للمشتري على تقدير ظهور المبيع مستحقا ليرجع به و على التقديرين فالضمان انما هو لعهدته لاله نفسه فقوله كالثمن تشبيه للحق الثابت المتزلزل لا للمضمون اذ المضمون عهد لا هو نفسه و الفرق يظهر في اللفظ و المعنى اما اللفظ فالعبارة عن ضمان الثمن ضمنت لك الثمن الذي في ذمة زيد مثلا و نحوه و ضمان العهدة ضمنت لك عهدته لا هو نفسه و دركه و نحو ذلك و اما المعنى فظ اذ ضمانه نفسه يفيد انتقاله إلى ذمة الضامن و براءة المضمون عنه منه و ضمان العهدة ليس كك انما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات و قوله و لو كان قبله لم يصح ضمانه عن البايع اى لا يصح ضمان الثمن عن البايع قبل قبضه له على تقدير ظهور المبيع مستحقا و قد قبض البايع الثمن فانه ضمان ما لم يجب لانه لم يدخل تحت يد البايع حال الضمان ليضمن عهدته فيكون كما لو ضمن ما سيستدنيه و هو ايضا ضمان عهدة و احترز بقوله عن البايع عن ضمانه عن المشترى للبايع فانه جايز سواء كان الضمان لنفسه بحيث ينتقل إلى ذمة الضامن كما لو لم يكن معينا في العقد ام بعهدته كان يضمن للبايع عن المشترى عهده الثمن لو ظهر مستحقا و هذا انما يتم إذا كان الثمن معين اذ لا يبطل البيع باستحقاقه بل يرجع إلى ثمن اخر و اما إذا كان معينا و ظهر مستحقا فانه يبطل البيع و لا معنى ح لضمان عهدته للبايع انما يحتاج البايع إلى ضمان عهدة المبيع نعم لو كان الضمان ح لتجويز كونه معينا صح على التقديرين و قد ظهر لك ان المراد في العبارة بضمان الثمن ضمان عهدته في أكثر الصورة و ربما أراد ضمانه نفسه في بعض مفهوماتها فوقعت مجملة يحتاج إلى التفصيل و سيأتي فايدة الضمان العهدة قوله و كذا اه المشبه به المشار اليه بذا يمكن كونه الحكم بالصحة في السابق و هو ضمان الثمن في مدة الخيار المناسبة مال الجعالة و السبق له في التزلزل و كون مالهما إلى اللزوم و لان المقص بالذات في السابق هو كك و اما قوله و لو كان قبله لم يصح فانه كالتتمة و الرديف للسابق و يمكن كونه هو هذا القريب و هو عدم الصحة لقربه و كلاهما جايز للخلاف في المسئلتين المشبهتين و كذا قوله على تردد يمكن تعلقه بالمسألتين معا و بالاخيرة و هي حكم مال السبق و الرماية و الاول فيهما أوضح و للحيض الحكم ان عقد الجعالة من العقود الجايزة يصح لكل من الجاعل و العامل فسخه قبل العمل و بعده و من احكامه ان العامل لا يستحق المال المجعول الا بتمام العمل فلو بقي منه شيء و ان قل فليس له شيء بخلاف الاجارة حيث ان اجرتها موزعة على العمل بالنسبة فضمان ماله ان كان بعد تمام العمل فلا ريب في صحته للزومه للجاعل و ان كان قبله فقد أطلق المص الحكم بالصحة على الاول و البطلان على الثاني و وجه الصحة انه و ان كان عقدا جايزا و المال فيه ليس بلازم ح الا انه يؤول إلى اللزوم بتمام العمل و قد وجد سبب اللزوم و هو العقد فيكون كالثمن في مدة الخيار و فيه نظر لمنع وجود السبب فانه العقد و العمل معا لا العقد وحده و انما العقد جزء السبب و لم يحصل به ثبوت و لا لزوم فان ما بقي من العمل أو مجموعه على تقدير عدم الشروع فيه لم يستحق بسببه شيء و ما مضى منه كك لانه لو ترك الباقى لم يستحق شيئا فيكون الباقى بمنزلة
لطفا منتظر باشید ...
