الكثيرة و هو المعبر عنه بالتعذر عرفا لا لغة معناه لما في إلزامه بتحمل ما يزيد على ذلك من الجرح و الضرر المنفيين و اما السفر فالأَولى حمله على العرفي ايضا لا الشرعي فعلى هذا يجوز استصحابها في تردداته في حوائجه إلى حدود البلد و ما قاربه من القرى التي لا يعد الانتقال إليها سفرا مع امن الطريق فلا يجوز إيداعها في مثل ذلك مع إمكان استصحابها كما لا يجب ردها على المالك و يفهم من كرة انه لو سافر بغير ضرورة يجوز استصحابها مع التزامه الضمان و عجزه عن إيصالها إلى المالك و من يقوم مقامه و ايداعها الثقة و الاجود المنع و استثنى من عدم جواز السفر بها اختيارا ما لو أودعه حالة السفر أو كان المستودع منتجعا فانه يجوز السفر بها ح من ضمان لقدوم المالك على ذلك حيث أودعه ماله على تلك الحالة و ليس على المستودع ح ترك السفر لاجلها و كان هذا في معنى الاذن في السفر بها بدلالة القراين الحالية قوله و طرح الاقمشة الخ طرحها كك مدة يمكن فيها تعفنها اما لو وضعها فيما مدة يقطع فيها بعدم الضرر فلا يعد ذلك تفريطا و مثله وضع الكتب في المواضع التي ( ؟ ؟ ندها )بالنداوة و غيرها و المرجع في ذلك كله إلى كون مثل ذلك المكان لا يصلح للوديعة عرفا بحسب المدة التي يبقيها فيها و يمكن اعتبار كونه حرزا لها مط فلا يجوز وضع الثوب في موضع يعفنه و ان عزم على نقله قبل الفساد نظر إلى انه ليس بحرز له عادة قوله و كذا لو ترك الخ احترز بموتها به عما لو ماتت بغيره فانه لا يضمنها و كذا لو كان بها جوع سابق و عطش لا يعلم بهما فماتت بهما بحيث لو لا التقصير لما ماتت و لو كان جاهلا فوجهان و جزم في كره بالضمان و لو لم تمت بل نقصت خاصة ضمن النقص و لو لم ينقص دخلت في ضمانه بسبب التفريط و اعلم ان الواجب علفها و سقيها بحسب المعتاد لامثالها فالنقصان عنه يعد تفريطا سواء صبرت عليه ام لا و متى عد تفريطا صار ضامنا لها و ان مات بغيره هذا هو الذي يقتضيه قواعد الوديعة وح فتعليق المص الحكم على موتها بسبب ترك ذلك مدة لا تصبر عليه عادة ان أريد به هذا المعنى فلا اشكال من هذه الحيثية لكن يشكل اختصاص حكم الضمان بموتها به مع كونها قد صارت مضمونة بالتفريط و من شان المضمون به ان لا يفرق الحال بين تلفه و نقصه بذلك السبب و غيره و سيأتي له نظاير كثيرة من كلام المص و غيره و ان أراد به معنى اخر اخص مما ذكرناه كما هو الظ اشكل الحكم مما سبق و من توقف الضمان على ترك ذلك هذه المدة مع ان الواجب القيام بالمعتاد منه و تبركه يتحقق التفريط و فى عبارة مة ما هو ابلغ مما هنا فانه قال في كره لو امتنع المستودع من ذلك و عنى به العلف و السقي حق مضت مدة يموت مثل الدابة في مثل تلك المدة نظر ان ماتت ضمنها و ان لم تمت دخلت في ضمانه و ان نقصت ضمن النقصان فان ماتت قبل مضى تلك المدة لم يضمنها هذه عبارته و قد علق الضمان فيها كما ترى على ترك ذلك مدة تموت فيها عادة لا تأخيره زيادة من المعتاد و لا زيادة على ما نصبه عليه عادة قوله في التعدي الخ المراد انه لبسه للانتفاع به أو من قصد اما لو توقف حفظه على لبسه كلبس الثوب الصوف ليدفع عنه الدور و حيث لا يندفع بنشره و عرضه على البرد و الهواء لم يكن تعديا بل يكون واجبا يضمن بدونه و كذا القول في ركوب الدابة كما لو توقف نقلها إلى الحرز أو سقيها و نحوه على ركوبها فانه يجب فضلا عن الجواز و في حكم لبس الثوب الموجب للضمان النظر في الكتاب المودع له و كذا النسخ منه بطريق أولى قوله و لو طلب منه الخ قد تقدم ان المراد بالرد الواجب عليه رفع يده عنها و تمكين مالكها منها بفتح القفل و الباب و نحو ذلك لا مباشرة الرد و ان المراد بالقدرة ما يشمل القدرة شرعا فان من كان في فريضة لا يعد قادرا شرعا إلى ان يفرغ لتحريم قطعها و لا تعذر في التعقيب المعتاد و لا في اكمال الناقلة و لا في الليل إلى ان يصبح الا ان يكون في محل يشق إخراجها منه ف فيه عادة و نحو ذلك قوله و كذا لو جحدها الخ انما كان الجحود تعديا موجبا للضمان لانه خيانة حيث انه بإنكاره يزعم ان يده عليها ليست نيابة عن المالك فلا يكون امينه و يعتبر في تحقق الضمان به امور الاول ان يكون بعد طلب المالك لها منه فلو جحدها ابتداء أو عند سؤال غيره لم يضر لان الوديعة مبنية على الاخفاء فانكاره لها بغير طلب يوجب الرد اقرب إلى الحفظ و لو لم يطلبها المالك لكن ساله عنها أو قال لي عندك وديعة فانكر ففى الضمان قولان أحدهما العدم اختاره في كره لانه لم يمسكها لنفسه و لم يقر يده عليها بغير رضاء المالك حيث لم يطلبها و مجرد السوأل لا يبطل الوديعة و لا يرفع الامانة بخلاف الطلب و الثاني ثبوته لان جحوده يقتضى كون يده ليست على المالك لان نفى الملزوم يقتضى نفى لازمه من حيث هو لازمه فلا يكون أمينا عنه فيضمن و اختاره المحقق الشيخ على ( ره )و هو متجه الثاني ان لا يظهر لجحوده عذرا بنسيان أو غلط و نحوهما فانه لا يضمن ان صدقه المالك على العذر و الا ففى الضمان وجهان و استقرب في كره الضمان و وجه يعلم مما سلف و ان كان عدم الضمان لايخ من وجه الثالث ان لا يكون الجحود لمصلحة الوديعة بان يقصد دفع ظالم أو متغلب على المالك و نحو ذلك لانه به محسن و ما على المحسنين من سبيل قوله و يضمن لو خلطها الخ لا فرق بين خلطها بأجود و مساوى و اردى لاشتراك الجميع في العدوان الناشي من التصرف في الوديعة تصرفا مشروع و يعتبها بالمزج المقتضى للشركة المفضي إلى المعاوضة على بعض ماله عند القسمة بغير رضاه و لان الشركة عيب فكان عليه الضمان و يفهم من قوله خلطها بماله انه لو خلطا بمال المالك لم يضمن و ليس كك بل يضمن على التقديرين و لا فرق هنا ايضا بين ان يكون المال لان عنده وديعة فيمتزج أحدهما بالاخر و كون الاخر أمانة بغير الوديعة و غصبا لصدق التصرف المنهي عنه في ذلك كله و ربما كان للمالك غرض في الامتياز و يمكن ان يكون الضمير في ماله عايدا إلى المودع و المستودع و الحكم فيهما صحيح الا ان في عوده إلى كل واحد إخلال بالاخر و استعماله فيهما على وجه الاشتراك بحيث يشملهما معا يحتاج إلى التكلف و تجوز و الاولى عوده إلى المستودع خاصة كما ذكرناه أولا لان خلطه بمال المودع سيأتي الكلام فيه في العبارة في مادة مخصوصة و هو كونهما معا وديعة و لا فرق في الحكم بين الوديعة و غيرها و يفهم من قيد الحيثية بعدم التميز انه لو تميز المالان لا يضمن و الحكم فيه كك ان لم يستلزم المزج تصرفا اخر المزج منهيا عنه كما لو كان المال في كيس مختوم ففتح خصمه و نحو ذلك فالصما النفي على تقدير الامتياز من حيث المزج و ان أوجب الضمان من حيثية اخرى قوله و كذا لوادعه الخ لا فرق في فتح الختم بين ان يأخذ شيئا من الكيس و عدمه و لا في الختم بين ان يكون مشتملا على علامة للمالك و عدمه لاشتراك الجميع في هتك الحرز و التصرف المنهي عنه و مثله الصندوق المقفل و كذا ما اشبه الختم مما يدل على قصد المالك الاخفاء به كالربط و الشد لا ما يقصد به مجرد المنع من الانتشار كما في الخيط و الربط الذي يشد به راس الكيس الثياب و الزرمة و الفارق بين الامرين القراين و فى حكم القفل و الختم الدفن فلو أودعه شيئا مدفونا فنبشه ضمن و نبه بقوله في كيس مختوم على ان الختم المانع من تصرف المستودع هو ختم المالك فلو كان من المستودع لم يضمن لانه لا هتك فيه و لا نقصان عما فعله المالك هذا إذا لم يكن الختم منه بامر المالك و الا كان كختم المالك و حيث يضمن بالفتح يصير ضامنا للمظروف و في ضمانه للظرف وجهان أجودهما ذلك للتصرف فيه المنهي عنه و استقرب في كره العدم لانه لم يقصد الخيانة في الظرف و يضعف بان قصد الخيانة لا دخل له في الضمان بل التصرف و قد استشكل فيها حكم ما لو عد الدراهم المختومة أو وزنها أو زرع الثوب مع ان مقتضى تعليله عدم الضمان و لو لم يفتح الكيس المختوم لكن خرقه تحت الختم فهو كفض الختم و يريد ضمان الظرف ايضا و لو كان الخرق فوقه لم يضمن الا نقصان الخرق قوله و كذا لوادعه الخ لم يقيد المزج هنا بكونه على وجه لا يتميز احد المالين عن الاخر اما لاستسلافه ذلك أو لكون المزج في الغالب يراد منه ذلك أو أراد تعميم الحكم بالضمان بمطلق المزج لاستلزامه التصرف في المالين بغير اذن المالك حيث اقتضى إخراج أحدهما من كيسه و صبه على الاخر و الظ انه يضمن المخرج مط و اما الاخر فان كان مختوما ضمنه و الا فلا مع بقاء التميز لانه لم يحدث فيه تصرفا ممنوعا منه مع احتمال الضمان مط و هو قول لبعض الاصحاب هذا كله إذا كان الكيسان للمودع اما لو كان المستودع فلا ضمان مع بقاء التميز لان له نقل الوديعة من محل إلى غيره و له تفريغ ملكه و لا يتعين عليه الحفظ فيما وضع فيه أولا و قد تقدم انه لا فرق بين كون الكيسين معا وديعة أو أحدهما أمانة غيرها أو غصبا قوله و كذا لو امره الخ لا اشكال في الضمان هنا مع استعمال المستأجر لها في الاثقل لانه قعد محض من المستودع و هل يتحقق بمجرد العقد يحتمل ذلك لتسليطه على الانتفاع العدوان فيخرج عن كونه أمينا كما يضمن بجحوده بل بمجرد نيته على قول مع عدم فعل ما يوجب الضمان و عدمه كما لو نوى الخيانة أو
(246)
التفريط و قال انه يفعل ذلك و يفعل و لم اقف في ذلك على شيء يعتد به و المراد من الاشق في المثالين ان الحديد اشق عند سكون الهواء أو القطن اشق عند الهواء و من ثم جمع بين المقالين ثم المضمون على تقدير المخالفة هو الجميع على التقديرين لتحقق العدوان في ذلك الانتفاع مع احتمال التقسيط خصوصا في حمل الاثقل لان القدر المأذون فيه ليس بمضمون و انما تعدى بالزايد فيقسط التالف عليهما و على هذا فيعتبر في الاضر ما ساوى المأذون من الضرر و مع احتمال ضمان الجميع هنا و ان قلنا به ثم لان مجموع الحمل مغاير للمأذون بخلاف الاثقل إذا كان الثقل مستندا إلى زيادة المقدار مع اتحاد الجنس كما إذا اذن له في حمل قفيز فاجرها بقفيزين و سيأتي مثل هذا الاشكال في باب الاجارة و ضمان الجميع أقوى مط قوله و لو جعلها المالك الخ الفرق بين الامرين واضح فانه في الاول تعدى بنفس فتح الحرز المقفل من المالك فيضمن الجميع كما تقدم و ان لم يأخذ منه شيئا فإذا اخذ أولى و اما إذا لم تكن مودعة في حرز فلم يحصل منه تعد الا فيما اخذ و كذا إذا كان في حرز للمودع فان له فتحه في كل وقت لانه لا يعد متصرفا في مال المستودع بالكسر بل في ماله فلا يضمن من هذه الحيثية و انما يضمن من جهة الاخذ و هو مقصور على الماخوذ و يستثنى منه ما إذا شده المستودع بامر المالك فانه يصير ح بمنزلة ما أحرزه المالك و لا فرق في ضمان المأخوذ بين ان يصرفه في حاجته و عدمه عندنا لان الاخراج على هذا القصد خيانة و على هذا فلو نوى التصرف في الوديعة عند اخذها بحيث اخذها على هذا القصد كانت مضمونة عليه مط لانه لم يقبضها على وجه الاماند بل على سبيل الخيانة و في تأثير النية في استدامة الاخذ كما تؤثر في ابتدائه وجهان من ثبوت اليد في الموضعين مقترنا بالنية الموجب للضمان و من انه لم يحدث فعلا مع قصد الخيانة و الشك في تأثير مجرد القصد في الضمان و تردد في كرة و يتحقق ذلك في صور منها ان ينوى الاخذ و لم يأخذ و الاستعمال و لم يستعمل أو ان لا يرد الوديعة بعد طلب المالك و لم يتلفظ بالجحود و غير ذلك و قد ( حرر )المص فيما سبق بانه لو نوى الانتفاع لا يضمن بمجرد النية قوله و لو أعاد بدله الخ انما لم يبرء مع اعادة البدل لانه لم يتعين ملكا للمودع اذ لا يحصل الملك الا بقبضه أو قبض وكيله و المستودع ليس وكيلا له في تعيين العوض و ان كان وكيلا في الحفظ فإذا مزج ما جعله بدلا بالباقي بحيث لا يتميز فقد مزج الوديعة بماله و قد نفذ في ذلك ما يوجب الضمان و لو بقي متميز فالباقي مضمون اذ لم يحصل فيه تعد و لو أعاد عن المأخوذ لم يزل الضمان عنه كما لا يزول بالرجوع عن كل تفريط و تعد و لا يتعدى إلى الباقى و ان مزجه به بحيث لا يتميز لان الجميع مال المالك غايته ان بعضه مضمون و بعضه مضمون و لان هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الاخذ و على هذا لو كان الجميع عشرة دراهم واخذ منها درهما ثم رده إليها و تلفت بغير تفريط لم يلزمه الا درهم و لو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم و هكذا قوله يجوز السفر اه انما يجوز السفر بها مع الخوف عليها مع تعذر ردها على المالك و وكيله و الحاكم و ايداعها الثقة حيث لا يكون في إيداعه خطر عليها فلو قدر على أحدهم لم يكن له السفر بها و ان خاف عليها نعم لو خاف عليها على تقدير إيداعها سقط وجوبه و جاز السفر بها ح بل يجب اخذها معه لان حفظها واجب فإذا لم يحصل الا بالسفر وجب من باب المقدمة و قد تقدم الكلام في ذلك و المص عبر بالجواز و الظ انه أراد به معناه الاعم فلا ينافى الوجوب اذ لا يجوز تركها ح مع الخوف عليها لا ان يقال بان السفر لا يجب عليه لاجلها و ان خاف تلفها بدونه بل ان اختار السفر وجب عليه استصحابها فلا يكون السفر واجبا و انما يجب مصاحبتها لو اختاره فيصح إطلاق جواز السفر ح و بهذا المعنى صرح بعض الاصحاب و الاقوى الاول بل قال في كره انه لا نعلم فيه خلافا قوله و لا يجوز السفر اه هذا من تتمة الحكم السابق و محصله ان السفر بالوديعة حيث يسوغ لضرورته أو لضرورتها انما يجوز مع امن الطريق فلو كان مخوفا و لو بظهور إمارة عليه مفيدة لظن الخوف لم يجز و لو سافر و الحال انه هذه ضمن لانه تعزير حتى لو فرض الخوف عليها في الحضر يكون قد تعارض خطران فيرجح الاقامة لان السفر نفسه خطر فإذا انضم اليه إمارة الخوف زاد خطره على الحضر قوله لا يبرء المودع الخ لما كانت الوديعة من العقود الجايزة جاز للمستودع ردها في كل وقت لكن مع وجود المالك أو وكيله في قبضها أو مط بحيث يتناولها بردها عليه و لا يبرء خ بردها إلى الحاكم لانه لا ولاية له على الحاضر الرشيد فان فقدهما و أراد ردها على الحاكم و كان به حاجة إلى ذلك و كان عجز عن حفظها أو عرض له خوف يفتقر معه إلى التستر المنافى لرعايتها أو خاف عليها من السراق أو الحرق أو النهب و نحو ذلك من الضرورات جاز دفعها إلى الحاكم لان له ولاية على الغائب على هذا الوجه فان تعذر أودعها الثقة و لا ضمان فيهما لمكان الحاجة و لو لم يكن له عذر لم يجز دفعها إلى الحاكم و لا إيداعها الثقة و ان كان له فسخ الوديعة لانه قد التزم الحفظ فلا يبرء الا بدفعها إلى المالك أو وكيله لان المالك لم يرض بيد غيره و لا ضرورة له إلى إخراجها من يده فليحفظها إلى ان يجد المالك أو يتجدد له عذرا هكذا ذكره الاصحاب لا نعلم فيه خلافا بينهم و وافقهم جماعة من العامة و أجاز بعضهم دفعها إلى الحاكم عند تعذر المالك مط لانه بمنزلة وكيله و ليس بذلك البعيد ثم على تقدير جواز دفعها إلى الحاكم هل يجب عليه القبول كما إذا كان له عذر و لم يجد المالك و لا وكيله وجهان من انه نائب عن الغائب و انه منصوب للمصالح و لو لم يجب القبض فاتت المصلحة المطلوبة من نصبه و من اصالة البرائة و الاقوى الاول و الوجهان اتيان فيهما لو حمل اليه المديون الدين مع غيبة المدين أو الغاصب المغصوب أو بدله عند تلفه و غير ذلك من الامانات التي يليها الحاكم قوله لو قدر على الحاكم اه سواء كان ذلك الفسخ الوديعة مع العذر ام لارادة السفر الضروري و يجب تقديم الدفع إلى الحاكم على إيداع الثقة لانه وكيل عام عن المالك فكان أولى فيضمن لو خالف الترتيب كما يضمن لو دفعها إلى الحاكم مع إمكان دفعها إلى المالك أو وكيله الخاص و قد تقدم مرارا قوله إذا أراد السفر اه قد عرفت انه مع إرادة السفر يجب ردها إلى المالك أو وكيله ثم إلى الحاكم ثم يودعها الثقة على تفصيل فيه فإذا ترك ذلك و اقتصر على دفنها فان كان مع وجود المالك أو وكيله فالضمان ظ لانه لو دفعها إلى الحاكم أو أودعها الثقة ضمن فإذا دفنها في مكان يحتمل معه ذهابها راسا بان يتفق موته فلا يصل مالكها إليها أولى و ان تعذر الوصول إلى المالك و أمكنه الوصول إلى الحاكم فكك و كذا لو تعذر و دفنها في حرز أو في حرز و لم يعلم بها الثقة أو اعلمه و لم تكن تحت يده بان يكون في منزل المستودع و لو كان الموضع في يد الامين فهو كما لو أودعه مع احتمال عدمه و هو ظ إطلاق العبارة لانه إعلام لا إيداع و لانه لا يلزمه حفظها بمجرد الاعلام بخلاف ما لو قيل الوديعة فانه يترتب عليه وجوب ملاحظتها و نقلها من الموضع عند الخطر و نحو ذلك من لوازم الامانة و قطع في كرة بالاول و فى الثاني قوة هذا كله إذا لم يخش المعاجلة قبل إيصالها إلى من ذكر من المالك و من يترتب عليه و الا جاز الدفن في موضع امين و قد وقعت المعاجلة في كلام المص و الجماعة مطلقة و هي يحتمل امرين أحدهما معاجلة السراق قبل ذلك و هو صحيح لان حفظها ح لا يكون الا بالدفن فيجب و يجزى لانه المقدور و يعتبر كونه في حرز مع الامكان و لا شبهة ح في عدم الضمان و الثاني معاجلة الرفقة إذا أراد السفر و كان ضروريا و التخلف عنها مصرا فانه ح يدفنها في حرز و لا ضمان عليه لمكان الحاجة قوله إذا عاد الوديعة الخ انما لم يبرء بالرد لانه قد صار بمنزلة الغاصب بتعديه فيستصحب الحكم بالضمان إلى ان يحل من المالك ما يقتضى زواله و يتحقق ذلك بأمور منها ان يرده عليه ثم تجدد له الوديعة و هذا لا شبهة فيه لانه وديعة مستأنفة يترتب عليها حكمها الذي من جملته كون الودعي أمينا و يمكن دخوله في قول المص جدد المالك له الاستيمان و منها ان يجدده له من ان يدفعها اليه بان يقول له أذنت لك في حفظها أو اودعتكها أو استأمنتك عليها و نحو ذلك و قد جزم المض ( ره )بعود الامانة بذلك و وجهه ان الضمان انما كان لحق المالك و قد رضى بسقوطه باحداثه ما يقتضى الامانة و يمكن بناء ذلك على ان الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه ام لا فان المستودع هنا قد صار يتعدى بمنزلته و المسألة موضع اشكال اذ لا منافاة بين الوديعة و الضمان كما في الفرض المذكور فلا يزول الضمان السابق يتجدد ما لا ينافيه مع عموم قوله ( ع )على اليد ما أخذت حتى تؤدى و من انه قد أقام يده مقام يده و جعله وكيلا في حفظها
(247)
و ذلك يقتضى رفع الضمان و قد سلف البحث في نظايرها في مواضع كالرهن و القراض و الاقوى هنا زوال الضمان لان المستودع نائب عن المالك في الحفظ فكانت يده كيده و قبضه لمصلحته فكان المال في يده بمنزلة ما إذا كان في يد الماكل بخلاف الرهن و منها ان يبرء من الضمان و قد جزم المص ببرائته ايضا و الوجه فيه ما سبق من ان الضمان كان لحق المالك و قد أسقطه بالبرائة و يشكل بان معنى الضمان ان العين لو تلفت وجب عليه بدلها و الحال انها ألان لم يتلف فيكون الا برأس الضمان إبراء مما لم يجب و يمكن دفعه بان الضمان المسبب عن التعدي معناه جعل ذمة الودعي متعلقة بالمالك على وجه يلزمه بذل المال على تقدير تلفه و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه و الساقط بالابراء هو الاول لا الثاني و يدل على ان المراد من الضمان هو المعنى الاول انهم يحكمون عليه به بمجرد العدوان فيقولون صار ضامنا و لو فعل كذا ضمن و نحو ذلك مع ان لزوم البدل لم يحصل بذلك و انما حصل قبول ذمته له و هذا معنى يمكن زواله بالبرائة بل هو متعلق البرائة و اما نفس البدل فلا يعبر عنه بالضمان و البراءة إذا تعلقت به فانما يكون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان و اعلم ان ما ذكره من تعليق الحكم على إعادته إلى الحرز بعد التفريط على سبيل المثال و الا فالحكم متعلق بكل موضع يثبت فيه الضمان ثم يزيل ذلك السبب بان يلبس الثوب ثم ينزعه بنية التخلص أو يأخذ الدراهم لينفقها ثم يردها أو ينظر في الكتاب ثم يطبقه و يرده إلى الحرز و غير ذلك من أسباب التعدي و التفريط و الجحود و غيرها قوله و لو أكره على دفعها الخ هذا هو المش بين الاصحاب لضعف المباشر و قوة السبب فيختص به الضمان و لا صالة برائة الذمة و لان ترك التسليم ح ضرر منفى فيباح فلا يستعقب الضمان لانه مأذون فيه شرعا و خالف في ذلك أبو الصلاح فاوجب الضمان إذا سلمها بيده و ان خاف التلف لا ان اخذها المكره من الحرز بنفسه محتجا بانه متلف و التسليم فكان ضامنا و وافقه مه في كتبه ؟ و جوابه قد علم مما سبق فان القهر و الاذن الشرعي أسقط الضمان و لان الاكراه صير فعله منسوبا إلى المكره و لانه محسن فلا سبيل عليه و على تقدير ضمانه فقراره على المكره و انما تظهر الفايدة في جواز مطالبة المالك له بالعين أو البدل قوله إذا أنكر الوديعة الخ الاشبه يمكن ان يرجع إلى قبول قوله في الاخير و هو الرد خاصة لانه موضع الاشكال من حيث ان الاصل عدم الرد و عموم البينة على المدعى من حيث انه محسن و قابض لمحض مصلحة المالك و امين و الاصل برائة ذمته و المش قبول قوله فيه بيمينه هذا إذا ادعى ردها على من ائتمنه اما إذا ادعى رده على من ائتمنه كالوارث فعليه البينة لان الاصل عدم الرد و هو لم يأتمنه فلا يكلف تصديقه و دعوى ردها على الوكيل كدعوى ردها على الموكل لان يده كيده و اما إنكار الوديعة فلا شبهة في قبول قوله فيه لانه منكر و الاصل عدمها من معارض و اما دعوى تلفها مع الاعتراف بها ابتداء فانه و ان كان مدعيا فيه و مخالفا للاصل الا ان المش قبول قوله فيه مع يمينه لانه امين فيقبل قوله على من ائتمنه و لا فرق في ذلك بين دعواه التلف بسبب ظ كالحرق و الغرق و خفي كالسرق لاشتراكهما في المعنى خلافا للمبسوط حيث فرق فقيل قوله في الثاني دون الاول الا ان يكون معلوما بالمشاهدة أو الاستفاضة عاما بحيث يمكن تناوله هذا إذا ذكر السبب و لو أطلق قبل قوله مع يمينه ايضا قال في كره بعد حكايته عن الشافعي و لا بأس بهذا القول عندي و قال الصدوق في المقنع يقبل دعوى التلف و الضياع بلا يمين و على هذا فيمكن عود الاشبه إلى قبول قوله في التلف بيمينه مط فيكون ردا على القولين و إلى إثبات اليمين خاصة و إلى قبول قوله مط و إلى المجموع منهما و من قبول قوله مط و إلى المجموع منهما و من قبول قوله في الرد قوله اما لو دفعها الخ لانه منكر للاذن فيقدم قوله فيه و لا صالة عدمه و لان المدفوع اليه لم يأتمنه فلا يقبل قوله في الرد اليه كما لو ادعى الرد إلى الوارث و كون المدعى الدفع اليه وكيلا ليكون يده كيد المودع معلوم لان إنكاره الاذن له في الدفع اليه أخرجه عن كونه وكيلا وح فإذا حلف المالك نظر ان كان من ادعى الدفع اليه مقرا بالقبض و هي باقية ردت على المالك و ان تعذر ارتجاعها منه لغيبة أو غيرها تخير المالك بين الرجوع عليه و على الودعي فان رجع على الودعي رجع على المدفوع اليه ان كانت العين باقية فإذا استرجعها ردها على المالك واخذ البدل الذي دفعه و ان كانت تالفة لم يكن له الرجوع عليه لاعترافه بظلم المالك له في اخذ البدل فلا يرجع به على من ظلمه و ان كان منكرا للقبض الذي ادعاه المستودع فالقول قوله بيمينه مع عدم البينة فيختص العزم بالمستودع قوله و لو صدقه على الاذن اه اختلف الاصحاب في ان من امر غيره يدفع الوديعة إلى المالك أو بقضاء دينه ففعل و لم يشهد فانكر المدفوع اليه هل يضمن الدافع ام لا فقبل يضمن فيهما لان إطلاق الاذن يقتضى دفعا ثابتا يمكن الرجوع اليه عند الحاجة فإذا ترك الاشهاد فقد قصر خصوصا الدين فان الغرض منه براءة الذمة و لا يظهر الا بالاشهاد لان الغريم إذا أنكر فالقول قوله و قيل لا يجب الاشهاد فيها و لا ضمان بتركه لان المامور به هو الدفع و قد امتثله و التوقف عليه امر اخر لا يدل عليه إطلاق الامر و انما هو مطلوب من الامر و إلى هذا القول مال في المخ و قيل يجب الاشهاد في قضأ الدين دون الوديعة اما الدين فلما ذكر و اما الوديعة فلانها أمانة و قول المستودع مقبول في الرد و التلف فلا معنى للاشهاد و لان الودايع حقها الاخفاء بخلاف قضأ الدين و اختار هذا القول في كرة و كثير من كتبه المص و اختار هنا عدم وجوب الاشهاد على اداء الوديعة و في الوكالة اختار التفصيل على تردد فيه و التفصيل حسن قوله إذا قام المالك الخ وجه عدم السماع انه بإنكاره السابق مكذب لدعواه اللاحقة فلا تسمع لتناقض كلاميه فلا يتوجه بها يمين عليه و لا على المدعى عليه و كذا لا تسمع بينة بطريق أولى لانه مكذب لها و وجه ما حسنه المض من سماعها عموم الخبر و جواز استناد جحوده إلى النسيان فيعذر و هو خيرة كره و في المخ منع من قبول بينته و سماع دعواه بمعنى قبول قوله بيمينه لكن قال ان له إحلاف الغريم و هو نوع من سماع دعواه و في عد منعهما معا فصار للعلامة في المسألة ثلثة أقوال و في المسألة قول رابع و هو انه ان أظهر لانكاره تأويلا كقوله ليس لك عندي وديعة يلزمنى ردها أو ضمانها و نحو ذلك قبلت دعواه أو سمعت بينته و ان لم يظهر لها تأويلا لم يقبل و اختار الشهيد ( ره )و هو حسن هذا كله إذا كان الحجود بإنكار أصل الايداع اما لو كانت ( صور به )لا يلزمنى شيء أو لا يلزمنى تسليم شيء إليك أو مالك عندي وديعة أو ليس لك عندي شيء فقامت البينة بها فادعى التلف أو الرد سمعت دعواه و بينة لعدم التناقض بين كلاميه و حيث قلنا بقبول بينة ان شهدت بتلفها قبل الجحود بري من الضمان و ان شهدت بتلفها بعده ضمن لخيانته بالجحود و منع المالك عنها قوله إذا عين له حرز الخ لما كان الواجب على المستودع وضع الوديعة في حرز مع الاطلاق و فى المعين منه مع تعيينه و ذلك شامل لجميع اجزاء الضمان الذي يكون فيه مستودعا لزم وجوب المبادرة إلى وضعها في الحرز فلو امره بوضعها في البيت و كان خارجا عنه أو في الصدوق كك لم يصح له إبقاؤها معه ان يصل اليه كيف شاء بل يجب عليه المبادرة بحسب العادة إلى إيداعها ذلك المحل المعين فان اخر عن المبادرة و ان قل ضمن مع التمكن منها و ينبغي ان يراد بالتمكن هنا ما يعم الشرعي و العقلي فلو كان في وقت فريضة قد ضاق حيث يستلزم المبادرة فواتها و نحو ذلك عد متمكن الا ان يتم الواجب المضيق اما اقتضاء الوتر من الاكل و الحمام و قضاء الحاجة التي ليست ضرورية فلا تعد عذرا على ما سبق مع احتماله و الكلام في ابقاء الضمان مع عدم المبادرة و ان وضعها بعد ذلك في المعين كما سبق في التقصير و يتفرع على ذلك انه لو كان المعين البيت و له بيوت متعددة فوضعها في أحدها جاز نقلها إلى الاخران لم يكن بينهما فاصل يعد خارجا عنهما و ان كان من توابع الدار و الا لم يجز لان المرور بها في القدر الخارج عنهما خروج عن مقتضى الامر من ضرورة و لو كان في البيت صناديق جاز نقلها عن بعض الصناديق إلى بعض لانها لم يخرج بها عن البيت المعين و لو كان المعين الصندوق ضمن بإخراجها إلى غيره لما ذكرناه من التعليل في نقلها من بيت إلى اخر هذا إذا لم يكن التعيين شخصيا و الا فحكم الضمان أوضح كل ذلك مع الاختيار اما مع الخف و الحاجة إلى النقل فلا ضمان قوله و لو سلمها إلى زوجته الخ قد تقدم ان المستودع لا يجوز له الايداع اختيارا و لا مشاركة غيره في الاحراز و لا فرق في ذلك بين الزوجة و غيرها عندنا بل يضمن مع إحرازها عنها و ان لم يسلمها إليها إجماعا منا و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث حوز له إيداع زوجته و آخرين حيث جوزوا الاستعانة بها و بالخادم و ثالث حيث جوز إيداع من عليه نفقته قياسا على ماله و هو فاسد منقوض بالاجنبي قوله إذا اعترف الخ هذا هو المش بين الاصحاب و وجه ان اعترافه بالوديعة في حياته أوجب ثبوت يده عليها و التزامه بها إلى ان يردها إلى مالكها فإذا لم يعلم كان ضامنا لها لعموم على اليد ما أخذت حتى
(248)
22 كتاب العارية
تؤدى و لانه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن و لان الاصل بقاؤها في يده إلى الموت و بعده تكون في جملة التركة فإذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل فيكون بمنزلة الدين فتحاص الغرماء و المص تردد في هذا الحكم و تردده يحتمل امرين أحدهما ان يكون في أصل الضمان فان اعترافه بها في حيوته انما يقتضى وجوب الحفظ و الا فذمته بريئة من ضمانها فإذا مات و لم يعلم احتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط أوردها إلى المالك و الاصل برائة ذمته من الضمان و كون التلف على خلاف الاصل معارض بهذا الاصل و ليسا متنافيين حتى يتساقطا اذ لا يلزم من بقائها تعلقها بالذمة و الثاني ان يكون التردد في كيفية الضمان فان اصالة بقائها اقتضى كونها في جملة التركة غايتها ان عينها مجهولة فيكون مالكها بمنزلة الشريك و كون الشركة قهرية لا يقدح في الحكم كمن امتزج ماله بمال غيره بغير اختياره ثم ان مات أحدهما فان الشركة يتحقق و يقدم الشريك بالحصة على غيره من الغرماء و الانتقال إلى البدل إذا تعذرت العين انما يكون مع عدم العلم بوجودها في جملة المال و الا منعنا البدل و أصالة البقاء قد اوجبت ذلك و الاقوى انه ان علم بقاء عينها إلى بعد الموت و لم يتميز قدم مالكها على الغرماء و كان بمنزلة الشريك و ان علم تلفها بتفريط فهو اسوة الغرماء و الا فلا ضمان أصلا لاصالة برائة الذمة و أصالة بقائها إلى ألان لو سلمت لا يقتضى تعلقها ببالذمة و قد سبق مثل هذا البحث في الرهن و القراض قوله إذا كان في يده وديعة الخ إذا ادعى كل من الشخصين على ثالث بان ما في يده من المال المخصوص وديعة له عنده فاما ان يقر لاحدهما أولهما معا أو يكذبهما على وجه القطع أو بقول لا أدري لأَيكما هى مع قطعه بانحصاره ( بينهما )أو بقول لا أدري لمن هى فانه اقر لاحدهما بعينه حكم بها للمقر له و يحلف للاخر فان حلف له سقطت دعواه عنه و بقيت منازعته مع صاحبه فله إحلافه ايضا فان حلف سقطت دعواه ايضا و استقر ملك المقر له على العين و لو نكل الودعي عن اليمين احلف المدعى على استحقاقها ان لم يقض بالنكول و أغرم الودعي له المثل أو القيمة لحيلولته بينه و بينها بإقراره الاول تنزيلا لليمين المردودة منزلة اقرار المنكر اذ لو اقر بها ثانيا للاخر يغرم له فكذا إذا حصل ما هو به بحكم الاقرار و لو جعلناه كالبينة من المدعى ففى مساواته للاقرار أو انتزاع العين من يد المقر له وجهان من سبق استحقاقه بإقرار من هى في يده فلا يزال بيمين الاخر لاصالة بقاء الحق و إمكان الجمع بتغريم المقر البدل و من اقتضاء البينة كونها لمن شهدت له و الاول أقوى لانها انما تكون كالبينة بالنسبة إلى المتداعيين لا في حق غيرهما و كونها كالبينة في حق المدعى عليه يقتضى غرمه له عوضها لحيلولته بينه و بينها بإقراره و اليمين منهما هنا على البت لانها ترجع إلى الاستحقاق و نفيه و لو اقر بها لهما معا على سبيل الاشتراك فقد كذب كل واحد في دعوى الجميع و صدقه في البعض فيقسم بينهما و يكون حكم التصديق و التكذيب في الصنف كما في الجميع بالنسبة إلى الودعي و بالنسبة إليهما يبقى النزاع بينهما في النصف فان حلفا أو نكلا قسم بينهما و ان حلف أحدهما خاصة قضى له به و لا خصومة للناكل مع المستودع و ان اكذبهما معا انتفت دعواهما لان اليد له و لكل منهما إحلافه على البت ايضا فان نكل عن اليمين ردت عليهما و صار في الدعوي سؤالان يد هما خارجة فان حلفا لو نكلا قسمت بينهما و ان حلف أحدهما خاصة اختص بها و ان قال هى لأَحدكما و لا أدري من هو على التعيين فان صدقاه على عدم العلم فلا خصومة لهما معه و يبقى الخصومة بينهما و الحكم كالسابق لكن هنا يحتمل جعلهما بمنزلة ذي اليد لا الخارج بخلاف الاول و الفرق انه في الاول لا يد لاحدهما ( و ليس أحدهما أولى من الآخر على تقدير الاشتباه و يحتمل مساواته للاول لعدم ثبوت اليد لاحدهما صح )و لا اعتراف لذى اليد لاحدهما ايضا فهما خارجان عنها على التقديرين بخلافه هنا فان ذا اليد يعترف بان اليد لاحدهما و تظهر فائدة اليد و عدمها عند تعارض النيات على ما سيأتي إنش و ان كذباه في عدم العلم فادعى كل واحد منهما علمه بانه المالك فالقول قوله مع يمينه لكن الحلف هنا على عدم العلم و يكفى يمين واحدة على الاقوى لان المدعى شيء واحد و هو علمه بكون المال للمعين بخلاف السابق لانه ينفى استحقاق كل واحد فيحلف له و قيل يحلف لكل منهما يمينا لان كلا منهما مدع فيدخل في عموم الحديث السابق فإذا حلف لهما بقيت المنازعة بينهما و اختلف هنا فقيل يقرع بينهما فمن خرج اسمه و حلف سلمت اليه و قيل يوقف حتى يصطلحا و القولان للشيخ و الاقوى انهما يحلفان و يقسم بينهما لتكافؤ الدعويين و تساويهما في الحجة و هو يقتضى القسمة كك فلا يكون الامر مشكلا و الايقاف حتى يصطلحا ضرر و الاصطلاح لازم و لو نكل عن اليمين و حلفا على علمه اغرم القيمة تجعل مع العين في أيديهما لان يمينهما اقتضت ان يكون عالما بالعين لكل واحد بخصوصه و بانكاره حصلت الحيلولة بين المستحق و حقه فوجب ان يغرم القيمة و لما كانا سواء في اليمين لم يكن لاحدهما رجحان على الاخر فتجعل العين و القيمة معا في أيديهما و هل تقسم بينهما بحلفهما كك و توقف حتى يصطلحا القولان و يمكن ان يق هنا بان القسمة بينهما يتوقف على حلفهما ثانيا بالاستحقاق لان اليمين الاول لم بتناوله و انما اثرت غرمه القيمة لهما و لو كان حلفهما ابتداء على الاستحقاق قسمت العين بينهما فقط و ان قال لا أدري أ هي لكم أو لأَحدكما أو لغيركما و ادعيا عليه العلم فالقول قوله في نفيه كما مر فإذا حلف تركت في يده الا ان يقوم البينة و ليس لاحدهما تحليف الاخر لانه لم يثبت لهما و لا لواحد منهما عليهما يد و لا استحقاق بخلاف الصورة السابقة و لو نكل عن اليمين ففى تسليمها إليهما مع حلفهما على الاستحقاق و غرامته لهما القيمة لو حلفا على علمه احتمال لانحصار الحق فيهما ظاهرا اذ لا منازع لهما ألان و يحتمل العدم لعدم حصر ذي اليد الحق فيهما و لم اقف في هذا القسم على شيء يعتد به و اعلم ان قول المص اقرت في يده يشمل القسمين المشتملين على عدم علمه اعنى ما لو حصرها فيهما مع اشتباه التعيين و ما لو ادخل في الاحتمال معهما غيرهما و إقراره في يده في الثاني جيد لان يده يد الامانة و لم يتعين لها مالك يجب الدفع اليه و الحق ليس منحصرا فيهما لتوهم سقوط امانته بمطالبتهما و اما اقرار يده في القسم الاول فقيل انه كك لما ذكرناه من كونها يد أمانة و لم يتعين المالك و قيل انها تنتزع من يده لانحصار الحق فيهما و مطالبتهم إياه و يضعف بان المطالبة المقتضية للعزل هى التي يجب معها التسليم وهنا ليس كك فلا يترتب عليه رفع الامانة و القولان للسيومة ؟ و مة اختار اما أطلقه المص و ( استوحه ؟ )في المخ رد الامر إلى الحاكم و هو في القسم الاول حسن قوله إذا فرط و اختلفا الخ القول الاول للشيخ ( ره )محتجا بانه بالتفريط خرج عن الامانة فلا يكون قوله مسموعا و قيل ان به رواية و يضعف بانا لا نقبل قوله من جهة كونه أمينا بل من حيث انه منحر للزايد فيكون القول قوله كما ان المالك مدعى فيكون عليه البينة عملا بعموم الخبر و هذا حكم لا يختص بالامين بل الحق تعديه إلى كل من شاركه في هذا المعنى و ان كان غاصبا و الخبر لم يثبت على وجه يحصل به الحجة فما اختار المص أقوى و هو اختيار الاكثر قوله إذا مات المودع الخ المراد بمن يقوم مقامهم وكيلهم اجمع أو وليهم أو وصى مورثهم و لو كانوا أطفالا أو الحاكم مع غيبتهم أو عدم وجود ولي خاص لهم و تجب المبادرة إلى التسليم المذكور لانها بموت المودع صارت أمانة شرعية و لا فرق في وجوب المبادرة بين علم الورثة بالوديعة و عدمه عندنا و قال بعض الشافعية ان مع علمهم لا يجب الدفع الا بعد الطلب و نفى عنه في كره الباس و هو وجيه الا انه لم يتحقق به قائل منا و ان كان القول به ممكنا لعدم تحقق الاجماع كتاب العارية هى بتشديد الياء كانها منسوبة إلى العادلان طلبها عار و عيب ذكره الجوهرى و ابن الاثير في نهايته و قيل منسوبة إلى العارة و هي مصدر من قولك اعرته أعاره كما قال اجاب يجب اجابة و أطاق اطاقة و طاقة و قيل مأخوذة من عار يعير إذا جاء و ذهب و منه قيل للبطال عيار لتردده في بطالته فسميت عارية لتحولها من يد إلى يد و قيل مأخذوة من التعاور و الاعتوار و هو ان يتداول القوم الشيء بينهم و قال الخطائى في غريبه ان اللغة الغالية العارية و قد تخفف قوله و هي عقد ثمرته الخ العقد اسم للايجاب و القبول و تعليق الثمرة عليه يقتضى ان للقبول مدخلا فيها مع ان التبرع بالمنفعة انما يتحقق بالايجاب خاصة لان التبرع انما هو باذل العين لا المشفع بها و يمكن الجواب بان القبول لما كان شرطا في صحة العارية لم يتحقق ( الثمرة )بدونه و ان بذلها المعير فانه لو تبرع بالعين و اوقع الايجاب فرده الاخر لم يحصل الثمرة و ان حصل التبرع بالمنفعة فالمترتب على العقد و هو التبرع على وجه يثمر و ذلك لا يتم بدون القبول و نقض في طرده بالسكنى و العمرى و الحبس و الوصية بالمنفعة فان هذه كلها عقود تثمر التبرع بالمنفعة و أجيب بانها في معنى العارية و ان كانت لازمة و غايته انقسام العارية إلى جايزة و لازمة كالاعارة للرهن و فيه نظر لان هذه العقود في الاصطلاح متباينة مختلفة اللوازم و الصيغ فادخال بعضها في بعض بمجرد المشاركة في بعض الخواص اصطلاح مردود لو اضيف إلى ذلك قيد الجواز فقيل ثمرته التبرع بالمنفعة مع بقاء الجواز
(249)
و نحوه خرجت هذه العقود و بقيت السكنى المطلقة فانه يجوز الرجوع فيها متى شاء المسكن كما سيأتي و قد يلتزم فيها بانها عارية لتحقق المعنى فيها مط و لا يقدح الصيغة لان العارية لا يختص بلفظ بل كلما دل على تسويغ الانتفاع بالعين تبرعا و السكنى المطلقة يقتضى ذلك و لكن تبقي العارية اللازمة خارجة فيحتاج إدخالها إلى قيد اخر أو التزام جواز الرجوع فيها بالنسبة إلى المستعير و ان لم يؤثر بالنسبة إلى المرتهن و تظهر الفائدة في وجوب السعي على الراهن في تخليصها بما أمكن و وجوب المبادرة إلى ردها عند الفك على الفور بالمطالبة السابقة لو قلنا انه لا اثر لها و انها لازمة من طرفه مط انتفت هذه اللوازم و الاول ليس ببعيد من الصواب اذ لا دليل على لزومها بهذا المعنى و اعلم ان جعلها عقدا يقتضى اعتبار الايجاب و القبول اللفظيين لان ذلك هو المفهوم من العقد و ان لم ينحصر في لفظ كما هو شان العقود ( الجائزة )و قد يجوز في القبول فيطلق على ما يكفى فيه القبول الفعلى كما ذكروه في الوديعة و الوكالة و نحوهما لكن يبقى الايجاب لا يتحقق العقد بدون التلفظ به و هذا هو الظ من عبارة كثير من الاصحاب لكن صرح في كره بانه لا يشترط فيها اللفظ لا في الايجاب و لا في القبول بل يكفى ما يقوم مقامه من الامور الدالة على الظن بالرضا محتجا بانه عقد ضعيف لانه يثمر إباحة الانتفاع قال و هي قد يحصل بغير عقد كماله و حسن ظنه بصديقه كفى في الانتفاع عن العقد و كما في الضيف بخلاف العقود اللازمة فانها موقوفة على ألفاظ خاصة اعتبرها الشرع انتهى و هو حسن حيث يحصل دلالة على الرضا بغير اللفظ كالكتابة و الاشارة اما مجرد حسن الظن فيكفى في التصديق كما ذكره لا مط و يمكن الاكتفاء به فيمن تناولته اية الاكل من البيوت حيث تكون المنفعة اقل من الاكل المأذون فيه لدخوله بطريق أولى حيث ان الاكل يستدعى إتلاف العين و الانتفاع بالمكان فهو عارية و زيادة الا انها محدودة بمدة يسيرة عرفية و إتلاف مخصوصة فلا يدخل فيها الا ما كان اضعف منها ليدخل من حيث المفهوم و ما خرج عن ذلك يدخل في عموم النهى عن تناول مال الغير و الانتفاع به و المرجع في الصديق إلى العرف و لا بد معه من عدم قرينة الكراهة و الا فقد يتفق الكراهة لكثير مع تحقق الصدقة و قال في كره في موضع اخر الاقرب عندي انه لا يفتقر العارية إلى لفظ بل يكفى قرينة الاذن بالانتفاع من لفظ دال على الاعارة أو الاستعارة لا من طرف المعير و لا من طرف المستعير كما لو راه عاريا فدفع اليه قميصا فلبسه تمت العالية و كذا لو فرش لضيفه فراشا أو بساطا أو مصلى أو حصيرا أو القى اليه وسادة فجلس عليها أو مخدة فاتكأ عليها كان ذلك أعاره بخلاف ما لو دخل فجلس على الفرش المبسوطة لانه لم يقصد بها انتفاع شخص بعينه قضأ بالظ و قد قال ( ع )نحن نقضى بالظ ثم نقل عن بعض الشافعية الافتقار إلى اللفظ قال و أقرب ما تقدم و قد جرت العادة بالانتفاع بطرف الهدية المبعوثة اليه و استعماله كاكل الطعام لقصعة المبعوث فيها فانه يكون عارية لانه منتفع بملك الغير باذنه و ان لم يوجد لفظ يدل عليها بل شاهد الحال قوله و ليس بلازم لاحد الخ كون العارية من العقود الجايزة لكل من المتعاقدين فسخه متى شاء موضع وفاق لكن يستثنى منه مواضع الاول الاعارة للرهن بعد وقوعه و قد تقدم الكلام فيه الثاني أعاره الارض لدفن ميت مسلم و من يحكمه فانه لا يصح الرجوع بعده لتحريم نبشه و هتك حرمته إلى ان ينذر عظامه هو موضع وفاق ايضا نقله في كره اما لو رجع قبل الحفر أو بعده قبل وضع الميت صح و كذا بعد وضعه و قبل مواراته على الاقوى قال في كره و مؤنة الحفر إذا رجع بعد الحفر و قبل الدفن لازمة لولى الميت و يشكل فيما لو لم يمكنه الدفن الا كك اذ لا تقصير منه ح فينبغي كونه من مال الميت و لا يلزم ولي الميت الطم لان الحفر مأذون فيه الثالث إذا حصل بالرجوع ضرر بالمستعيرة لا تستدرك كما لو أعاره لوح يرفع به السفينة فرفعها به ثم لجج في البحر فانه لا يجوز للمعير هنا الرجوع ما دامت في البحر لما فيه من الضرر بالفرق الموجب لذهاب المال أو تلف النفس و يحتمل جوازه و يثبت له المثل أو القيمة مع تعذر المثل لما فيه من الجمع بين المصلحتين و يقال بجواز الرجوع و ان لم يجب تعجيل التسليم اليه و تظهر الفائدة في وجوب المبادرة بالرد بعد زوال الضرر من مطالبة جديدة كما تقدم في الاستعارة للرهن و لو لم يدخل السفينة البحر أو خرجت مجاز الرجوع قطعا و لو كانت داخلة لكن أمكن رجوعها إلى الشاطئ وجب إذا لم يتوجه على صاحبها ضرر الرابع ان يعير حايطا ليضع عليه اطراف خشبته مع كون الطرف الاخر مثبتا في ملك المستعير فانه إذا بني فادى الرجوع إلى خراب ما بناه المستعير لم يجز عند الشيخ و ان دفع الارش لانه يؤدى إلى قلع جذوعه من ملكه مجبر أو هو جايز الخامس ان يعيره الارض للزرع فزرع فليس له الرجوع فيها قبل إدراكه و ان دفع له الارش لان له وقتا ينتهى اليه و قد اقدم عليه في ابتداء الاعارة عند الشيخ و ابن إدريس ( ره )السادس ان يعيره الارض فيبنى فيها أو يغرس مدة معلومة فانه لا يجوز الرجوع فيها طول المدة و لو كانت موقتة فله الرجوع ذهب إلى ذلك ابن الجنيد و الاقوى في هذه الثلثة جواز الرجوع مط مع دفع الارش و انما يستثنى من القاعدة الثلثة الاول خاصة و سيأتي ذكر بعضها في كلام المص و كأنه ترك الاستثناء هنا اتكالا عليه قوله فلا تصح أعاره الصبي الخ قد تقدم في البيع ان عقد الصبي لا عبرة به و ان اذن له الولى و انما جاز هنا لان العارية لما كانت ( جائزة )و لا يختص بلفظ بل كلما دل على رضاء المعير و هو هنا لولى كان اذنه للصبي بمنزلة الايجاب فان العبرة ح باذنه لا بعبارة الصبي و على هذا فلا فرق بين المميز و غيره و ينبغي ان يكون المجنون كك لاشتراكهما في الوجه فلا وجه لتخصيص الصبي بعد ذكرهما و المراد بالمعار هنا ملك الصبي بكما يدل عليه مراعاة المصلحة و يتحقق المصلحة بكون يد المستعير احفظ من يد الولى في ذلك الوقت لخوف و نحوه أو لانتفاع الصبي بالمستعير بما يزيد عن المنفعة أو لكون العين ينفعهما الاستعمال و يضرها تركه و نحو ذلك قوله و كما لا يليها الخ هذا إذا لم يعلم المستعير بكون المالك قد اذن للصبي في الاعارة و الا فينبغي جواز ولايته عن غيره على حد ما سبق بمعنى ان العبرة باذن المالك فلا وجه لفصل الحكمين المتقاربين و ان كان إطلاق منع توليته عن غيره جيدا من حيث انه متولى قوله و له الانتفاع الخ المرجع في العادة إلى نوع الانتفاع و قدره و صفقته فلو أعاره بساطا اقتضى الاطلاق فرشه و نحوه من الوجوه المعتادة أو لحافا اقتضى جعله غطاء فلا يجوز فرشه لعدم جريان العادة بذلك أو حيوانا للحمل اقتضى تحميله قدرا جرت العادة بكونه يحمله فلا يجوز الزيادة أو فرسا من شأنها الركوب فلا يجوز تحميلها و على هذا القياس و لو تعددت منفعة العين فان عين نوعا تعين و ان عمم جاز الانتفاع بجميع وجوهها و ان أطلق فالأَقوى انه كك قوله و لو نقص من العين الخ لما كان إطلاق الاذن أو تعميمه يقتضى الانتفاع بالعين من تقييد بالقليل و الكثير اقتضى ذلك جواز استعمالها و ان نقصت كالثوب يبلى و الدابة تضعف على وجه لا يمنع منه فإذا فرض حصول نقص في العين أو تلف لم يكن ذلك مضمونا لاستناد التلف إلى مأذون فيه و لو من جهة الاطلاق و ما قطع به المص هو اصح القولين في المسألة و فيه وجه اخر و هو ضمان المتلف في اخر حالات التقويم لان الظ عدم تناول الاذن لاستعمال المتلف و ان كان داخلا في الاطلاق نعم لو كان قد شرط الضمان في العارية ضمن و سيأتي الكلام فيه قوله و لا يجوز للمحرم الخ لا شبهة في جواز استعارة المحرم الصيد من المحل و المحرم لما ذكره المص من تحريم إمساكه عليه فلو استعاره بعقد العارية فهل يقع العقد فاسدا يحتمله للنهي و عدمه لان المعاملات لا يبطلها النهى الا بدليل خارج و عبارة المص و غيره لا يدل على احد الامرين صريحا لان عدم الجواز اعم من الفساد كما ذكرناه فعلى تقدير قبضه له ان رده على المالك ألزمه الفداء لله تعالى و برئ من حق المالك و ان تلف في يده فلا شبهة في ضمانه الفداء لله تعالى لانه ثابت عليه بمجرد الامساك كما في الصيد الذي ليس بمملوك حتى لو كان المعير محرما ايضا فعلى كل واحد منهما فداء و مقتضى عبارة المص و جماعة انه يضمنه مع التلف للمالك ايضا بالقيمة لانهم جعلوه من العواري المضمونة و ان لم يشترط فيها الضمان و دليله واضح اذ مجرد تحريم استعارته لا يدل على الضمان سواء قلنا بفساد العقد ام بصحته اما مع صحته فالأَصل في العارية عندنا ان يكون غير مضمونة الا ان يدل دليل عليه و لم يذكروا هنا دليلا يعتمد عليه و اما مع فسادها فلان حكم عقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان و عدمه كما اسلفناه في مواضع قاعدة كلية و يمكن الاستدلال على ضمانه هنا بإطلاق النصوص ان المحرم لو أتلف صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه فيدخل فيه صورة النزاع و فيه نظر لمعارضته بالنص الصحيح الدال على ان العارية مضمونة فكما يمكن تخصيص الاول بالصيد الماخوذ بغير اذن المالك يمكن تخصص الثاني بغير الصيد فالترجيح واضح و زاد في كره ان المحرم إذا قبضه من المالك وجب عليه إرساله و ضمن
(250)
للمالك قيمته و انه ان رده على المالك ضمن لله تعالى الفداء و سقط عنه القيمة للمالك و وجه الحكم الاول انه صيد و حكمه بالنسبة إلى المحرم وجوب الارسال لكن ذلك في المملوك موضع اشكال التعارض حق الله تعالى فيه و حق الادمي و القاعدة المعروفة في ذلك تقديم حق الادمي فينبغي رده على مالكه و ضمان الفداء لله تعالى كما ذكرناه ثانيا قوله و لو كان الصيد في يد محرم الخ إذا حكم بزوال ملك المحرم عن الصيد صار فيه بمنزلة الاجنبي فإطلاق الجواز على إعارته يشكل من ثلثة وجوه الاول ان الاعارة شرطها كون المعار ملكا للمعبر و هو هنا منتف لما ذكروه من زوال ملكه عنه الثاني ان تسليمه للمحل اعانة على الصيد و إثبات سلطنة المغير عليه و هو محرم على المحرم فلا يناسبه إثبات الجواز الثالث ان تسليمه إذا كان محرما على المحرم يحرم قبوله من المحل لاعانته له على الاثم و العدوان المنهي عنه في القرآن و ان كان للمحل تناول الصيد لو لا ذلك و الاقوى الحكم بتحريم الاعارة المذكورة اعنى إثبات صورتها و ان كان الملك متحقق و تحريم اخذ المحل من يده للاعانة على المحرم لكن لو فعل ذلك لم يلزم المحل سوى الاثم و لا شيء للمحرم عليه لزوال ملكه و على المحرم الفداء لو تلف في يد المحل لتعديه بالاعارة فانه كان يجب عليه الارسال ففي العبارة تساهل في اللفظ و اشكال في الحكم قوله و لو استعار الخ لانه اذن في استيفائها بغير عوض و الوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب و كذا لو تلفت العين في يد المستعير من الغاصب يده يد ضمان كما في كل من ترتبت يده على يده سواء كان عالما بالغصب ام جاهلا على اصح القولين في المسألة لكن مع جهل المستعير له الرجوع بما أغرمه المالك لدخول على ان يكون العين و المنفعة مضمونة و يستثنى منه إذا كانت العارية مضمونة فانه لا يرجع ح على الغاصب بالقيمة لو تلف في يده و يرجع بأجرة المنفعة إذا اخذها منه المالك و كك يرجع بعوض النقصان قبل التلف لانه مضمون عليه و ان كان مضمونة كما سيأتي و وجه ما اختاره المص من اختصاص الضمان بالغاصب حيث لا تكون العارية مضمونة ان المستعير مغرور فضعفت مباشرته فكان السبب ( الغار )أقوى و المش الاول و الحاصل ان المالك مخير في الرجوع على كل منهما فان رجع على المستعير يرجع على الغاصب ان لم تكن العارية مضمونة و الا رجع عليه بعين ما تقدم على ضمانه و ربما احتمل هنا ضعيفا رجوعه مط لان استحقاق العين أوجب فساد العارية فلا يكون مضمونة و هو مغرور مع الغصب فيرجع على من غره و يضعف بان غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان لانا لم نضمنه من حيث الغصب بل من حيث كونها عارية مضمونة و دخوله على ذلك فإذا تبين ( فسادها الحق )حكم الفاسد بالصحيح كما سلف من القاعدة و ان رجع المالك على الغاصب لم يرجع على المستعير ان لم تكن مضمونة و الا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة و لا فرق في ذلك كله بين المنفعة و الاجزاء و العين و إطلاق المص رجوع المستعير على الغاصب و اختصاص الضمان به جيد بل كان عليه ان يستثنى العارية المضمونة قوله اما لو كان آه إذا كان المستعير من الغاصب عالما بالغصب فهو بمنزلة الغاصب في جميع الاحكام و من حكم ترتب أيدي الغاصبين على المالك ان المالك تخير في الرجوع على أيهما شاء و يستقر الضمان على من تلفت العين في يده هذا إذا تساوت قيمتها في أيديهما أو زادت في ايد المستعير اما لو اختص الغاصب بزيادة فيها ثم ذهبت قبل قبض المستعير اختص بضمان الزايد لاختصاصه يغصبه فلا يرجع به المالك على المستعير لا يرجع به الغاصب عليه لرجوع المالك عليه ابتداء قوله و هي كلما الخ هذا الحكم بحسب الاصل أو الغالب و الا فسيأتى جواز أعاره المنحة و المستوفى منها اعيان لا منافع كالصوف و الشعر و اللبن قوله و يقتصر المستعير اه هذه المسألة لم يذكر مة في كتبه اجمع فيها خلافا و فى المخ لم يذكرها و قطع بجواز الانتفاع بالادون ضررا و المساوي و ما اختاره المص أوجه وقوفا مع الاذن لان الاصل عدم جواز التصرف في مال الغير بغير اذنه خرج عنه ما اذن فبقى الباقى و كون الادون أولى بالاذن فيدخل من باب مفهوم الموافقة مم لجواز تعلق غرض المالك بالنوع الخاص فالأَولوية ممة نعم لو علم انتفاء الغرض في التخصيص توجه جواز التخطى إلى الاقل كما انه لو نهى عن التخطى لم يجز إلى المساوي و الاقل قطعا و كذا لو دل القرائن على تعلق الغرض بالمعين إذا تقرر ذلك فلو عدل في الاضر مع النهى أو الاطلاق أوالى المساوي و الادون مع النهى أو الاطلاق على ما اختاره المص فهل يلزمه الاجرة لمجموع الزرع أو يسقط منها مقدار اجرة المأذون فيه و يثبت الزائد خاصة وجهان من انه تصرف في ملك الغير بغير اذنه و هو يستلزم ثبوت الاجرة كملا و من انه قد أباحه المنفعة المخصوصة فلا يجب لها عوض فإذا تخطى إلى غيرها كان مقدار منفعة المأذون مباحا فيضمن الزائد ان كان فعل هذا لا يحصل في المساوي و الاقل ضرر الا الاثم خاصة و الاقوى الاول لان المنفعة المأذون فيها لم يستوفها فسقط حقه منها و ما استوفاه وقع بغير اذن المالك فيضمن اجرته كملا لانه عدوان محض و مه فرق بين النهى عن التخطى و بين الاطلاق فاوجب الاجرة كملا مع النهى و أسقط التفاوت مع الاطلاق و الفرق واضح لان التخطى في الحالين مأذون فيه غايته ان في أحدهما نص على المنع و في الاخرى جاء المنع من أصل الشرع بواسطة عدم الاذن و ذلك لا يوجب اختلاف الحكم المذكور نعم لو كان المأذون فيه داخلا في ضمن المنهي عنه كما لو اذن له ( ان )( في تحميل )تحمل الدابة قدرا معينا فزاد عليه أو في ركوبها بنفسه فاردف غيره تحقق إسقاط قدر المأذون فيه بعض المنفعة التي استوفاها فلا اجرة له بخلاف النوع المخالف و مثله ما لو زرع المأذون فيه و غيره قوله و المملوكة الخ لا خلاف عندنا في جواز أعاره الجارية للخدمة سواء كانت حسنة ام قبيحة و سواء كان المستعير أجنبيا ام محرما لكن تكره إعارتها للاجنبي و يتأكد الكراهة إذا كانت حسنا به خوف الفتنة و خالف في ذلك الشافعي فحرم إعارتها الا ان تكون صغيرة لا تشتهى أو كبيرة كك أو قبيحة المنظر فله وجهان و اما استعارتها للاستمتاع فغير جايز إجماعا قوله و يجوز استعارة الشاة الخ الحلب بفتح العين مصدر قولك حلبت الشاة و الناقة أحلبها حلبا و المنحة بالكسر الشاة المستعارة لذلك و اصلها العطية و جواز أعاره لذلك ثابت بالنص على خلاف الاصل لان اللبن المقص من الاعارة عين لا منفعة و عدو الحكم إلى الشاة مما يتخذ للحلب من الانعام و غيرها و في كرة يجوز أعاره الغنم للانتفاع بلبنها أو صوفها و فى تعدى الحكم عن موضع الوفاق ان كان هو أعاره الغنم للبن نظر لعدم الدليل مع وجود المانع و هو ان الاعارة مختصة في الاصل بالاعيان ليستوفى منها المنافع و النص من طرفنا واضح و من طرق العامة لا يدل على واضح على الشاة قوله و تصح الاعارة الخ الحكم بجواز الرجوع متعلق بما إذا عين المدة و نبه عليه مع دخوله سابقا في كون العارية من العقود الجايزة من الطرفين على خلاف ابن الجنيد حيث حكم بلزومها من طرف المعير إذا عين لها مدة لكنها خص الحكم بإعارة الارض البراح للغرس و البناء و اما تعلق الحكم بالقسمين معا اعنى الاطلاق و تعيين المدة فلا نكتة فيه بعد ذكر الجواز مط و وجه جواز الرجوع مط ان ذلك هو مقتضى العارية فلزومها في بعض الافراد يحتاج إلى دليل صالح و تعيين المدة لم يخرجها فيها عن كونها عارية جايزة نعم يفيد تعيينها عدم جواز تصرف المستعير بعدها كما يفيد تعيين المدة للقراض ذلك مع جواز الفسخ فيها لكل منهما قوله و لو اذن له في البناء انما فصل الزرع عنهما لان الخلاف فيه دونهما الا مع اقترانهما بمدة قد تقدمت الاشارة منه إلى حكمه و المخالف فيه الشيخ حيث أوجب على المعير الوفاء بالعارية إلى حين إدراكه لان له وقتا ينتهى اليه بخلاف الغرس و البناء و تبعه ابن إدريس ( ره )و يمكن ان يكون الاشبه تنبيها على قول ابن الجنيد ايضا و يكون متعلقا بحكم الغرس و البناء من حيث الاطلاق فانه يشمل ما لو أعاره لهما مدة معينة الا ان الاول أقعد و السبب بفصل الزرع عنهما و عطفه عليهما بعد الفراغ من حكمهما و كيف كان فالأَقوى ما اختاره المص من جواز الرجوع مط لان بناء العارية على الجواز الا ما أخرجه الدليل و هو منتف هنا و حديث الضرر و الاضرار مشترك بين المعير و المستعير فيسقط اعتباره للتعارض و يرجع إلى الاصل مع انه يمكن الجمع بين المصلحتين و اندفاع الضررين بدفع المعير الارش قوله و على الاذن الخ اى أرش الزرع و الغرس و البناء و هو تفاوت ما بين كونه منزوعا من الارض و ثابتا و هل يعتبر فيه كونه مجانا أو بأجرة كلام الشيخ في ط صريح في الاول و هو الظ من كلام المص و الجماعة مع احتمال اعتبار الثاني لان الرجوع في العارية يقتضى كون الارض مشغولة بملك غيره بغير اذنه فلا بد من اعتبار الاجرة في إبقائه و يمكن دفعه بان وضعه في الارض لما كان صادرا عن اذن المالك تبرعا اقتضى ذلك بقاءه تبرعا كك و انما صير إلى جوازالقلع بالارض جمعا بين الحقين فيقوم ثابتا بغير اجرة مراعاة لحق المستعير و يقلع مراعاة لحق المعير و فيه
(251)
ان جواز الرجوع في العارية لا معنى له الا ان تكون منفعة الارض ملكا لصاحبها لاحق لغيره فيها وح فلا يستحق الابقاء فيها الا برضاه بالاجرة و حق المستعير يجبر بالارش كما ان حق المعير يجبر بالتسلط على القلع و بأخذ الاجرة لو اتفقا على إبقائه بها و هذا هو الاقوى و اختاره في كره في محله استطرادا و لما كان المراد من الارض هو التفاوت بين الحالين فحيث ينتفى التفاوت كما إذا كان الرجوع بعد إدراك الزرع لا أرش فلا يضر حكم المص بالارش في جميع ما تقدم الذي من جملته قوله و كذا في الزرع و لو قبل إدراكه فان لو الوصلية يقتضى جواز الرجوع بعد إدراكه بطريق أولى فصارت من جملة الصور المعقبة بثبوت الارش على الاذن و الحال ان هنا لا أرش لعدم الاختلاف و إثبات الارش انما في صوره اختلاف حالتي القلع و البقاء و هو باقى الصور و أشار بقوله و ليس له المطالبة الخ إلى ان دفع الارش شرط في جواز المطالبة فلا يجب اجابته إلى القلع قبل دفعه و ان بذله لاحتمال تعذر الرجوع عليه بإفلاس أو غيبته و نحوهما فيضيع حق المستعير و يلزم الضرر بخلاف ما لو دفع أولا فان غايته ان يهرب المستعير أو يتعذر مباشرته للقلع بوجه فيباشره المعير باذن الحاكم مع إمكانه أولا معه مع تعذره و تعذر اذن المالك فلا يحصل الضرر لكن هذا الدفع نوع من المعاوضة و من شأنها انهما مع الاختلاف يجبر ان على التقابض معا من ان يسبق أحدهما الاخر و انما حكم هنا بسبق دفع الارش لان المعينة ممكنة و فى بسط الدفع على الاجراء حرج و عسر و الضرر عن الدافع مندفع بخلاف العكس فلذلك حكموا بتقدمه و اعلم ان المعير لو بذل قيمة الغرس و الزرع و البناء لم يجب اجابته كما لا يجب اجابة المستعير لو بذل قيمة الارض أو الاجرة لان تملك مال الغير و استحقاق منفعة ماله موقوف على رضاه خلافا للشيخ في الاول فانه أوجب على المستعير الاجابة محتجا بانتفاء الضرر عليه و لا يخفى ضعفه فان مجرد انتفاء الضرر على المالك كاف في جواز تملك ماله بغير رضاه قوله و لو أعاره ارضا الخ المراد بالميت هنا للمسلم أو من في حكمه كولده الصغير و المجنون و اللقيط بشرطه اذ لا حرمة لغيره و انما لزمت الاعارة هنا لما في النبش من هتك حرمة الثابتة له بعد الوفاة كالحياة و هو موضع وفاق و غاية المنع من الرجوع اندراس عظام الميت و صيرورته رميما و المرجع في ذلك إلى الظن الغالب بحسب الترب و الاهوية و انما أطلق المص المنع لانه علقه على القلع و لا يتحقق الا مع بقاء شيء من اجزائه فإذا بلى لم يتحقق القلع فارتفع المنع قوله و للمستعير ان يدخل الخ إذا استعار الارض للغرس و غرسها جاز لكل من المعير و المستعير دخول الارض اما المعير فلان الارض ملكه فله الدخول إليها في كل وقت و له ان يستظل بشجرها و ان كان ملكا لغيره لانه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه و اتفق له التظلل بشجر غيره أو في المباح كك و الضابط انه يجوز له الانتفاع منها بكل ما لا يستلزم التصرف في الغرس و مثله البناء و اما المستعير فلان الشجر ملكه فله الدخول لاجله بان يسقيه و يحرسه و يهذبه و نحو ذلك و ليس له ان يدخل لغرض اخر ما يتعلق بمصلحة الشجر و الثمر كالتفرج لان الاستعارة وقعت لمنفعة معينة فلا يتعداها و اعلم ان الموجود في عبارة الاصحاب و غيرهم في هذه المسألة ان المعير له الدخول و الاستظلال بالشجر معللين بما ذكرناه من انه جالس على ملكه فلا يمنع منه و اما المستعير فلم يذكر احد جواز جلوسه للاستظلال و انما شرطوا في دخوله ما ذكرناه من متعلقات الشجر و عبارة المص هنا وقعت فيما وجدناه من النسخ ان للمستعير الدخول و الاستظلال و حقه ان للمعير الدخول للاستظلال على ما وجدته في ساير كتب الفقة الذي تعرضوا فيها لهذه المسألة من كتبنا و كتب غيرنا و النكتة في الاستظلال بالنسبة إلى المعير واضحة كما ذكرناه و اما المستعير فعلى تقدير جواز استظلاله لا نكتة في تخصيصه من بين الوجوه التي ينتفع بها قال في كره يجوز للمعير دخول الارض و الانتفاع بها و الاستظلال بالبناء و الشجر لانه جالس على ملكه و ليس له الانتفاع بشيء من الشجر بثمر و لا غصن و لا ورق و لا ذلك و لا بضرب وتد في الحايط و لا التسقيف عليه و ليس للمستعير دخول الارض للتفرج الا باذن المعير لانه تصرف مأذون فيه نعم يجوز له الدخول لسقى الشجر و مرمة الجدر حراسة لملكه عن التلف و الضياع و قال في ير للمعير الدخول إلى ارضه و الاستظلال بالشجر دون الانتفاع به من شد دابة فيه و غيره و اما المستعير فليس له الدخول بغير حاجة قطعا و في دخوله لحاجة سقي الغرس وجهان و فى عد يجوز للمعير دخول الارض و الانتفاع بها و الاستظلال بالبناء و الشجر و كل ما لا يضر بالبناء و الغرس و للمستعير الدخول لسقى الشجر و مرمة البناء دون التفرج و باقى عبارات القوم قريبة من ذلك نعم ذكر الشهيد ( ره )في اللمعة جواز استظلال كل منهما بالشجر و هو أجود من الاقتصار على المستعير الا ان يجعل نكتة الاقتصار عليه بيان الفرد الا خفى تنبيه يعلم من قولهم ان المستعير ليس له الدخول للتفرج انه لا يجوز لاحد الدخول إلى ارض غيره للتفرج بطريق أولى الا باذن المالك نعم لو كان صديقا توجه الجواز مع عدم قرينة الكراهة كما تقدم في صدر العارية قوله و لو أعاره حايطا الخ هذا الحكم ذكره الشيخ و تبعه ابن إدريس و وجهه ما اشار اليه المص من ان رجوع المعير مستلزم للتصرف في ملك الغير و تخريب بنائه الواقع في ملكه فيمنع منه لان الثابت له شرعا انما هو تفريغ ملكه من ملك الغير لا تخريب ملك الغير و وجه تردد المص فيه مما ذكره من انه عارية من لوازمها جواز الرجوع فيها و ما ذكر لا يصلح للمنع لان تفريغ مال المستعير مع المطالبة واجب فإذا توقف على تخريب ملكه كان من باب المقدمة التي لا يتم الواجب الا بها فيجب من هذه الحيثية و المستعير ادخل الضرر على نفسه ببنائه في ملكه بناء معرضا للزوال بالرجوع في العارية التي هى مبنية على الجواز و الاقوى الجواز مع الارش كما مر و هو جائز لضرر المستعير قوله و لو اذن له في غرس الخ وجه الاول ان الاذن قائم ما لم يرجع و يضعف بانه قائم فيما دل عليه الا في غيره فعدم الجواز كما اختاره المص الا باذن جديد أقوى و مثله الزرع و البناء و وضع الجذع قال في كره اما لو انقلع القصيل المأذون له في زرعه في وقته المعتاد أو سقط الجذع كك و قصر الزمان جدا فالأَولى ان له ان يعيده بغير تجديد الاذن قوله و لا يجوز اعارة العين الخ اى لان شرط المعير ان يكون مالكا للمنفعة و لان الاصل عصمة مال الغير و صيانته عن التصرف فيه و الاعارة انما تناولت المستعير نعم يجوز للمستعير ان يستوفى المنفعة بنفسه و وكيله و لا يعد ذلك أعاره لان المنفعة عائدة إلى المستعير لا إلى الوكيل و هذا موضع وفاق و خالف فيه بعض العامة فجوزه قياسا على اجازة المستأجر و الفرق واضح و حيث يعير المستعير فللمالك الرجوع بأجرة المثل عن مدة الاعارة الثانية على من شاء منهما و ببدل العين لو تلفت فان رجع على المعير لم يرجع على المستعير الجاهل بالحال الا ان تكون العارية مضمونة فيرجع عليه ببدل العين خاصة و لو كان عالما استقر الضمان عليه كالغاصب و ان رجع على المستعير رجع على المعير بما لا يرجع عليه لغروره هذا هو مقتضى القواعد و قد تقدم مثله في المستعير من الغاصب و فى كره وعد استشكل رجوع المستعير على المعير لو رجع المالك عليه مط و فى رجوع المعير على المستعير الجاهل مع حكمه في المستعير من الغاصب بمثل ما سلف و مثله القول في الاجارة بل أولى لان الاعارة جايزة فإذا رجع على معير أمكن المستعير الرجوع في إعارته فقد يتوهم جوازه لذلك و يجعل المستعير كالوكيل بخلاف الاجارة للزومها و على تقدير صحتها فتنا فى الاعارة قوله العارية أمانة الخ اجمع اصحابنا و أكثر العامة على ان العارية أمانة لا يضمن بالتلف و النصوص الصحيحة على ذلك كثيرة و استثنى منه مواضع الاول التعدي و التفريط في الحفظ و قد كان يستغنى عن استثنائه لان معنى عدم ضمان الامانة في كل موضع انها لو تلفت بدونهما لم يضمن و الامر سهل الثاني العارية من المالك و الكلام في استثنائها كما مر فانه غصب في الحقيقة لا عارية و لكنها بصورة العارية فاجروا عليها اللفظ الثالث عارية الصيد للمحرم فان إمساكه حرم فيكون متعديا و ضامنا و هذا ظ بالنسبة إلى حق الله تعالى اما بالنسبة إلى حق المالك فقد يشكل بما مر الرابع عارية الذهب و الفضة الا ان يشترط سقوطه و سيأتي الكلام فيه الخامس إذا اشترط ضمانها و هو صحيح بالنص و الاجماع السادس عارية الحيوان فان ابن الجنيد حكم بكونه مضمونا استنادا إلى رواية بمنع ضعفها من العمل بها و الاقوى انه كغيره مما لا يضمن الا بالشرط و قد اتضح بذلك انه لا يستثنى الا ما استثناه المص خاصة إذا تقرر ذلك فالعارية بالنسبة إلى الضمان و عدمه مع الشرط و عدمه أربعة أقسام أحدها ما يضمن و ان اشترط عدم الضمان و هو الثلثة الاول من الصورة المستثناة و يحتمل قويا سقوطه في الاول لانه في قوة اذن المالك له في الاتلاف مجانا فلا يستعقب الضمان اما الاخريان فالأَمر فيهما واضح لان إسقاط المالك الضمان لمال الغير لا عبرة به و كذا إسقاط الضمان عن المحرم لانه ثابت عليه من عند الله تعالى باعتبار كونه صيدا لا باعتبار كونه مملوكا و ثانيها ما لا يكون مضمونا و ان اشترط الضمان و هو استعارة
لطفا منتظر باشید ...
