بالامكان و ترتيب القطع على عدمه مع ان للمالك قطع شجرته بغير هذا السبب نفسه أولى و انما يليق ترتيب الامرين المذكورين بالنسبة إلى مالك الارض الا ان الوجوب فيه لا يتم بالمعني المتعارف منه و يمكن كونه بمعنى الثبوت لانه احد معانيه لغة و هذا الحكم ثابت له لكن ينافره قوله بعد ذلك و ان امتنع صاحبها قطعها الجار لان مقتضاه ان المامور بالسابق هو مالك الشجرة و يمكن الاعتذار عن الترتيب بان قطع الشجرة مع إمكان عطفها إتلاف للمال و هو منهى عنه و يمنع من جواز قطع المال كيف اتفق بل لابد من غاية مقصوده به للنهي عن اضاعة المال بغير وجه ثم قوله قطعها الجار لابد من تقييده ايضا بعدم إمكان عطفها بطريق أولى فالعبارة في الجملة ليست بجيدة و الحاصل ان الواجب على مالك الشجرة تفريغ ارض الغير أو هواه من ماله كيفما أمكن فان امتنع منه فلما لك الارض و الهواء تولى ذلك مقدما للعطف على القطع مع إمكانه و كما يثبت الحكم المذكور في الاغصان كذا في العروق و لا يتوقف مالك الارض على اذن الحاكم حيث يمتنع صاحب الشجرة كماله إخراج بهيمة تدخل إلى ملكه بدون اذنه و ربما قيل بجواز ازالة مالك الارض لها من دون مراجعة المالك لان ازالة العدوان عليه امر ثابت له و توقفه على اذن الغير ضرر و يشهد له جواز إخراج البهيمة بدون اذنه و لانه لو توقف على اذن المالك لتوقف على اذن الحاكم مع امتناعه اذ لا يجوز التصرف في مال الغير بغير اذنه او اذن من يقوم مقامه و ظ كره ان مالك الشجرة لا يجب عليه ازالتها و ان جاز لمالك الارض لانه من فعله و الاول أجود و لو قطعها مالك الارض مع إمكان العطف ضمن لكن هل يضمن جميع ما يقطع ام تفاوت ما بينه و بين المعطوف وجهان من التعدي بالقطع فيضمنه و من ان العطف حق له و ما يفوت به في حكم التالف شرعا و لو مضت مدة طويلة عليها كك مع علم المالك به و تفريطه ضمن اجرة الارض و الهواء و ليس لمالك الارض إيقاد النار تحت الاغصان لتحرق حيث يجوز القطع لانه اشد ضررا فلو فعل ضمن ما تلف بسببه زيادة على حقه و في حكم الشجرة ( الرب )المنتقل إلى ملك الغير و الحايط المايل كك فيجب المبادرة إلى تخليص الارض منه و لو ملكه التراب و قبله سلم من حقه لا مع امتناعه منه و ان شق نقله قوله و لو صالحه على إبقائه اه فمنع الشيخ من الصلح على إبقائها في الهواء بناء على اصله السابق من عدم جواز افراد الهواء بالصلح تبعا للبيع و هذا هو الفارق بين الصلح على إبقائها في الهواء أو على الجدار لان منفعة الجدار يمكن افرادها بالمعاوضة كالاجارة و الاصح جواز الامرين و المراد بقوله مع تقدير الزيادة أو انتهائها ان الاغصان ان كانت قد انتهت في الزيادة بحسب ظن أهل الخبرة صح الصلح على إبقائها مط و ان كانت اخذه في الزيادة فلا بد من تقدير الزيادة ليكون الصلح مضبوطا و لا بد مع ذلك من تقدير مدة الاقامة فلا يصح المؤبد على ما ذكره الجماعة و لو فرض زيادة ما حكم بانتهائه على خلاف العادة كان حكم الزائد حكم الاصل لما تعدى إلى الملك قبل الصلح قوله إذا كان اه لاختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك و ان كانت موضوعة في الارض التي هى لصاحب السفلى لان مجرد ذلك لا يوجب اليد و كما يحكم بها لصاحب العليا فكذا محلها هذا مع اختلافهما في الخزانة تحتها اما لو اتفقا على ان الخزانة لصاحب الاسفل كانت الدرجة كالسقف المتوسط بين الاعلى و الاسفل فيجرى فيها الخلاف السابق و على ما اخترناه يقضى بها للاعلى على التقديرين و انما تختلف الحكم عند القائل بالاشتراك كالشهيد ( ره )فانه يجعلها هنا مشتركة بينهما ايضا قوله و لو كان الخ لان كل واحد منهما شاهد بملكها لان الظ ان الدرجة لصاحب العلو فيكون مكانها كك لان الهواء كالقرار و كك هى متصلة بملك الاسفل بل من جملة البيوت السفلى وح فيقتضى بينهما بعد التحالف او النكول قال في س و لا عبرة بوضع الاسفل الاته و ( كسر انه )تحتها و الخزانة بالكسر ككتابة قال في القاموس و لو تداعيا الصحن قضى منه بما يسلك فيه إلى العلو بينها و ما خرج عنه لصاحب السفل لان صاحب العلو لما افتقر سلوكه اليه إلى التصرف من الصحن و قدر الممر كان له عليه يد دون باقى الصحن و صاحب السفل يشاركه في التصرف في ذلك و ينفرد في الباقى فيكون قدر المسلك بينهما ثم ان كان المرقى في صدر الصحن تشاركا في الممر اليه و ان كان المرقى في دهليزة خارجا لم يشارك الاسفل في شيء من العرصة اذ لا يدله على شيء منها الا ان نقول في السكة المرفوعة باشتراكها بين الجمع و لو كان المرمى في ظهره اختص صاحب الاسفل بالعرصة و الدهليز اجمع و المراد بالقضاء بما ذكر بينهما مع حلف كل لصاحبه أو نكولهما معا عن اليمين كما قد علم مرة قوله إذا تنازع الخ وجه القوة قوة يد الراكب و شدة تصرفه بالنسبة إلى القابض و وجه التسوية اشتراكهما في اليد و قوتها لا مدخل لها في الترجيح و لهذا لم يؤثر في ثوب بيد أحدهما أكثره كما سيأتي نعم مع الراكب زيادة التصرف الا انه لم يثبت شرعا كونه مرجحا و تعريف المدعى و المنكر منطبق عليهما بتفسيراته وح فالقول بالتساوي أقوى بعد ان يحلف كل منهما لصاحبه إذا لم يكن بينة و لا عبرة عندنا بكون الراكب معتاد تعينه الدواب و المتشبث معتاد لذلك و ما ذكر حكم الدابة اما اللجام فلمن في يده و السرج لراكبه قوله اما لو تنازعا الخ لاشتراكهما في مسمى اليد و لا ترجيح لقوتها و التصرف الذي كان مع الراكب زايدا على اليد منتف هنا و هذا هو الفارق بين المسئلتين عند المص و اوجب اختلاف الحكم نعم لو كان أحدهما متمسكا له و الاخر لابسا فكمسألة الراكب و القابض لزيادة تصرف اللابس على اليد و ربما قيل هنا بتقديم اللابس لان الظ انه لم يتمكن من لبسه الا و هو غالب مستقل باليد قوله و كذا لو تنازعا بمعنى ان لبسها لا يرجح يد أحدهما إذا كان لهما عليه يد اذ لا مدخل لها في الملك لانه قد يلبسها بغير اذن مالكها أو بقوله أو بالعارية فإذا كان لهما عليه يد تساويا في الدعوي و منه يعلم انه لو كان لاحدهما خاصة يد و الاخر ثياب فالعبرة لصاحب اليد قوله اما لو تداعيا جملا و لاحدهما عليه حمل كان الترجيح لدعواه لان وضع الحمل على الدابة يستدعى كمال الاستيلاء فيرجح صاحبه و المراد ان لكل واحد منهما مع ذلك عليه يد بان كانا قابضين بزمامه و نحو ذلك ليحصل الترجيح اما لو كان لاحدهما حمل و لا يد للاخر فلا شبهة في الترجيح و يمكن ان يكون ان المراد أحدهما قابض بزمامه و للاخر عليه حمل ليكون معاد لا لمسألة الراكب و قابض اللجام فانهما فان استويا في الحكم عنده الا ان مسألة الحمل أقوى و لهذا لم يذكر فيها خلافا و وجهه ان الحمل أقوى دليلا على كمال الاستيلاء فان الركوب اسهل تعلقا من الحمل و في الدروس جعل حكم الراكب و لابس الثوب و ذو الحمل سواء في الحكم و هو كك قوله و لو تداعيا غرفة على بيت أحدهما و بابها إلى غرفة الاخر كان الرجحان لدعوى صاحب البيت لانها موضوعة في ملكه لان هواء بيته ملكه لانه تابع للقرار و مجرد فتح الباب إلى الغير لا يفيد اليد و لا الملك فيقدم صاحب البيت بيمينه هذا إذا لم يكن من اليه الباب متصرفا فيها بسكنى أو غيره و الاقدم لان يده عليها بالذات لان التصرف مقتضى له و ثبوت يده مالك الهوى بالتبعية ليده التي هى على القرار و اليد الفعلية أقوى و اولى من التابعة و يحتمل التساوى لثبوت اليد من الجانبين في الجملة و عدم تأثير قوة اليد كما سلف كتاب الشركة الشركة اجتماع حقوق الملاك في الشيء الواحد على سبيل الشارع اه الشركة بكسر الشين و إسكان الراء و بفتحها و كسرها و هي يطلق على معنيين أحدهما ما ذكره المص تعريفه من اجتماع الحقوق على الوجه المذكور و هذا المعنى هو المتبادر من معنى الشركة لغة و عرفا الا انه لا مدخل له في الحكم الشرعي المترتب على الشركة من كونها من جملة العقود المفتقرة إلى الايجاب و القبول و الحكم عليها بالصحة و البطلان فان هذا الاجتماع يحصل بعقد و غيره بل بغيره أكثر حتى لو تعدى أحدهما و مزج ماله بمال الاخر قهرا بحيث لا يتميز ان تحققت الشركة بهذا المعنى و مع ذلك لا ترتبط الشركة به بما قبلها و بعدها لان هذا معنى من المعاني دخوله في باب الاحكام أولى و ثانيهما عقد ثمرته جواز تصرف الملاك للشيء الواحد على سبيل الشياع فيه و هذا هو المعنى الذي به تندرج الشركة في جملة العقود و يلحقها الحكم بالصحة و البطلان و اليه يشير المض فيما بعد بقوله قيل يبطل الشركة اعنى الشرط و التصرف و قيل تصح و لقد كان على المض ان يقدم تعريفها على ما ذكره لانها المقص بالذات هنا أو ينبه عليهما معا على وجه يزيل الالتباس عن حقيقتهما و احكامها و لكنه اقتصر على تعريفها بالمعني الاول فقوله اجتماع حقوق الملاك كالجنس يدخل فيه اجتماع حقوقهم على وجه الامتياز حكما لو جمعوا مالهم مع تميز بعضه عن بعض و وضعوه في مكان واحد مثلا و المراد بالشيء الواحد بالشخص لان ذلك هو المتبادر إلى الافهام لا الواحد بالجنس و لا النوع و لا الصنف اذ لا يتحقق الشركة في شيء مع تعدد الشخص و المراد بالواحد فيما هو متعلق الشركة و ان تعدد لصدق الاجتماع بالمعني المذكور
(218)
في كل فرد من افراد المتعدد و قوله على سبيل الشياع خرج به اجتماع حقوق في الشيء الواحد المركب من اجزاء متعددة كالبيت مثلا إذا كان خشبه لواحد و حايطه لاخر و ارضه لثالث فانه لا شركة هنا اذ لا شياع مع صدق اجتماع حقوقهم في الشيء الواحد و في بعض تحقيقات الشهيد ( ره )ان قيد الشياع لاخراج اجتماع الحقوق في الشيء الواحد بالشخص على البدل كمستحق الزكوة و الخمس و المجتمعين على معدن أو مسجد أو مباح يتعذر فيه الاجتماع فان ذلك اجتماع لا على سبيل الشياع ثم أورده على نفسه بان هذه خرجت بالملاك و أجاب بان المراد بالملك الاستحقاق حذرا من المجاز و الاشتراك و هو حاصل في الكل و فيه نظر لان الملك اخص من الاستحقاق ( حذرا )من المجاز ( الى )مط و لو حل على معناه الخاص المتعارف لخرجت هذه الاقسام بالقيد المذكور و خرج بقيد الشياع ما ذكرناه سابقا وح فلا مجاز و لا اشتراك و يمكن ان يكون ( ره )انما حاول بحمل الملك على الاستحقاق الذي هو اعم منه إدخال الشركة في مثل القصاص و الخيار و الشفعة وحد القذف مما لا ملك فيه و انما هو محض استحقاق فلو جمل الملك على معناه الخاص لا نتفض التعريف في عكسه ان أريد يه المعنى الخاص و لو جعل مشتركا بينه و بين الاستحقاق أو مجازا في الاستحقاق لزم الاشتراك و المجاز فحمله على معنى الاستحقاق العام يدخل في الاقسام و يسلم من محذور المجاز و الاشتراك كما ذكر لكن يبقى فيه اذ إطلاق الخاص و ارادة العام مجاز يجب صون التعريف عن استعماله و لا يمكن دعوى شيوعه فيه بل هو معنى خفى يعيب التعريف و يوقع فيما هرب منه و قد يجاب بان إطلاق الملك هنا على الاستحقاق ليس بمجاز بل معناه متبادر من قولك فلان يملك الشفعة على فلان و يملك الحد و نحوه أوانه مجاز و لكن استعماله شايع و ان كان مطلق إطلاق الخاص على العام ليس شايعا و العبرة في رخصة التعريف انما هو بالفرد المحتاج إلى استعماله لا بنوع ذلك الفرد و هذا هو الظ هنا و بينه عليه ان المص بعده بلا فصل ذكر حكم الاشتراك في الحق المذكور فليس بغافل عن دخوله في التعريف وح فالمستعمل هنا اما المجاز المنصوب على ارادته قرينة أو المشترك اشتراكا معنويا ان جعل ذلك الاستحقاق من افراد للملك حقيقة و الاشتراك المعنوي لا يضردخوله في التعريف و لو ابدل لفظ الملك بالاستحقاق في التعريف يشمل الجميع و خروج الاشتراك في استحقاق الزكوة و نحوه بالشياع كما ذكره المص و اعلم ان المراد بالملاك هنا ما فوق الواحد بطريق الحقيقة او المجاز على الخلاف لئلا ينتقض بالاثنين و ان هذا التعريف لا ينطبق من الشركات المالية الا على شركة العنان دون أخواتها من شركة الابدان و غيرها فهو تعريف للشركة الصحيحة عندنا قوله ثم المشترك قد يكون اه الاشتراك في العين ظ و في المنفعة يتحقق بالاجارة و الحبس و السكنى لا الوقف لانه ان كان على المحصورين فالاشتراك في العين و الا فلا اشتراك و الاشتراك في الحق كما ذكرناه سابقا من الخيار و الشفعة بالنسبة إلى الورثة و القصاص و الحد و الرهن قوله و سبب الشركة اه الارث يجرى في الاقسام الثلثة السابقة كما إذا ورثا ما لا أو منفعة دار استاجرها مورثهم أو عبد موصى بخدمته أو حق شفعة و خيار و رهن و كك العقد فجريانه في العين بان يشتريا دارا و في المنفعة بان يستاجرها و في الحق بان يشتريا بخيار فان سبب الشركة العقد و في هذا الاخير نظر و اما المزج فيتصور في العين و قد يفرض في المنفعة كما إذا استاجرا دراهم للتزين بها إذا جوزناه و حق كل واحد منهما منفرد ثم امتزجت بحيث لا يتميز قوله و قد يكون خياره اه من الحيازة ان يشتركا في نصب حبالة الصيد المشتركة و رمى السهم المثبت له وح فيشتركان في ملكه و ما اختاره من الاختصاص لا يتناوله و القول باختصاص كل واحد بما حازه هو الاجود مع تميزة لانه في معنى شركة الابدان اما مع امتزاجه فيكون مشتركا لكن لا من حيث الحيازة بل من جهة المزج الطاري كما لو امتزج المالان و هو خارج عن الفرض و ينبغي ان يستثنى من ذلك ما لو كان عمل كل منهما بنية الوكالة لصاحبه في تملك نصف ما يجوزه فانه ح يتوجه الاشتراك لان ذلك مما يقبل النيابة فإذا نوى ان يكون بينه و بين شريكه ملك شريكه نصفه و ان لم يعمل فإذا عمل كك أولى انه سيأتي اختيار المض لعدم استثناء ذلك ايضا و ان لكل واحد ما جازه مط و التنبيه بالخلاف المذكور اما على عدم اشتراط النية فلا يتحقق الشركة أو على خلاف ابن الجنيد المجوز لشركة الابدان و الاول أولى و سيأتي البحث فيه قوله نعم لو اقتلعا اه تحققت الشركة في الجملة لكن يكون لكل واحد من المحاز بنسبة عمله و يختلف ذلك بالقوة و أضعف و لو اشتبه مقدار كل واحد فطريق التخلص بالصلح أو تمليك كل واحد ما بقي له عند الاخر بناء على جواز هبة المجهول قوله و كل ما لين اه المراد بالاتفاق هنا عدم الاختيار كما لو سقط أحدهما على الاخر أو غيره بان ورثا معا ما لا و نحو ذلك فانه في حكم المزج بالاختيار قوله و يثبت في المالين اه لما كان ضابط الامتزاج عدم التميز اعتبر الاتفاق في الخمس و الصفة فلو تخلف أحدهما تحقق الامتياز فلا شركة فلا يكفى مزج الحنطة بالشعير و الدخن بالسمسم و ان عسر التخلص و الدراهم بالدنانير و نحو ذلك و كذا لو اتحد الجنس اعنى النوع الخاص مع اختلاف الوصف كما لو مزجت الحبة الحمراء من الحنطة بغيرها أو الكبيرة بالصغيرة و نحو ذلك ذلك لامكان التخليص و ان عسر قوله سواء كان أثمانا اه مثلية كالحنطة و غيرها من الحبوب اما المثلية فسياتى الكلام فيها و نبه بالتسوية على خلاف بعض العامة حيث شرط في الشركة الاختيارية اعنى ما يترتب عليها جواز التصرف و التجارة بالعقد ان يكون المالان من النقدين كالمضاربة اما الشركة بمعنى اجتماع الحقوق في المال الواحد فلا خلاف في تحققه كيف اتفق الامتزاج قوله اما ما لا مثل له الخ في عدم تحققه بالمزج مط منع بين بل قد يتحقق كالثياب المتعددة المتقاربة في الاوصاف و الخشب كك فيتحقق الشركة فيه و الضابط عدم الامتياز و خصوصية للمثلى و القيمي في ذلك و متى تحققت في ذلك فان علمت قيمة ما لكل واحد منهما كان الاشتراك على نسبة القيمي و الا ففى الحكم بالتساوي لانه الاصل أو يرجع إلى الصلح وجهان و بالاول قطع في كره و عليه يترتب حكم ما لو اشتبه مقدار قوتهما في مثل قلع الشجرة فانهما يستويان على ما اختاره في كره لاصالة عدم زيادة أحدهما على الاخر و الاقوى الصلح قوله و لو أراد الشركة اه بناء على ان الشركة فيه لا يتحقق بالامتزاج و مثله المثلي مع اختلاف الحبس أو الوصف و ما ذكره من الحيلة احد الامثلة و مثله ما لو وهب أحدهما صاحبه حصة من ماله و وهبه الاخر كك أو باعه حصة بثمن معين ثم اشترى به حصته من الاخر إلى ذلك من الوجوه الناقلة و المراد بالشركة في جميع هذا الموارد الشركة المعرفة لا الشركة بالمعني الخاص و هي الاذن في التصرف و الحكم فيما عدا الاخير واضح اذ لم يحصل من ذلك سوى الامتزاج و اما الابتياع و نحوه فلعدم دلالته على الاذن في التصرف خلافا لبعض العامة حيث صوغها به كما لو قالا اشتركنا و نحوه قوله و لا تصح الشركة اه لا فرق في ذلك بين ان يتفق عملهما بان يكون كل واحد خياطا ( أو يختلف بان يكون أحدهما خياطا صح )و الاخر نجارا و يعمل كل واحد منهما في صنعته و لا بين كون الشركة البدنية في مال مملوك أو تحصيل مال مباح كالاصطياد و الاحتطاب لان كل واحد متميز ببدنه و منافعه فيختص بفوائده كما لو اشتركا في ما لين و هما متميزان و لا خلاف عندنا في بطلان شركة الاعمال الا من ابن الجنيد حيث اجازها مع تشاركهما الفضل أو عمل أحدهما و قسمته على الاخر من شركة مع انه راجع إلى بطلانها لان تشاركهما الفضل بعد مزج الاجرتين nو تحالهما امر خارج عن صحة هذه الشركة و كذا تبرع أحدهما على الاخر بمشاركته في عمله و اما العامة فمنهم من وافقنا على بطلانها هنا و منهم من اجازها مط و منهم من اجازها مع اتفاق الصيغتين لامع اختلافهما و من هم من اجازها في اكتساب المباح قوله نعم لو عملا اه انما يتحقق في الاعمال بهذه الجهة لو اجر أنفسهما في عقد واحد لتشبه شركة الابدان بحسب الصورة و ان كان في المعنى راجعا إلى شركة الاموال اما إذا اجر كل واحد نفسه منفردا و استحق اجرة منفردا ثم ادى إليهما ما لا مشتركا فالشركة في المال خاصة صورة و معنى و لا فرق في جوازها بالمعني الاول بين ان يكون عملهما مختلفا و متفقا و لا بين ان يعلما نسبة احد العملين إلى الاخر و عدمه لان الاعتبار في الصفقة المتعددة بالعلم بعوض المجموع لا الاجزاء و اجرة المجموع هنا معلومة وح فيقسم عليهما على نسبة العمل و طريقة معرفته ان ينسب اجرة مثل عمل أحدهما إلى اجرة مثل العملين و يؤخذ من المسمى بتلك النسبة مع العلم بالنسبة و مع الجهل يحتمل ما تقدم من التساوى و الصلح و الثاني أقوى و كذا القول في كل ما لين امتزجا و جهل قدر كل منهما قوله و لا بالوجوه الخ ( للوجوه )تفسيرات أشهرها ان يشترك اثنان وجيهان عند الناس لا مال لهما بعقد لفظى ليبتاعا في الذمة إلى اجل على ان ما يبتاعه كل واحد منهما يكون بينهما فيبيعان و يؤديان الاثمان و ما فضل
(219)
فهو بينهما أو قيل ان يبتاع وجيه في الذمة و يفوض بيعه إلى حامل و يشترط ان يكون الربح بينهما و قيل ان يشرك وجيه لا مال و خامل ذو مال يكون العمل من الوجيه و المال من الخامل و يكون المال في يده و لا يسلمه إلى الوجيه و الربح بينهما و قيل ان يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح ليكون بعض الربح له و الكل عندنا باطل خلافا لا بن الجنيد فانه جوزها بالمعني الاول و لابي حنيفة مط فإذا اذن أحدهما للاخر في الشراء فاشترى لهما وقع الشراء عنهما و كانا شريكين لانه بمنزلة الوكيل و قد اشترى باذنه فيشترط مشروط الوكالة و إذا كان المال لاحدهما و باع الاخر سواء كان خاملا ام لا صح البيع لوكالة المالك و للمباشر اجرة المثل بعمله و لا شيء له في الربح قوله و لا بشركة المفاوضة الخ هى ان يشترك شخصان فصاعدا على ان يكون بينهما فصاعدا ما يكتسبان و يربحان و يلتزمان من غرم و يحصل لهما من غنم فيلزم كل واحد منهما ما يلزم الاخر من أرش جناية و ضمان غصب و قيمة متلف و غرامة الضمان و كفالة و مقاسمة فيما يحصل من الميراث و يجده من ركاز و لقطة و يكتسبه في تجارته بمال المختص به و لا يستثنى من ذلك الا قوت يومه و ثياب بدنه و جارية ( يتسراها )فانه لا يشاركه الاخر فيها و كذا يستثنى من الغرم الجناية على الحر و بذل الخلع و الصداق إذا لزم أحدهما و قال صاحب إصلاح المنطق شركة المفاوضة ان يكون مالهما من كل شيء يملكانه بينهما و هو مخصوص بما ذكرناه لاستثناء القائل بها ذلك و هي باطلة الا عند ابى حنيفة و من شذ قوله انما يصح بالاموال الخ لا خلاف بين المسئلتين في صحة الشركة بالاموال أو هو المعبر عنها بشركة العنان بكسر العين ككتاب و هو سير اللجام الذي يمسك به الدابة و اختلفوا فيما أخذت منه هذه اللفظة فقيل من عنان الدابة اما لاستواء الشريكين في ولاية الفسخ و التصرف و استحقاق الربح على قدر راس المال كاستواء طرفي العنان أو استويا الفارسين إذا استويا بين فرسهما و تساويا في السير يكونان سواء و اما لان كل واحد منهما يمنع الاخر من التصرف كما يشتهى و يريد كما يمنع العنان الدابة و اما لان الاخذ بعنان الدابة حبس احدى يديه على العنان و يده الاخرى مطلقة يستعملها كيف شاء كذلك لك الشريك منع بالشركة نفسه عن التصرف في المشترك كما يشتهى و هو مطلق اليد و التصرف في ساير أمواله و قيل من عن إذا ظهر اما لانه ظهر لكل منهما مال صاحبه او لانها أظهر أنواع الشركة و لذلك اجمع على صحتها و قيل من المعانة و هي المعارضة فان كل واحد منهما عارض ما أخرجه الاخر إذا تقرر ذلك فالمراد بصحة الشركة بالاموال يحتمل كونه في الشركة بالمعني الاول كما يقتضيه السياق و كونه فيها بالمعني الاخر لانه الغرض الذاتي منها و لدلالة تعريفها عليه قال في كره شركة العنان و هي شركة الاموال هى ان يخرج كل ما لا و يمزجاه و يشترطا العمل بأبدانهما و ينبه عليه ايضا قول المص نفسه و يتساوى الشريكان في الربح الخ فيكون هذا أول الشروع في الشركة بالمعني الثاني وح فلا بد لها لهذا المعنى اشتراكها في المثالين من صيغة تدل على الاذن في التصرف لانهما ممنوعان منه كساير الاموال المشتركة و هي كل لفظ يدل على الاذن فيه على وجه التجارة سواء كان قبل الامتزاج ام بعده و سواء وقع من كل منها للاحزام اختص بأحدهما و بهذا المعنى لحقت بقسم العقود على تكلف ايضا ترتب عليها أحكام بذكرها المص بعد هذا قوله يتساوى الشريكان الخ لا شبهة في كون الربح تابعا للمال لانه نماؤه فإذا كان مال أحدهما ازيد من مال الاخر فله من الربح بنسبته ماله و ان عملا معا لتراضيهما بذلك على وجه لا يخالف المشروع حيث جعلا الربح تابعا للاصل و خالف في ذلك بعض العامة فمنع من الشركة مع عدم استواء المالين في القدر لاتفاقهما في العمل كما لا يجوز ان يختلفا في الربح مع اتفاقهما في المال و يندفع بان المعتبر في الربح المال و العمل تابع فلا يضر اختلافه كما يجوز مع تساويهما في المال عند الكل فان عمد أحدهما أكثر قوله و لو شرط الخ لاحدهما زيادة في الربح تساوي المالين أو التساوى في الربح و الخسران مع تفاوت المالين قيل يبطل الشركة اعنى الشرط و التصرف الموقوف عليه و يأخذ كل منهما ربح ماله و لكل منهما اجرة مثل عمله بعد وضع ما قابل عمله في ماله و قيل يصح الشركة و الشرط و الاول أظهر الخ اما إذا شرط تساوي الربح مع تفاوت المالين أو تفاوته مع تساويهما فللاصحاب أقوال أحدهما الصحة ذهب اليه المرتضى مدعيا عليه الاجماع و تبعه عليه جماعة منهم مة و والده و ولده ( ره )لعموم أوفوا بالعقود و الا ان تكون تجارة عن تراض و قد وقع على ما اشترطاه و قوله صلى الله عليه و آله المؤمنون عند شروطهم و دلالة الاجماع المنقول بخبر الواحد كما يقبل نقل غيره من الادلة و لا صالة الاباحة و بناء الشركة على الارفاق بكل منهما و من جملته موضع النزاع و الثاني البطلان ذهب اليه الشيخ و ابن إدريس و المص و جماعة آخرون ( ره )لانتفاء دليل بدل على الصحة و لانه أكل مال بالباطل لان الزيادة ليس في مقابلها عوض لان الفرض انها ليست في مقابلة عمل و لا وقع اشتراطها في عقد معاوضة ليضم احدى العوضين و لا اقتضى تملكها عقد هبة و الاسباب المثمرة للملك معدودة و ليس هذا أحدها فيكون اشتراطها اشتراط التملك شخص مال غيره بغير سبب ناقل للملك كما لو دفع اليه دابة يحمل عليها و الحاصل لهما فيبطل العقد المتضمن له اذ لم يقع التراضى بالشركة و الاذن في التصرف الا على ذلك التقدير و قد تبين فساده فلا يندرج في الامر بالايفاء بالعقود و لا في المؤمنون عند شروطهم و ليست الشركة تجارة الا ان يكون الشرط للعامل و جوازه مسلم فلا يتناوله اية التراضى و هذا يتم مع عدم زيادة عمل ممن شرطت له الزيادة و الا لكان معاوضة و تجارة و لم يرد عليه ما ( ذكروه )فينبغي على هذا تقييد الجواز بذلك و الثالث قول ابى الصلاح بصحة الشركة دون الشرط و جعل شرط الزيادة إباحة لها يجوز الرجوع فيها ما دامت عينا باقية و هو مبنى على ان الشرط الفاسد لا يفسد العقد و قد تقدم ضعفه إذا تقرر ذلك فمعني بطلان الشركة على القول به الشركة بالمعني الثاني و هي العقد الدال على الاذن في التصرف لا الشركة المعنوية ابتداء لان امتزاج المالين متحقق و اليه اشار المص بقوله اعنى الشرط و التصرف و قال الشهيد ( ره )في شرح الارشاد ان الموصوف بالصحة و البطلان ليس نفس الشركة العنانية اذ لا يمكن وقوعها على الوجهين بل المراد به نفس الشرط و ما توقف عليه كالاذن في التصرف و فيه نظر لان الشركة العنانية بالمعني الذي ذكرناه توصف بالصحة و البطلان بل ليس الغرض من الشركة في الاموال الا الشرط المدلول عليه بالصيغة و ما يلزمه أللهم الا ان يمنع من كون الشركة بمعنى العقد المذكور و هي العناية كما يظهر من كره انها مركبة من مزج المالين و العقد لكن يشكل بانها إذا لم يكن شركة العنان فهي احد الاقسام الاخر لاتفاق الفقهاء على انحصار الشركة الصحيحة في شركة العنان و انحصار مطلق الشركة في المذكورات و غاية ما ينزل انها يطلق على المعنيين معا لكنها في الثاني أظهر و كيف كان فالباطل هو الشركة بمعنى العقد المذكور ثم على القول بالبطلان اما مط أو على بعض الوجوه يثبت لكل واحد اجرة مثله و يقتسمان الربح على نسبة المالين و يتقاضان و لو اصطلحا بعد ظهور الربح على ما شرطاه أولا أو على غيره صح على ما صلح في الصلح قوله هذا إذا عملا الخ صحة القراض المذكور واضحة لكون الربح في مقابلة عمل فيكون العقد شركة و قراضا و يلزم مثله فيما إذا عملا معا و شرطت الزيادة ان زاد في العمل اما مع تساوي المالين و زيادة عمله أو مع نقصان ماله مع تساويهما في العمل أو زيادته بطريق أولى لاشتراك الجميع في كون الزيادة في الربح في مقابلة عمل فكان العقد عقد معاوضة من الجانبين بالنظر إلى ان العمل متقوم بالمال و لكن المص أطلق المنع مع ( عملهما )كما ان العلامة أطلق الجواز معه و التفضيل حسن قوله و إذا اشترك المال الخ أراد الشركة بالمعني الاول و توقف التصرف على اذن الشركاء واضح لقبح التصرف في مال الغير بغير اذنه و لا فرق في ذلك بين كون الشركة يمزج أو غيره و لا في المزج بين كونه بفعلهما و غيره فان الاذن في التصرف امر زائد على مفهوم الشركة بذلك المعنى قوله فان أطلقه الاذن الخ اى كيف شاء من وجوه التجارة و الاسترباح و ما فيه مصلحة الشريك من البيع و الشرى مرابحة و مساومة و تولية و مواضعة حيث يقتضيهما المصلح و قبض الثمن و إقباض المبيع و الحوالة و الاحتيال و الرد بالعيب و نحو ذلك كما في الوكيل المطلق و هل يتناول إطلاق اللفظ السفر حيث شاء ام يمتنع مط الا بالاذن خاصة وجهان من دخوله الاطلاق و اشتماله على مظنته الربح أكثريا و من كونه مظنة الخطر فيخرج من الاطلاق بدليل منفصل و لا يجوز له اقراض شيء من المال الا مع المصلحة كمال اليتيم و لا المحاباة في البيع و لا المضاربة عليه لان ذلك ليس من توابع التجارة و لا يتناوله الاطلاق قوله و لو عين له الخ لا فرق مع تعيين الجهة و النوع بين ان ينهاه عن غيرها و يسكت عنه البقاء المتروك على أصل المنع ثم لو خالف في جهة السفر ضمن و صحته العجارة لان الاذن لم يبطل و لو خالف في نوع التجارة كان فضوليا فيبطل مع رقه و كذا يضمن لو عين له جهة من السفر و غاية معينة فتجاوزها في تلك الجهة قوله لو تعدى المتصرف الخ لا فرق في التحديد بين ان يدل عليه عموم اللفظ و ( خصوصه فلو سافر اعتمادا على إطلاق الاذن و قلنا انه لا يتناوله ضمن و المحدود قد يكون باعتبار نوع صح )
(220)
التجارة و بزمانها و مكانها و على كل تقدير يحصل بمخالفة المأذون و لا يبطل الشركة بذلك قوله و لكل من الشركاء الخ الشركة بمعنييها لازمة و أشار إلى الاولى بقوله و المطالبة بالقسمة و إلى الثانية بقوله الرجوع في الاذن اما الاول فظ اذ لا يجب على الانسان مخالطة غيره في ماله و الاصل ان ينصرف كل منهما في كل ماله كيف شاء و من جملته إقراره اما الثانية فان فلان مرجعها إلى الاذن في التصرف و هو في معنى الوكالة فتكون حايزة و الانسب في قوله لازمة ان يكون اشارة إلى الثانية لان الموصوف بالجواز و اللزوم هو العقد قوله و لو شرط التاجيل الخ المراد بصحة التاجيل المنفية ترتب اثرها بحيث لا يكون لازمة إلى الاجل و انها لم تصح لانها عقد جايز فلا يؤثر شرط التاجيل فيها بل لكل منهما فسخها قبل الاجل نعم يترتب على الشرط عدم جواز تصرفهما بعده الا باذن مستانف لعدم تناول الاذن له فلشرط الاجل اثر في الجملة قوله و يضمن الشريك الخ لما قد عرفت انه وكيل فيكون أمينا من قبل المالك قوله و تقبل قوله الخ الحكم بأمانة يقتضى قبول قوله في التلف و لانه لولاه لامكن صدقه في نفس الامر فلو لم يقبل منه لطولب بالعين وادي إلى تخليده الحبس و نبه بالتسوية بين الامرين على خلاف بعض العامة حيث فرق بينهما فقبل في الخفى دون الظ لا ببينة قوله يبطل الاذن الخ لبطلان الوكالة بهما و فى معناهما الاغماء و الحجر للسفه و الفلس ثم في صورة الموت يكون القسمة للوارث ان لم يكن دين و لا وصية و الا بني على الانتقال اليه و عدمه قوله القسمة و هي تميز الخ ذكر في هذا الكتاب نبذة من أحكام القسمة لمناسبة المقامب و اخر باقي الاحكام إلى كتاب القضاء و لو جمعه هنا لكان أنسب و اعلم ان القسمة عندنا تميز حق احد الشركاء عن حق الاخر و ليست بيعا و ان اشتملت على رد لانها يفتقر إلى صيغة و يدخلها الاجبار في تلك الافراد التي يدخلها الخبر في البيع و يتقدر احد النصيبين بقدر الاخر مع تساويهما و البيع ليس فيه شيء من ذلك و اختلاف اللوازم و الخواص المطلقة يدل على اختلاف الملزومات والمعروضات و خالف في ذلك بعض العامة مط و في قسمة الرد بشبهة ان كل جزء يفرض مشترك بينهما فتخصيص كل واحد بجزء معين و ازالة ملك الاخر عنه بعوض مقدر و هو ملكه في الجزء الاخر على جهة التراضى يقتضى البيع لان ذلك حده و هذا انما يتم على تقدير تسليم كون البيع كذلك و منعه واضح بل له صيغة خاصة إيجابا و قبولا بخلاف القسمة و لا يلزم من المشاركة في بعض الاحكام الاتحاد و يظهر الفايدة في الشفعة و في بطلانها بالتفرق قبل القبض فيما يعتبر فيه التقابض قبله في البيع و في قسمة الوقف من الطلق و خيار المجلس و غيره ذلك قوله و لا يصح الخ اى لا يصح مط و الا يصح من احد الشركاء بدون مراجعة الشريك أو من يقوم مقامه و الا فسياتى بعده بلا فصل انه يجبر الممتنع على بعض الوجوه مع ان المجبر راض و لقد كان يغنى عن هذا الحكم ما بعد لما فيه من الابهام قوله و كل ما لا ضرر في قسمته الخ لا خلاف في إجبار الممتنع على قسمته ما لا ضرر فيه في الجملة و لكن اختلفوا في معنى الضرر المانع من الاجبار و منها يعرف قسيميه على أقوال أحدهما نقصان القيمة نقصانا لا يتسامح فيه عادة لان فوات المالية مناط الضرر في الاموال و لقوله صلى الله عليه و آله لا ضرر و لا اضرار و هو عام و ثانيها عدم الانتفاع بالنصيب مفردا لتضمنه الضرر و الحرج و إضاعة المال المنفي و المنهي عنه و ثالثها عدم الانتفاع به منفرا فيما لو كان ينتفع به مع الشركة مثل ان يكون بينهما دار صغيرة إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضع ضيق لا ينتفع به في السكنى كالأَول و ان أمكن الانتفاع به في ذلك و هذا اعم من الثاني بحسب الحمل و الثاني اعم بحسب الاستغراق و الاقوى اعتبار الاول إذا تقرر ذلك فمتساوى الاجزاء كالحبوب و الادهان يقسم قسمة إجبار على جميع الاقوال و مثله الثياب المتعددة المتحدة في الجنس التي يمكن تعديلها بالقيمة و كذا الحيوان أو العبيد على الاقوى و الحمام الضيق و الرحا ذات المدار الواحد و نحوهما لا يجوز قسمته قسمة إجبار على الاول و الثالث و الجوهرة الواحد الصغيرة لا يقسم كذلك إجماعا لعدم الانتفاع بجزئها نعم لو كانت كبيرة بحيث يعتد بدخولها في بعض المركبات من المعاجين المفرحة و الاكحال خرجت من الثاني و المراد بالمجبر الممتنع في هذا و نظائره الحاكم الشرعي و مع تعذره ففى جواز استبداد الشريك بها وجه لخبر الاضرار و اعلم ان ما لا ضرر في قسمته اعم من كونه مشتملا على رد و عدمه و انما يجبر الممتنع مما لا ضرر فيه مع عدم اشتماله على الرد لانه ح يكون كبيع جزء من المال و لا يجبر عليه أحدهما و إدخاله في قسم الضرر مصطلح هنا قوله و يكون بتعديل السهام الخ اى يكون القسمة الاجبارية تامة بذلك فمتى حصلت القرعة لزمت سواء كان المتولي لذلك قاسم الامام ام المتقاسمين و لو اشتملت على رد و كان القاسم منصوبا ألزمت بها ايضا و الا توقفت على تراضيهما بعدها لاشتمالها على المعاوضة فلا بد من لفظ يدل عليها و أقله ما دل على الرضا قوله و كل ما فيه ضرر الخ قد عرفت معنى الضرر في مثل ذلك و أمثلة المص له تشمل الاقوال فان قسمة الجوهرة يزيل القيمة غالبا و المسيف ينقصها و العضايد يفوت المنفعة بالجزء على الوجه الذي كان ينتفع بها فيه و لا فلا يعلم مختار من الاقوال و لكن سيأتي إنش في كتاب القضاء انه يختار كون الضرر نقص القيمة و حكمه هنا بعدم جواز قسمة ما يشتمل على الضرر و ان اتفقا على القسمة معروف و انما المعهود الذي ذكره هو في بابه و غيره ان القسمة المشتملة على ضرر و لا يجبر الممتنع عليها لكنها تصح بالتراضي خصوصا مع تفسيره الضرر بنقصان القيمة فان مجرد ذلك لم يبلغ حد المنع نعم لو فسر بعدم الانتفاع أمكن من حيث استلزامها تضييع المال بغير عوض لانه إذا لم ينتفع بالاجزاء لافادة في القسمة بل هو محض الاتلاف قوله و لا يقسم الوقف الخ هذا إذا كان الواقف واحدا و انما التعدد في الموقوف عليه كالبطون المتعددة فان الحق يتعزز بزيادتها و نقصانها فربما استحق بعض بطون المتقاسمين أكثر مما ظهر بالقسمة لمورثهم و بالعكس و كذا لو تعدد الواقف و اتحد الموقوف عليه كما لو وقف جماعة على شخص و على ذريته و أراد بعض رتبه القسمة لعين ما ذكر اما لو تعدد الواقف و الموقوف عليه كما لو وقف واقف يضف عين على شخص و ذريته و اخر على غيره كذلك جاز للموقوف عليهما الاقتسام بحيث يميزان كل وقف على حدته و كذا لذريتهما دون الذرية الواحدة و لو كان التعدد فيهما على هذا الوجه كما لو وقف اثنان على كل واحد من الاثنين فحكمه حكم المتحد و الضابط ان الوقف الواحد لا يصح قسمته و ان تعدد الواقف و المصرف و هو المراد من العبارة قوله و لو كان الملك الخ هذا إذا لم يشتمل على رد لو اشتملت و كان الرد من الموقوف عليه لانه زيادة في الوقف و لو انعكس الحال لم يصح لانه كبيع جزء من الوقف ثم على تقدير الرد من الموقوف عليه هل تصير جميع حصته وقف ام يكون ما قابل الرد من الحصة ملكا له لانه معاوض عينها احتمالان و الثاني أوجه نعم لو كان في مقابلة الرد وصف محض كالجودة كان الجميع وقفا لعدم قبوله للانفصال و لا فرق في جواز قسمة الوقف من الطلق بين كون الجميع لواحد و لمختلف قوله لو دفع إنسان الخ بطلان هذه الشركة ظ مما سبق لانها مركبة من شركة الابدان و شركة الاموال مع عدم مزجه فيقع باطلة و لا من يكون صاحب الدابة و الراوية اجارة لان الاجرة معلومة فالحاصل من العمل للسفهاء و للاخر ان عليه اجرة مثل ما لهما لذلك العمل و هذا يتم مع كون الماء ملكا للسقاء أو مباحا و نوى الملك لنفسه أو لم ينو شيئا اما لو نواه لهم جميعا كان كالوكيل و الاقوى انهم يشركون فيه و يكون اجرته و اجرة الراوية و الدابة عليهم ثلاثا فيسقط عن كل واحد ثلث الاجرة المنسوبة و اليه يرجع على كل واحد بثلث و يكون في سقيه للماء بمنزلة الوكيل لاذنهم له في التصرف ان قلنا ببقاء الاذن الضمني مع فساد المطابقي و الا توقفت المعاوضة على الماء على اجازتهما فان اجاز و قلنا بعدم الانتقاد إليها فالحاصل من العمل بينهم ثلاثا و يرجع كل واحد على الاخرين بثلث اجرة نفسه و ماله فلو فرضنا ان السقاء حصل أربعة و عشرين و كانت اجرة مثله خمسة عشر و اجرة الدابة اثنى عشر و الرواية ثلثة فلكل واحد منهم من الحاصل ثمانية و لانهم عوض ما لهم بناء على ما اخترناه من جواز التوكيل في حيازة المباح و سيأتي تحقيقه ثم يرجع السقاء على كل واحد منهما بخمسة و يرجع صاحب الدابة على كل واحد بأربعة و صاحب الراوية بدرهم فيأخذ ان من السقاء خمسة و يعطيانه عشرة يفضل له ثلثة عشر و يأخذان من صاحب الدابة ستة و يعطيان ثمانية يبقى معه عشرة و يأخذان من صاحب الراوية تسعة و يعطيانه درهمين يفضل له من المجموع درهم فالمجتمع معهم أربعة و عشرين هى العوض الحاصل من عوض الماء و لو حكم بالمجموع للسقاء و لم يف باخرة مثل ما لهما عزم لهما الزايد و
(221)
انما حكم المض هنا بلزوم الاجرة خاصة لما سياتى من حكمه بعدم جواز التوكيل في تملك المباحات قوله لو حاض صيد الخ هذا الجزم انما يتم لو لم يكن وكيلا للغير في ذلك و الا إلى الاشكال الذي ذكره في توقف تملك المباح على النية فانا لو قلنا بتوقفه و كان وكيلا ثبت الملك لهما و لو قلنا بعدم توقفه ففى ثبوت الملك للمخير نظر من حصول علة الملك و هي الحيازة فيثبت المعلول و من وجود المانع للملك و هو نية عدمه بل إثباته للغير و لا يلزم من القول بعدم توقف تملك المحاز على النية عدم توقفه على عدم النية الصارفة عن الملك و الا لكان الملك قهريا و ان لم يرده كالارث و لا دليل عليه و الا لكان من نحى حجرا عن الطريق أو اعطف غصن شجرة أو حفر حفيرة و شرب منها تملكها و لا يجوز لاحد بعده التعرض له و هو بعيد جدا و يمكن اندفاع ذلك على تقديره بان يعد الاعراض عنه بعد ذلك إباحة له للغير كما لو اعرض عن المال اليسير و بقاء الثمرات و السنبل و نحو ذلك بل أولى هنا و بالجملة ففى الحكم بملك المخير بينة انه له و للغير اجمع نظر على القولين و لعل الاقوى انه لا يملك الا ما نواه لنفسه و تفى في الباقى ما سيأتي قوله و هل يفتقر المخير اه منشأ التردد ان اليد سبب للملك و لهذا يجوز الشهادة به بمجردها و لانه سبب في الجملة قطعا و انما الشك في توقفه على امر اخر و الاصل عدمه و من اصالة عدم الملك في المباح خرج عنه ما حصل بالحيازة و النية معا فيبقى الباقى و لحكمهم بان ما يوجد في جوف السمكة التي اصلها الاباحة يكون لو اجده مع تحقق الحيازة له تبعا لها و انما تخلفت النية لعدم رؤيته و أجيب بان ما في بطن السمكة مما لا يعد جزء لها مثل غداها لا يعد محوزا بحيازتها و لو سلم فغاية ما يلزم القصد إلى محوز و الشعور به و لو تبعا لا النية و فيه نظر لان الاول مصادرة محضة اذ لا شك في حصول معنى الحيازة لجميع ما صار تحت يده فكيف يدفع و اشتراط العلم في تحقق الحيازة واضح لان مرجعها إلى الاستيلاء و وضع اليد فاعتبار امر اخر لا دليل عليه و لان اجزاء السمكة الداخلة مشعور بها و القصد إليها هو الذي يسميه نية اذ لا يعتبر في النية سوء قصد الحيازة لنفسه و الفرق بين الاجزاء و ما في الامعاء و ان حصل بالقصد إلى الاجزاء اجمالا بخلاف ما في الامعاء الا انه محوز و النية و ان سلم عدم تعلقها به لكنها لم يتصرف عنه بحيث يعد معرضا عنه فعدم ملكه للخير لم يبق له سبب الا فوات النية قيل لو اشترطت النية في حصول الملك لم يصح البيع قبلها لانتفاء الملك و الثاني باطل لاطباق الناس على فعله من توقف على العلم بحصول النية حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما أ هو بيع ام استنقاذ لعدم نية الملك قدم مدعى الملك قلنا لا يلزم من دلالة اليد على الملك ظاهرا و جعل الشارع ذلك علامة عليه كونها دليلا في الواقع و انما جعلت دليلا عند اشتباه الحال ليقوم به نظام النوع اذ لولاه لما قام للمسلمين سوق و متى علم تخلف الملك عنها انتفى حتى لو وضع المخير يده على شيء غيرنا و ملكه لم يكن فيما بينه و بين الله مالكا لعدم حصول ما يوجبه فانه لم يقصد الحيازة و لا الملك و انما اتفق له قبضه بيده و مع هذا الحكم له ظاهرا بالملك فلو قال انى ما نويت الملك و لا الحيازة و انما وضعت يدى عبثا كيف يحكم له بالملك قهرا هذا مما لا دليل عليه و على هذا فالذي اطبق الناس على فعله البناء في اليد على ظ الملك لا الحكم بالملك في نفس الامر و الكلام انما هو في تحقق الملك للمخير فيما بينه و بين الله تعالى لا بحسب الظ و فرق بين الامرين و قد كان الامام فخر الدين أورد على والده مسألة بيع المحاز قبل نية التملك فأجابه بان نية البيع يستلزم نية التملك و هو حقلان الغرض من هذه النية مجرد قصد الاختصاص و ارادة البيع دالة عليه و نقض بان بيعه لا ينحصر بالمباشرة بل قد يتفق من الوكيل و الوارث الذي لا يعلم بالحال و جوابه كما تقدم من ان حل تصرفهم مبنى على الظاهر و ان كان في نفس الامر لم يتحقق الملك و مثله كثير و أورد ايضا حيازة الصبي و المجنون فانهما لا قصدلهما و لا يعتد باخيارهما و جوابه مع ذلك فان الصبي المميز يعتبر قصده و اخباره في كثير من الاحكام الشرعية و اما المجنون فامره منضبط فان من المجانين من يقصد إلى الاختصاص بما يجوزه و هو عليه اشد حرصا من كثير من العقلاء و لا شك في حصول الملك لهذا النوع و و منهم من لا قصد له و هذا لا يصلح لتملك المباح بمجرد الحيازة و بالجملة فالحكم في ذلك ان بني على الحكم في نفس الامر فمتى لم يحصل القصد إلى الاختصاص بالمباح فالأَصل يقتضى عدم الملك و استصحاب حكم المباح هذا بالنظر إلى المخير نفسه و اما بالنظر إلى غيره فإذا راى تحت يده شيئا من ذلك يحكم له به ظاهرا و لا يجوز له تناوله بغير اذنه لان اليد جعلها الشارع دليلا ظاهرا على الملك و من هذا الباب ما تجده في الجبال من الحطب و الخشب و نحوهما من المباحات التي قد حصل عليها اثر اليد فانه يحكم بها لهم عملا بظ اليد و لا يلتفت فيه إلى اصالة عدم النية لان اليد شرعا حجة شرعية أقوى من هذه الاصالة و غيرها و إذا رأينا اشياء تشهد القرائن الحالية على ان محيزها لم ينو التملك كالمقطوع لغرض من الاغراض كاصلاح طريق و إطعام دابة و ترك لعدم تعلق الغرض بالباقي و الاصل فيه البقاء على الاباحة مع احتمال المنع هنا عملا بظ اليد و ان كان الفاعل فيما بينه و بين الله لم يحصل الملك و تظهر الفائدة فيما لو راى الفاعل احد احازه بعد ذلك ففى ظ الشرع يقدم قوله عملا بظ اليد و فيما بينه و بين الله تعالى لا يجوز له اخذه منه لعدم حصول ما يقتضى الملك و اعلم ان المسألة موضع تردد لكثير من أكابر الفقهاء كالمص على ما رايت و الشيخ و العلامة في كثير من كتبه و جماعة اخرين و جملة الاقوال فيها يرجع إلى ثلثة الاكتفاء بمجرد الحيازة و الافتقار معها إلى النية و الاكتفاء بالحيازة مع عدم نية عدم التملك فلو نوى عدمه اثرت و لم يتميز الملك و هذه المسألة لا يتعلق بكتاب الشركة الا بواسطة مسألة السقا و ؟ الصياد و نحوهما لانها كالمقدمة لهما فلو ذكرها قبلهما و رتب حكمهما عليها كان أوفق للوضع قوله و لو كان بينهما مال اه المراد بالبضاعة هنا المال المبعوث مع الغير ليتجر فيه تبرعا قال في الصحاح البضاعة طائفة من مال يبعثها للتجارة يقول ابضعته و استبضعته جعلته بضاعة و انما كان هذا بضاعة لانه لم يشركه في الربح فلا يكون قراضا و لا شركة لانه لم يعمل معه و بناء الشركة على عمل المشتركين فإذا عمل الشريك وحده كان الربح بينهما على نسبة المال و عمله معه معونة و تبرعا لانه لم يشترط لنفسه في مقابلته عوضا قوله إذا اشترى احد الشريكين اه الوجه في الاولى انه و ان كان وكيلا الا انه لا يتعين عليه العمل بمقتضى الوكالة لانهما ليست لازمة فإذا نوى الشراء لنفسه و مع له فيقبل قوله في دعواه نية ذلك مع يمينه لانه أبصر بنيته و انما يتوجه دعوى الشريك عليه إذا جعلها على وجه مسموع بان يدعى إقراره بذلك و نحوه اما لو ادعى الاطلاع على نية ذلك لم يكن مسموعا لانه محال فلا يمكن معرفته الا من قبله نعم لو جعلها تهمة اتجه فيها ما في دعوى التهمة لانها من امور الخفية و اما الثانية فانه وكيل و الوكيل قوله مقبول في الفعل الموكل فيه كما سيأتي قوله ؟ ؟ احد الشريكين اه اما برائته من حق المقر فلاعترافه بوصول حقه إلى وكيله و هو البايع و اما قبول شهادته اعنى المقر على القابض اعنى المدعى عليه القبض و هو البايع في النصف الاخر و هو ( ؟ يب )البايع فلعدم التهمة في هذه الشهادة لانه لم يشهد لنفسه بل على شريكه و الشهادة على الشريك مقبولة هذا إذا كانت شهادته بقبضه بحصته خاصة اما لو كانت الشهادة بقبض الجميع ففى قبولها نظر من عدم سماعها في حصة الشاهد فيتبعض و الشهادة إذا أردت في بعض المشهود به هل تسمع في الباقى ام لا وجهان و اعلم ان ههنا دعويين احديهما بين المشترى و البايع و الثانية بين الشريكين و المص ذكر حكم الاولى دون الثانية ان الثانية بباب الشركة أولى اما الاولى فان تقدمت فطالب البايع المشترى بنصيبه من الثمن فادعى وصوله اليه فان أقام البينة بري من الحقين اما من حق البايع فبالبينة و اما من حق الشريك فيها و بالاقرار و يقبل هنا شهادة الشريك المقر له على البايع بالاداء اليه ان كان عدلا إذا شهد بحصة البايع خاصة لانتفاء التهمة و في الشهادة بالجميع ما مر و ان لم يكن للمشتري بينه بالاداء فالقول قول البايع مع يمينه فان حلف استحق اخذ نصيبه خاصة لاعتراف شريكه ببرائة المشترى من حقه بقبض وكيله له و بطلان وكالته بفعل متعلق الوكالة و لا يشارك الشريك البايع فيما يقبض و ان كان المال في اصله مشتركا قد حصل بعضه و نوى الباقى لاعترافه بان هذا المقبوض ظلم و ان الحق في ذمة البايع بالقبض الاول و لو نكل البايع عن اليمين ردت على المشترى فان عطف انه قبضه الجميع انقطعت عنه المطالبة و ان نكل لزم فيصيب البايع و ان لم يقض ( بامكون )لاصالة بقاء الثمن في ذمته حيث لم يثبت الاداء بحصة البايع و حيث يثبت الاداء إلى البايع بالبينة فللشريك المطالبة بحصته الا ان ثبت ذلك بشاهد و يمين أو باليمين المردودة على المشترى أو بنكول البايع ان قضينا به لان ذلك انما يؤثر في حق المتخاصمين لا في حق غيرهما و اما الدعوي الثانية بين الشريكين فان أقام الشريك البينة بقبض البايع طالبه بحقه كما مر و الا
(222)
فالقول قوله في عدم القبض فان حلف انقطعت عنه الدعوي و ان نكله أورد اليمين حلف الشريك المقر واخذ منه حصته و لا يرجع البايع بذلك على المشترى لاعترافه بظلم الشريك في فعله و لانقطاع وكالته بفعل متعلق الوكالة كما مروا لبرائة المشترى من دين الاذن بإقراره فلا يتحقق ان البايع ادى دين المشترى فيرجع به هذا حكم الخصومين إذا تقدمت الاولى و لو تأخرت عن الثانية فالحكم كما مر الا ان الشريك المقر لا تقبل شهادته على البايع لسبق خصومته و اما المشترى فلا يقبل شهادته للمقر على التقديرين قوله و لو ادعى تسليمه اه النزاع في هذه المسألة مع شريك البايع الاذن في قبض البايع و هي في مقابلة الاولى و جملة احكامها ان البايع اما ان يكون قد اذن للشريك في قبض حصته أولا و على التقديرين فاما ان يكون الشريك المدعى عليه اذن ايضا للشريك في القبض ام لا فان كان الشريك مأذونا له في القبض بري المشترى من حصة البايع لاعتراضه بقبض وكيله ثم يبقى هنا خصومتان كما تقدم أحدهما بين البايع و الشريك و المص ترك حكم هذا القسم لامكان استنباطه مما تقدم و ان لم يكن مأذونا له في القبض لم يبرئ المشترى من حصة البايع و لم يتوجه فيهما خصومة لا نه لم يدفع حصته اليه و لا إلى وكيله و لا من حصة الشريك لانكاره فيقدم قوله بيمينه مع عدم البينة ثم إذا طالب البايع بحصته فللشريك مشاركته فيه لانكاره القبض كما في قبض كل مشترك و له ان لا يشاركه و يطالب المشترى بجميع حقه فان شارك سلم للبايع ربع الثمن خاصة و ليس للبايع مطالبة المشترى بعوضه لاعترافه بظلم الشريك له في المشاركة و برائة ذمة المشترى و انعزاله عن الوكالة بقبض الشريك و اما الشريك فيستكمل حصته من المشترى على تقدير الشركة للبايع لان حقه منحصر فيهما قوله و قيل تقبل شهادة اه اى تقبل شهادة البايع للمشتري في قبض الشريك منه لعدم التهمة حيث ان الشريك ليس وكيلا للبايع و حق البايع باق على المشترى على التقديرين فليست الشهادة متبعضة كالاولى نعم لو كان الشريك مأذونا في القبض ؟ ؟ الا انه مفروض المص و وجه ما اختاره من المنع انه و ان لم يكن شريكا فيما قبضه الا ان الشهادة تجر نفعا من حيث انه إذا قبض نصيبه بعد ذلك يسلم له و لا يشاركه فيه بناء على استحقاق المشاركة إذا لم يثبت القبض و هذا هو الاشهر و لو قلنا بان الشريك متمكن من قبض حقه من المشترك بانفراده قبلت شهادته اذ لا تهمة و سيأتي الكلام في ذلك و أشار بقوله في المسئلتين إلى شهادة البايع في هذه و الشريك في السابقة و قد تقدم ما يدل على وجه المنع في السابقة و انه يحتاج إلى تفصيل قوله لو باع اثنان اه القول بالبطلان للشيخ لانه مع تفاوت قيمتها تصير ثمن كل واحد منهما مجهولا اذ لا يعرف الا بالتقسيط و القسط لم يكن معلوما حال العقد و حيث كان المالكين فهما بمنزلة مبيعين في عقدين و يضعف بان الثم انما وقع في مقابلة المجموع و هو معلوم و التقسيط الحكمي لا يقتضى التقسيط لفظا و الجهالة انما يتطرق بالاعتبار الثاني دون الاول و لهذا لو كان المبيع عبدا واحدا و لاحدهما فيه حصة و الباقى للاخر و لم يعلم حصة كل واحد منهما صح بيعه صفقة واحدة و ان اختلف المفوض و جهل ما يخص كل واحد منهما و كونهما في حكم العقدين لا يقتضى كونهما عقدت حقيقة و لهذا لو فسخ في أحدهما تعين عليه رد الاخر و ليس كك لو ان عقدين فالقول بالصحة أوضح و قد تقدم البحث في نظير ذلك من البيع فيما إذا باع ما يملك و ما لا يملك في عقد واحد قوله اما لو كان العبدان اه لزوال المانع المذكور حيث انهما لا يحتاجان إلى تقسيط الثمن عليهما بل يقتسمانه على نسبة الحصص و كذا لو كان الواحد مع ان ذلك التقسيط لو اثر لامكن تطرقه هنا لو عرض لاحدهما ما يبطل البيع كما لو خرج مستحقا أو حرا فان البيع في نفس الامر انما وقع على المملوك و لا يعلم قسطه من الثمن و الوجه في الجميع ان ثمن المبيع عند العقد معلوم و التوزيع لاحق فلا يقدح قوله و كذا لو كان الخ و مثله ما لو كان العبدان متساويي القيمة فان الشيخ ( ره )انما منع من المختلفين بسبب جهالة ثمن كل واحد منهما و قد نبه عليه المص بقوله مع تفاوت قيمتهما قوله ( ره )قد بينا ان شركة الابدان باطلة فان تميزت اجرت عمل أحدهما عن صاحبه اختص بها و ان اشتبهت قسم حاصلهما على قدر اجرة مثل عملهما لا اشكال في اختصاص كل منهما بأجرته مع تميزها بسمع و كذا لو تميز بعضها اختص به و انما الاشكال مع اشتباه الحال و قد اختار المص هنا قسمة الحاصل على قدر اجرة مثل عملهما نظر الى ان الغالب العمل بأجرة المثل و ان الاجرة تابعة للعمل و مثله قسمة ثمن ما باعاه مشتركا بينهما على ثمن مثل ما لكل منهما و على هذا لو تميز بعض حق كل واحد منهما أو أحدهما ضم إلى الباقى في اعتبار النسبة و ان اختص به مالكه و في المسألة وجهان اخر ان ذكرهما مة أحدهما تساويهما في الحاصل من نظر إلى العمل لاصالة عدم زيادة أحدهما على الآخر و لان ( الاصل )مع الاشتراك التساوى لصدق العمل ؟ ؟ العمل على كل واحد منهما ؟ ؟ ؟ عدم زيا ؟ ؟ احد العملين على الاخر و الحاصل تابع للعمل و يضعف بمنع كون الاصل في المال أو العمل التساوى بل الاصل هنا يرجع اليه لان زيادة مال شخص أو عمله على اخر و نقصانه و مساواته له ليس أصلا لا بحسب العادة و لا في نفس الامر و انما يتم ذلك لو اشتركا في سبب ملك كالاقرار و الوصية و الوقف و يشتبه الحال فهنا يمكن الرجوع إلى الاصل لاشتراكهما في أصل السبب و الاصل عدم التفاوت لان إثبات الزيادة لاحدهما يتوقف على امر زائد في لفظ الاقرار أو الوصية أو الوقف و نحو ذلك و الاصل عدمه بخلاف ما نحن فيه لان احد العملين الاخر و الاحتمال قائم في تفاوتهما و تساويهما على حد سواء و أيضا ما ذكره من تعليله وارد فيما لو امتاز لاحدهما أكثر عمله أو اشتبه بعضه بمجموع مال الاخر فان اصالة عدم زيادة احد المالين على الاخر وارد فيه فيلزم اتحاد الحكم عند اشتباه الجميع أو اشتباه جزء يسير منه و هو باطل و الوجه الثاني الرجوع إلى الصلح لانه طريق إلى تيقن البرائة كما في كل مال مشتبه و لا شبهة في انه أولى مع اتفاقهما عليه و الا فما اختاره المص أعدل من التسوية قوله إذا باع الشريكان الخ موضع البحث ما إذا كان بين شريكين فصاعدا دين مشترك بسبب كونه ؟ سببه واحدا كبيع سلعة و ميراث و إتلاف و نحو ذلك و المص فرضه في بيع الشريكين سلعة صفقة ليناسب باب الشركة بالمعني الثاني فانها عقد يقتضى التصرف بالبيع و نحوه مما يستمر الربح و احترز بقوله صفقة عما لو باع كل واحد نصيبه بعقد و ان كان العقد ان لواحد فانهما لا يشتركان فيما يقبضه احدهما عن حقه إجماعا و لا فرق في الصفقة بين كون المشترى واحد أو متعددا لان الموجب الشركة عقد الواحد على المال المشترك إذا تقرر ذلك فلكل من الشريكين في المال المذكور مطالبة المشترى بحقه من الدين فإذا استوفاه شاركه الاخر فيه على ما اختاره المص و أكثر الاصحاب و هو مروى من طرقهم في عدة اخبار الا انها قاصرة عن الاستدلال بها لارسال بعضها و ضعف الاخر و عدم صراحة المطلوب و عللوه مع ذلك بان كل جزء من الثمن مشترك بينهما فكل ما حصل منه كان بينهما و ذهب ابن إدريس ان لكل منهما ان يقبض حقه و لا يشاركه الاخر فيه محتجا بان لكل واحد منهما ان بري الغريم من حقه و يهبه و يصالح على شيء منه دون الاخر و متى أبرأه بري من حقه و ان بقي حق الاخر و كذا إذا صالح عليه فكما لا يشاركه من وهب صالح للمستوفى الاخر و كذا لا يشاركه هو لو استوفى و لان متعلق الشركة بينهما كان هو العين و قد وهب و لم يبق عوضها الا دين في ذمته فإذا اخذ أحدهما حقه منه لم يكن قد اخذ عينا من اعيان الشركة بل من امر كلى في الذمة لا يتعين الا بقبض مالكه أو وكيله هنا ليس كك لانه انما قبض لنفسه و لا يخفى ضعف الملازمة السابقة و اما دليله الثاني فلا بأس به و يعضده وجوه اخر منها انه ان وجب الاداء بالمطالبة بحقه وجب ان لا يكون للشريك فيه حق لكن المقدم حق اتفاقا فالتالي مثله بيان الملازمة ان وجب الاداء بالمطالبة بحصته توجه الشريك فرع التمكن من تسليهما لاستحالة التكليف بالممتنع فإذا ثبت تمكنه من دفعها على انها للشريك و دفعها كك امتنع ان يكون للشريك و دفعها كك امتنع ان يكون للشريك الاخر فيه حق و منها انه لو كان للشريك في المدفوع حق لزم وجه قبح و هو تسلط الشخص على قبض مال غيره بغير اذنه و منها انه لو كان ك لوجب ان يبرأ الغريم عن مقدار حقه من المدفوع لاستحالة بقاء الدين في الذمة مع صحة قبض عوضه لكن الثاني باطل عندهم لانهم يحكمون بكونه مخيرا في الاخذ من أيهما شاء و منها انه لو نهاه الشريك عن قبض حقه فان تمكن من المطالبة بحصته وجب ان لا يكون للشريك فيها حق و الا امتنع اخذ حقه بمنع الشريك إياه و منها ان المقبوض اما ان يكون ما لا مشتركا أولا فان كان مشتركا وجب على تقدير تلفه ان يتلف منهما كساير أموال الشركة و تبرأ ذمة الغريم منه و الا لم يكن للشريك منه حق و عندي في هذه الوجوه كلها نظر لانها انما ترد لو جعلنا حق الشريك متعينا في المقبوض على جهة الشركة و الامر عند القائل به ليس كك و تحقيق الحال ان حقهما لما كان في الذمة امرا كليا لم يحضر في فرد من افراد مال المديون الا بقبض المستحق لوكيله فإذا
(223)
19 كتاب المضاربة
طالب احد الشركاء فلا شبهة في استحقاقه ذلك لان الاصل في مستحق الدين ان يتسلط على تحصيله و من ثم أجمعوا هنا على ان المطالبة منفردا كما أجمعوا على ان الشريك إذا لم يجز مشاركته يختص بما قبض وح فإذا اقبضه المديون شيئا معينا من ماله فقد تراضي هو و القابض على حصر بعض هذا الامر الكلى في الفرد المقبوض و الحال ان ما في الذمة و هو الامر الكلى مشترك بين الشريكين فللشريك الاخر اجازة هذا التخصيص في الفرد المعين فيشارك فيه و ان لا يجيزه فيطالب المديون بحقه لان حق التعيين لا يتم الا برضاه وح ( فيعين المعين )أولا لقابضه و هذا هو الوجه في تخييرهم بين المشاركة و مطالبة المديون بحقه فان قيل إذا كان تعيين الكلى المشترك متوقف على رضاء الشريكين فيجب ان يبطل حق الشريك القابض من المقبوض ايضا لان الكلى لا يصح حصره في المعين بسبب عدم رضاء الشريك فكيف يتعين بالنسبة إلى واحد دون واحد مع استحالة الترجيح بغير من حج قلنا المرجح هنا موجود و هو ان القابض قد رضى بتعين حقه اجمع في المعين لكنه كان موقوفا على عدم اختيار الشريك مشاركته و الحال انه ليس مجموع ما في الذمة حتى يحكم ببطلانه بسبب تعلق حق الشريك بالتعيين و انما هو بقدر حقه فإذا لم يختر الشريك مشاركته فيه انحصر حقه فيه لقدومه على ذلك في ابتداء القبض و انما توقف على امر قد حصل و بقى القدر الاخر باقيا في ذمة المديون للشريك و من هنا وجب على الغريم الدفع اليه ( لانه بقدر حقه و امره يؤل إلى انحصاره فيه أو فيه و في شريكه و كلاهما يجب الدفع اليه ؟ )و الشريك و ان لم يجب الدفع اليه قبل المطالبة الا ان هذا المدفوع لم يجب دفعه لاجله بل لاجل الشريك المطالب و انما يجب مشاركة الغريم الاخر بمطالبته و الحاصل ان الحق لما كان قد تعين باختيار المالك و قبض الغريم و انما كان موقوفا على امر الشريك فإذا لم يرض به تحقق شرط التعيين للقابض و استقر ملكه على المقبوض و بهذا يندفع جميع الامور المذكورة إذا تبين ذلك فنقول هذا المقبوض على المذهب المش نصفه يكون ملكا للقابض تاما لتعينه له على التقديرين بل على القولين فنماؤه قبل اختيار الشريك له و تلفه عليه و اما النصف الاخر و هو مقبوض بعده لنفسه قبضا متزلزلا مراعى باختيار الشريك الرجوع بحصته على المديون فيتم أو على مشاركته له فينتقل ملكه اليه فان اختار الرجوع على المديون تبين ملك القابض له بالقبض و تبعه النماء و ان اختار اخذه ففى ملكه له من حين قبضه أو قبض شريكه احتمالان و لعل الثاني وجه لانه ح يكون بمنزلة عقد الفضولي تبين بإجازته انتقال الملك من حين العقد لا من حين الاجازة و اما تلفه قبل اختيار الشريك فهو من القابض على التقديرين لقدومه على ضمانه و لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدى او اطلاقها و اعلم ان القابض لو أراد الاختصاص بالمقبوض بغير اشكال فليبع حقه للمديون على وجه يسلم من الربوا بثمن معين فيختص به و مثله الصلح عليه بل أولى بالجواز و كذا لو أبرأه من حقه و استوهب عوضه أو احاله به على المديون بما عليه و كان كالقبض و انما يأتى الخلاف في ذلك مع حلول الحقين معا فلو كان حق أحدهما مؤجلا اما بالعقد الاول أو باشتراطه في عقد لازم لم يشارك الاخر فيما قبض قبل حلول الاجل لانه لا يستحق ألان شيئا و تمكنه من تأجيله يقتضى جوازه قبض الحصة منفردة لاستلزامه تمييز حصته من حصة الاخر و كذا لو ضمن ضامن لاحد الشريكين حصة فان الضمان صحيح لتناول الادلة له فيختص بأخذ المال المضمون من الضامن و هو يقتضى إمكان اخذ الحصة منفردة كما عن الاخرى كما تقدم و بالجملة فالقول باختصاص القابض لايخ من قوة و ان كان الوقوف مع المش أولى قوله إذا استاجر الخ جواز الاستيجار على تحصيل ذلك و نحوه من المباحات يبنى على ما سلف من ان تملكها هل يكفى فيه مجرد الحيازة ام لا بد معها من نية التملك فان اكتفينا بالحياة لم يصح الاستيجار عليها و لا التوكيل ( فيها لان البستان يملكها متجر بالحيازة فلا يتصور ملك المستأجر و الموكل لها و ان قلنا بافتقاره إلى النية صح الاستيجار و التوكيل صح )ايضا لان الملك لما كان تابعا للنية فإذا نوى ملك غيره مع كونه تائبا له صح و كذا يصح على القول بعدم اعتبار النية بل يعتبر ان لا ينوى ما ينافى الملك كما اختاره بعض الاصحاب وح فإذا نوى بذلك المستأجر صح و ملك المستأجر و المص جزم هنا بالصحة مع تردده فيما سبق في اشتراط النية فهو اما رجوع إلى الجزم باعتبارها بعد التردد أو اختيار للقول الاخر الذي حكيناه فانه لا ينافى عدم اشتراط النية و بقى في المسألة بحث اخر و هو انه على القول بصحة الاجارة على احد القولين انما يقع الملك للمستأجر مع نية الاجير الملك له ( اما مع نية الملك صح )لنفسه فيجب ان يقع له لحصول الشرط على جميع الاقوال و استحقاق المستأجر منافعه تلك المدة لا ينافى ذلك فانه لا يقصر عما لو عمل عملا لغير المستأجر فانه تقع حسب ما أوقعه و لكن يثبت للمستأجر عليه اجرة تلك المدة التي فوت فيها العمل على تفضيل يأتى في ذلك إنش فليكن هنا كك و ربما فرق بين عمله لنفس ما استوجر على فعله و غيره ففى الاول يكون الجميع للمستأجر لاستحقاقه إياه بالعقد بخلاف ما إذا عمل في مدة الاجارة غير ما استاجره عليه فانه يتخير كما فصل و في الفرق نظر قوله و لو استاجره الخ لما كان ضابط المستأجر عليه كونه مقدور للاجير حيث يقصد منه مباشرته فلا يصح الاستيجار لتحصيل صيد معين مالك لامرة لان مثل ذلك لا يعد مقدورا موثوقا به عادة بخلاف الصيد المطلق فان العادة قاضية بإمكانه اذ لا بد من القدرة على شيء منه كيف اتفق غالبا كتاب المضاربة هى مفاعلة من الضرب في الارض لان العامل يضرب فيها للسعي على التجارة و ابتغاء الربح يطلب صاحب المال فكان ( الضرب )سبب عنهما طرد الباب المفاعلة في طرفي الفاعل أو من ضرب كل منهما في الربح بسهم أو لما فيه من الضرب بالمال و تقليبه و يقال للعامل مضارب بكسر الراء لانه الذي يضرب به في الارض و يقلبه و لم يشتق أهل اللغة لرب المال من المضاربة اسما و هذه لغة أهل العراق و اما أهل الحجاز فيسمونه قراضا اما من القرض و هو القطع و منه المقراض لانه يقرض به فكان صاحب المال اقتطع من ماله قطعة و سلمها للعامل لو اقتطع له قطعة من الربح أو من المقارضة و هي المساواة و الموازنة يقال تقارض الشاعر ان إذا وازن كل منهما الاخر بشعره و منه قيل قارض الناس ما قارضوك فان تركتهم لم يتركوك يريد ساوهم فيما يقولون و وجهه ان ؟ المال هنا من جهة مالكه و العمل من جهة العامل فقد تساويا في قوام العقد بهما أو لاشتراكهما في الربح و تساويهما في استحقاقة و ان اختلفا في كميته و يقال منه للمالك مقارض بالكسر و للعامل مقارض بالفتح و اعلم ان من دفع إلى غيره ما لا ليتجر فيه فلا يخلو اما ان يشترطا كون الربح بينهما أو لاحدهما أو لا يشترطا شيئا فان شرطاه بينهما فهو قراض ( و ان شرطا للعامل فهو قرض و ان شرطاه للمالك فهو بضاعة و ان لم يشرطا شيئا فكك الا ان للعامل اجرة المثل و عقد القراض صح )مركب من عقود كثيرة لان العامل مع صحة العقد و عدم ظهوره شريك و مع التعدي غاصب و فى تصرفه وكيل و مع فساد العقد أجير قوله و هو جايز من الطرفين الخ لا خلاف في كون القراض من العقود الجايزة من الطرفين و لانه وكالة في الابتداء ثم قد يصير شركة و هما جايز ان ايضا و المراد بانضاض المال صيرورته دراهم أو دنانير كما كان أولا و تعلق العروض به بالنظر إلى اصله و الا فالعروض ايضا مال فلو قال أو كان عروضا كان ( أقعد )قوله و لو اشترط فيه الاجل الخ اى لم يلزم العقد مدة الاجل بل يصح فسخها قبله و لكن العقد و الشرط صحيحان اما الشرط ففائدته المنع من التصرف بعده لان التصرف تابع للاذن و لا اذن بعده و اما العقد فلان الشرط المذكور لم يناف مقتضاه اذ ليس مقتضاه الاطلاق و كذا القول في قوله ان مرت بك سنة فلا تشتر لان امر البيع و الشراء منوط بامر المالك فله المنع منهما بعد السنة فمن أحدهما الولى و مثله ما لو عكس بان قال لا تبع و اشتر و انما لم يذكره لان البيع هو المقص في هذا الباب طلب الربح و تحصيل الانضاض قوله و ليس كك الخ لان مقتضاه ان لكل من المتعاقدين فسخه كما هو شان القعود الجايزة فإذا شرط ما ينافيه فسد العقد لفساد الشرط قوله و لو شرط اه لا خلاف عندنا في جواز هذه الشروط و لزومها و ان ضاقت بسببها التجارة و إطلاق النصوص دال عليه و نبه به عليه على خلاف بعض العامة حيث منع من اشتراط ما يكون وجوده نادرا أو مضيقا و حيث يقع التعيين على احد الوجوه فخالف العامل ضمن المال لكن لو ربح كان الربح بينهما على ما شرطاه سواء في ذلك المخالفة في النوع و في السنقر و في جهته لصحيحة الحلبي و محمد بن مسلم و غيرهما عن الباقر و الص ( ع )و لو لا النص لكان مقتضى لزوم الشرط فساد ما وقع مخالفا أو موقوفا على الاجارة قوله و لو اشترط ان يشترى الخ اى مقتضى عقد المضاربة او مقتضى القراض الذي هو رديفها التصرف في راس المال بالبيع و الشراء و تحصيل الربح بالتجارة و هذا ليس كك لان فوائده يحصل بغير تصرف بل من عين المال و وجه الصحة انه حصل بسعي العامل اذ لو لا شراؤه لم يحصل النماء و ذلك من حملة الاسترباح بالتجارة و يضعف بان الحاصل بالتجارة و هو زيادة القيمة لما وقع عليه العقد لا نماؤه و الحاصل مع بقاء عين المال و بان المضاربة يقتضى معاوضتين احديهما بالشراء و الاخرى بالبيع و أقل ما يتحققان ثمره و بهما يظهر الربح و الانضاض و المضاربة تدل على ملك العامل لهما بالمطالبة ( لمطابقة )و على كل
لطفا منتظر باشید ...
