على شرط تقدم او تاخر و اما الكفالة فهي مجعولة شرطا و مجرد ذلك لا يكفى في عقد الكفالة و لو قيل بانه اتى قبل ذلك بلفظ يدل عليها فتقدير مثل ذلك خارج عن مدلول المسئلتين و مبطل السر الذي ادعوه في الفرق بينهما و اما لفظ الرواية فيمكن ان يكون يستفاد منه كونه كفل كفالة صحيحة قبل ذكر الشرط و جزائه كما يستفاد من قوله تكفل بنفس الرجل إلى اجل فان لم يأت به إلى اخره فانه جعل الشرط متعقبا لكفالة فرضها فلا بد من سبق كفالة على ما ذكر في المسئلتين و هذا تقصير اخر في عبارة الجماعة ثم يقال في دعوى الاجماع على هذا الحكم مع تعليله بالسر المذكور ان الاجماع ان كان على الحكم الذي أظهر سره و من جملته لزوم المال خاصة في الثانية فقد عرفت ان القايل به قد خالف نفسه و أثبت في هذا الكتاب حكما مخالفا لهذا الحكم و هو ان اللازم هو الكفالة و ان المال لا يضمن الا إذا لم يحضره و هو في الحقيقة من لوازم الكفالة كما تقدم على بعض الوجوه لا دليل على صحة الضمان فكيف يتحقق الاجماع على مسألة قد تحالف فيها مثل العلامة و المحقق و ابن الجنيد و الشهيد ايضا فانه قيد لزوم المال بعدم إحضاره في اللمعة و بعض ما حققه على المسألة و ان كان الاجماع وقع على الحكم مع القيد بطل السر المذكور و مع ذلك يصير ما خلى عنه من العبارات مخالفا في الحكم و هو قول اخر في المسألة و منها ما نقله فخر الدين عن والده انه حمل الرواية على انه التزم في الصورة الاولى بما ليس عليه كما لو كان عليه دينار فقال ان لم أحضره فعلى عشرة دنانير مثلا فهنا لا يلزمه المال إجماعا لانه التزم بما ليس عليه اما الثانية فانه التزم بما هو عليه و هو الدينار مثلا فكانه على الدينار الذي عليه ان لم أحضره و لا يخفى بعد هذا الحمل عن إطلاق المال في الصورتين المتقاربتين بل نقول مقتضى القواعد العربية ان المالين في الصورتين واحد لانه قال في الرواية فعليه كذا و كذا درهما ثم قال الا ان يبدأ بالدراهم فاتى بها معرفة و من القواعد المقررة ان اللفظ إذا تكرر و كان الثاني معرفا يكون هو الاول حملا للام على العهد سواء كان الاول منكرا كقوله تعالى فأرسلنا إلى فرعون رسولا فرعون فعصى الرسول ام معرفا كقوله ان مع العسر يسرا ثم ان مع العسر يسرا و من هنا قيل لن يغلب عسير يسرين من و اما الرواية الثانية فالمال فيها في الصورتين متحد القدر و هو خمسمأة فلا يصح هذا الحمل على الروايتين و مع ذلك فيرد على المجيب السابق في دعواه الاجماع على ان المراد هو ما أطلقوه و الحال ان هذا قول اخر في المسألة ما سبق و قد صار العلامة وحده في هذه المسألة أربعة أقوال هذا أحدها و الثاني قوله في القواعد بلزوم المال في الثانية مط و الثالث في ير وكرة بلزوم المال ان لم يحضره و الرابع في المخ بمذهب ابن الجنيد و هو قول يحتاج تقريره إلى تطويل فاعرضنا عنه هنا و منها ما ذكره المقداد ( ره )و قال انه حسن لم يذكره احد من الاصحاب و ملخصه ان المراد من الاولى الاتيان بصيغة الكفالة و تعقيبها بالتزامه بالمال ان لم يأت به و ذلك يقتضى صحة الكفالة لتصريحه بها و ما بعدها من المال امر لازم الكفالة لما ( تقدمن )ان مقتضيها لزوم المال للكفيل ان لم يأت به و اما الثانية فانها تشمل على ضمان معلق على شرط و الشرط متأخر فهي اما مبنية على جواز الضمان المعلق على شرط أو ان الضمان تم بقوله على كذا و الشرط مناف له فلا يتلفت اليه لانه كتعقيب الاقرار بالمنافي و لا يخفى ما في هذا الفرق من الفساد خصوصا الكلام في الثانية و تحريره ان المال المذكور في الشرط اعم من كونه هو المقص من الكفالة و غيره كما سبق تقريره فكونه قد ذكر لازم الكفالة مط ممنوع و اما الحم بصحة الضمان و إلقاء الشرط مع اتصاله به و كون الكلام جملة واحدة لا يتم الا باخره فعجيب و قياسه على الاقرار أعجب فان صيغ العقود كلها إذا علقت على الشروط المفسدة يحكم بفسادها و ان تأخر الشرط إجماعا و الاقرار خارج من البين من جهة انه اخبار لا انشاء و للاجماع عليه إذا تقرر ذلك فنقول الذي يقتضيه ظ الرواية ان الكفالة وقعت بصيغة تامة في الموضعين و يعقبها ما ذكر من الاشتراط بدليل قوله رجل تكفل بنفس رجل ثم قسمها إلى القسمين فان التكفل إذا أطلق يحمل على معناه الشرع و انما يتم بذكرلفظ يوجبه و قوله بعده و ان لم يأت به فعليه كذا و كذا اما ان يحمل على كون المكنى عنه هو الحق المكفول لاجله عملا بقرينة مقتضيات الكفالة وح فلا اشكال في الاولى لانه يصير كفيلا ابدا أو ما ذكر بعد الكفالة مناف ثم ان عملنا بمفهوم الشرط فهو ضامن للمال ان لم يأت به إلى الاجل لان مفهومه ان جاء به إلى الاجل فليس عليه مال انه إذا لم يجئ به اليه فعليه المال وح فلا فرق بين الصيغتين لانه حكم في الثانية بهذا الحكم ايضا لانه قال ان بدا بالدراهم فهو لها ضامن من ان لم يأت به إلى الاجل و يكون الاستثناء منقطعا إذا لم يحصل به إخراج لا تحاد الحكم في المسئلتين فكانه بين ان يحكم هكذا ان قدم الدراهم أو اخرها و بقى قوله في الرواية الثانية عليه نفسه و لا شيء عليه من الدراهم ناظرا إلى نفس حكم الكفالة لا إلى ما يترتب عليها عند الاخلال ( بالاحضار )و ان لم يعمل بمفهوم الشرط اشكل الفرق بين المقامين بما تقدم و اما ان يحمل المال الملتزم على ما هو اعم من الحق فيكون على سبيل الحوالة فيلزمه ما التزمه ان لم يأت به في الموضعين باعمال مفهوم الشرط في الاولى و التصريح في الثانية و يناسب هذا الحمل كون الكفالة قد لا يكون غايتها المال كالقصاص و الزوجية على تقدير كون المال مجانسا للمكفول لاجله ينبغى الحكم باحتسابه منه نظر إلى اقتضاء الكفالة ذلك و لو كان مخالفا احتمل رده اليه بالقيمة ( ايضا )و ان لم تكن الكفالة لاجل مال فهو التزام و تبرع محض و إطلاق الرواية يقتضى صحته و على ما قررناه مخالفة الرواية للاصول ليست كثيرة عند إطلاقها و لو خصصناها بالمال المقصود ( و حصل المقص )و ان بقي في عبارة الرواية قصور في البلاغة حيث اتحد الحكم في المسئلتين مع كونه قد ورد بينهما الا انه اسهل من مخالفة الاصول بغير موجب و مع هذا فإثبات الاحكام الخارجة على تقدير العمل بإطلاقها لايخ من بعد لقصور الرواية عن إثبات مثل هذه الاحكام و لقد كنا في سعة من هذا الاختلاف لو اطرحنا أمثال هذه الروايات التي هى من شواذ الاحاد و التوفيق قوله و من أطلق غريما اه لانه غصب اليد المستولية المستحقة من صاحبها فكان عليه إعادتها أو اداء الحق الذي بسببه تثبت اليد عليه و ينبغي ان يكون الحكم هنا كما سلف في الكفيل الممتنع من تسليم المكفول يطالب بالتسليم مع الامكان لا ان يفوض التخيير اليه و حيث يؤخذ منه المال لا رجوع له على الغريم إذا لم يأمره بدفعه اذ لم يحصل من الاطلاق ما يقتضى الرجوع قوله و لو كان قاتلا الخ لا فرق في ذلك بين كون القتل عمدا و غيره إذا القصاص لا يجب الا على المباشر فإذا تعذر استيفاؤه وجبت الدية كما لو هرب القاتل عمدا أو مات ثم ان استمر القاتل هاربا ذهب المال على المخلص و ان تمكن الولى منه وجب عليه رد الدية إلى الغارم و ان لم يقتص من القاتل لانها انما وجبت لمكان الحيلولة و قد زالت و عدم القتل ألان مستندا إلى اختيار المستحق و لو كان تخليص الغريم من يد كفيله و تعذر استيفاء الحق من قصاص أو مال واخذ المال أو الدية من الكفيل كان له الرجوع على الذي خلصه بغير ما ذكر في تخليصه من يد المستحق قوله و لا بد من كون المكفول الخ و هذه الثلثة تشترك في ابهام المكفول فتبطل الكفالة لانه لا يعلم المكفول بعينه ليستحق المطالبة بإحضاره و يزيد الثالث ان كفالة عمرو معلقة على شرط و هو عدم الاتيان بزيد فتبطل من هذا الوجه ايضا و كفالة زيد ليست متعينة لان الكفيل جعل نفسه فيه في فسخه باخصار عمروان اختار فرجع إلى الابهام كالسابق هذا مما لا خلاف فيه قوله إذا احضر الغريم الخ القول بوجب تسلمه قبل الاجل للشيخ بشرط انتفاء الضرر و الاقوى ما اختاره المض من عدم الوجوب لانه التسليم الواجب اذ لم يجب بعد فلا يعتد به و مثله ما لم ( سلمه )في المكان المشروط أو الذي يحمل الاطلاق عليه و ان انتفى الضرر أو كان اسهل لما ذكر قوله و لو سلمه اه المعتبر في التسليم التام الذي لا مانع فيه بوجه كما مر فلا يعتد بالتسليم الممنوع معه من استيفاء الغرض بقاهر و غيره و هو واضح قوله و لو كان محبوسا الخ الفرق بين الحبسين واضح فان الحاكم لا يمنعه من إحضاره و مطالبته بحقه بخلاف الظالم فقد يفرض فيه المنع و لا بد من تقييده بكونه ممنوعا منه فلو كان المكفول له قادرا على تسلمه تاما في حبس الظالم بواسطة صحبته للظالم أو قوته و نحو ذلك فهو كما لم لو يكن محبوسا و انما أطلق المض و الجماعة ذلك بناء على الغالب من تعذر تسلمه تاما كك و حيث يكون في حبس الحاكم ( طالب ؟ )و طلب الحاكم بإحضاره أحضره مجلسه و حكم بينهما فإذا فرغت الحكومة رده إلى الحبس بالحق الاول و لو توجه عليه حق المكفول له يوجب الحبس حبسه بهما و توقف فكه على تخلصه منهما قوله إذا كان المكفول الخ محل الانظار ذلك المقدار بعد مطالبته المكفول بإحضاره لا بمجرد الحول و المراد من الغالب هنا من يعرف موضعه و لم ينقطع خبره فلو لم يعرف الانقطاع خبره لم يكلف الكفيل إحضاره لعدم الامكان فلا شيء عليه لانه لم يكفل المال و لم يقصر في الاحضار و لا فرق في الغائب المعلوم محله بين المتجاوز لمسافة القصر و غيره خلافا لبعض العامة قوله إذا تكفل الخ أطلق المض و جماعة انصراف إطلاق الكفالة إلى بلد العقد لانه المفهوم عند الاطلاق و هذا التعليل يتم لو كان محل العقد بلد المكفول له أو بلد قرار لا ينافى الارادة عرفا فلو كان برية او بلد غربة قصدهما
(211)
مفارقته سريعا بحيث تدل القراين على عدم ارادته اشكل انصرف الاطلاق اليه و قد تقدم الكلام على نظيره في السلم الا انهم لم ينقلوا هنا خلافا و على كل حال فالتعيين أولى و حيث يعين أو يطلق و يحضره في بلد عينه هو أو الشارع و لا يجب تسلمه و ان انتفى الضرر عملا بالشرط و المخالف الشيخ رحمه الله كما مر في الضمان قوله لو اتفقا على الخ لان الكفالة تستدعى ثبوت حق إنكار الكفيل الحق على المكفول اما ان يريد به نفيه ابتداء بحيث لم يكن وقت الكفالة أو يزيد به نفيه ألان بان يكون قد أوفاه و أبرأه المستحق فان كان الاول و هو المراد هنا فالدعوى واجبة إلى صحة الكفالة و فسادها فان شرط صحتها ثبوت حق المكفول له عند المكفول و الكفيل يدع فسادها فلا يلتفت إلى قوله لان القاعدة تقديم مدعى الصحة لكن مع يمينه لايق يكفى في صحتها مجرد الدعوي و ان لم يكن الحق ثابتا و إنكار الكفيل الحق لا يرفع الدعوي فلا يقتضى بطلان الكفالة لانا نقول إنكاره لنفس الدين مع اعترافه بالدعوى و لا يؤثر في سقوط حق الاحضار عنه فلا معنى لانكاره لان غرضه إبطال الكفالة ليسقط عن نفسه وجوب الاحضار و اعترافه بمجرد الدعوي كاف في وجوبه و الغرض من المسألة إنكاره حقا يجوز الكفالة فيكفى فيه احد الامرين الدعوي و ما تضمنه و الحق المنفي في العبارة فكرة تفيد عموم الحق فيشمل الدعوي و على هذا فإذا حلف المكفول له و تعذر على الكفيل إحضار الغريم فهل يجب عليه اداء المال من بينة احتمال و الاقرب عدم الوجوب لان الكفالة انما تستدعى ثبوت الحق لا المال نعم لو أقام المدعى البينة بالحق و أغرم الكفيل لم يرجع به على المكفول لاعترافه ببرائة ذمته و انه مظلوم و ان كان المراد الثاني و هو نفى الحق عن المكفول ألان و ان مرجع قوله إلى سقوط الكفالة عنه ألان و ان كانت قد لزمت ابتداء فالقول قول المكفول له ايضا لاصالة بقاء الحق و سيأتي بقية حكمه قوله إذا تكفل الخ و لو قيل بالبرائة كان حسنا ما حسنه المص حسن لان المقص تسلمه له و قد حصل حتى لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي برء الكفيل لحصول الغرض فإذا سالم احد الكفيلين أولى و هل يشترط مع ذلك تسليمه عنه و عن شريكه ام يكفى الاطلاق بل تسليمه عن نفسه وجهان يأتى مثلهما فيما لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي و مثله يأتى في وجوب قبول المكفول له قبضه عمن لم يسلم اذ لا يجب عليه قبول الحق ممن ليس عليه لو بذله و من حصول الغرض و هو التسليم و ظ إطلاق المص و جماعة ( الاجتزاء )به مط و هو متجه و القول بعدم البرائة للشيخ ( ره )محتجا بتغاير الحقين و لانه لا دليل عليه و هو ضعيف و تظهر الفايدة لو هرب بعد تسليم الاول قوله و لو تكفل اه الفرق بينه و بين السابق واضح فان العقد هنا مع الاثنين بمنزلة عقدين فهو كما لو تكفل لكل واحد منهما على انفراده و كما لو ضمن دينين لشخصين فادى دين أحدهما فانه لا يبرأ من دين الاخر بخلاف السابق فان الغرض من كفالتهما معا إحضاره و قد حصل قوله إذا مات المكفول الخ اما برائته بموته فلان متعلق الكفالة النفس و قد فات بالموت و لان المتبادر من الكفالة انما هو الاحضار في حال الحيوة فيحمل الاطلاق عليه و يمكن الفرق بين ان يكون قد قال في عقد الكفالة كفلت لك حضور بدنه أو حضوره فيجب في الاول إحضاره ميتا ان طلبه منه و الا فلا و يبنى الباقى على ان الانسان ما هو فان كان الهيكل المحسوس فكك و الا فلا الا ان هذا يضعف بانتفاء الفائدة في إحضار الميت هذا كله إذا لم يكن الغرض الشهادة على صورته و الا وجب إحضاره ميتا مط حيث يمكن الشهادة عليه بان لا يكون قد تغير بحيث لا يعرف و لا فرق في ذلك بين كونه قد دفن و عدمه لان ذلك مستثنى من تحريم نبشه قوله و كذا لو جاء اه اى سلم نفسه للمكفول له تسليما تاما فان الكفيل برأ بذلك لحصول الغرض و هو رده إلى المكفول له و لا فرق بين وصوله إلى يده بالكفيل و غيره و قيده في كره بما إذا سلم نفسه عن جهته الكفيل فلو لم يسلم نفسه عن جهته لم يبرء لانه لم يسلمه اليه و لا احد من جهته و أطلق في موضع اخر منها البرائة كما هنا و هو أجود و لو سلمه أجنبي عن الكفيل فكك و لم يكن عنه فالوجهان الا انه في التذكرة جزء هنا بالتفصيل و زاد انه لا يجب على المكفول له قبوله ان يكون التسليم صادرا عن اذن الكفيل محتجا بعدم وجوب قبض الحق الا ممن عليه لكن لو قبل بري الكفيل و فى كل هذه الفروع نظر و إطلاق المص و جماعة يقتضى عدم الفرق و لعله أوجه و كلام التذكرة مختلف و سياقه يقتضى التفريع عند الشافعية و انه لا يرتضيه الا ان عبارته وقعت مختلفة قوله و لو قال الكفيل آه انما كان القول قول المكفول له الاصالة بقاء الحق مع اعتراف الكفيل بثبوته ابتداء لاقتضاء دعوى الابراء ذلك مع عدم البينة للكفيل على الابراء ثم اما ان يحلف المكفول له على بقاء الحق أو يرد اليمين على الكفيل فان حلف بري من دعوى الكفيل و تثبت الكفالة ثم إذا جاء بالمكفول فادعى البرائة ايضا لم يكتف باليمين التي حلفها المكفول له للكفيل بل عليه له يمين اخرى لان هذه الدعوي مستقلة مغايرة لذلك فان دعوى الكفيل انما كانت لبرائة نفسه و ان لزمها بالعرض دعوى براءة المكفول و ان لم يحلف ورد اليمين على الكفيل و هو القسم الذي ذكره المص فخلف الكفيل بري من الكفالة و لا يبرئ المكفول من المال لما ذكرناه من اختلاف الدعويين و لان الانسان لا يبرئ من الحق بيمين غيره نعم إذا حلف المكفول اليمين المردودة برئا معا و ان كان قد حلف المستحق أولا للكفيل على عدم الابراء لسقوط الحق بيمين المكفول فتسقط الكفالة كما لو ادى الحق و كذا لو نكل المكفول عن يمين المكفول فحلف هو برئا معا قوله لو كفل الكفيل اه لما كان ضابط جواز الكفالة ثبوت حق على المكفول و ان لم يكن ما لا صح كفالة الكفيل من كفيل ثان لان الكفيل الاول عليه حق للمكفول له و هو إحضار المكفول الاول و هكذا القول في كفالة كفيل الكفيل و هكذا و هو معنى الترامى ثم يختلف حكم الاحضار فيهم فانه متى احضر الكفيل الاخير مكفوله بري من الكفالة خاصة و بقى عليه مكفوله إحضار من كفله و هكذا و لو احضر الكفيل الاول مكفولة بري الجميع لانهم فرعه و ان احضر الكفيل الثاني الكفيل الاول بري هو و يرى من بعده من الكفلاء و هكذا و لو ابرئ المكفول له الاول غريمه المكفول الاول و هو الاصيل برؤا اجمع لزوال الكفالة بسقوط الحق و لو ابرء غيره من كفالته اى أسقط عنه حق الكفالة بري من بعده دون من قبله و متى مات واحد منهم بري من كان فرعا له فيموت من عليه الحق يبرؤون جميعا و بموت الكفيل الاول يبرأ من بعده و بموت الثاني يبرء الثالث و من بعده دون من قبله و هكذا موت الثالث يبرأ من بعده و لا يبرء الاولان و قد تقدم في الضمان و الحوالة ورود الترامى و الدور فيهما اما الكفالة فلا يصح دورها و ان صح تراميها لان حضور المكفول الاول يوجب براءة من كفله و ان تعدد فلا معنى لمطالبته بإحضار من كفله قوله لا يصح كفالة اه القايل بعدم صحته كفالة احد للمكاتب الشيخ ( ره )بناء على اصله المتكرر من جواز الكتابة المشروطة من قبله فلا يتعين عليه اداء مال الكتابة فلا تصح كفالته لان الغرض منها حضوره لاداء ما عليه و قد تقدم ما يدل على الصحة و يزيد هنا انه اما عبد او مديون و كلاهما مجوز للكفالة و موجب للاحضار و قد عرفت ان الخلاف في المشروطة خاصة و ان أطلق في جميع المواضع قوله و لو كفل اه الاصل في الكفالة ان يتعلق بذات المكفول بان يقول كفلت لك فلانا و انا كفيل به أو بإحضاره لان الغرض الذاتي منها إحضاره حيث يطلبه المكفول له و فى حكم ذاته نفسه و بدنه لانها بمعنى واحد في العرف العام و ان اختلفت في الحقيقة تحقيقا و اما الوجه و الراس فالمراد منهما بحسب الوضع الجزء المخصوص منه الا انهما قد يطلقان عرفا على الجملة فيقال يبقى رأسه و وجهه و نحو ذلك و يراد ذاته و جملته و قد أطلق المص الحكم بصحة الكفالة حيث تعلق بهما حملا على المتعارف و الحق بهما العلامة الكبد و القلب و كل عضو لا تبقي الحيوة بدونه و الجزء الشايع فيه كثلثه و ربعه الا انه لا يمكن إحضار المكفول الا بإحضاره كله و في الكل نظر اما الاول فان العضوين المذكورين و ان كانا يطلقان على الجملة الا ان إطلاقهما على نفسهما خاصة ايضا شائع متعارف ان لم يكن أشهر و حمل اللفظ المحتلم للمعنيين على الوجه المصحح مع الشك في حصول الشرط و أصالة البرائة من لوازم العقد واضح نعم لو صرح بإرادة الجملة من الجزئين اتجهت الصحة كارادة احد معنيى المشترك كما انه لو قصد الجزء بعينه لم يكن الحكم كالجملة قطعا بل كالجزء الذي لا يمكن الحيوة بدونه و بالجملة فالكلام عند الاطلاق و عدم قرينة تدل على أحدهما فعند ذلك يصح تعليل الصحة بانه قد يعبر بذلك عن الجملة و اما الثاني فهو الاجزاء التي لا يعيش بدونها و ما في حكمها فلان إحضاره و ان كان ممكن بدونها الا ان ذلك لا يقتضى صحة العقد لان المطلوب من الكفالة هو المجموع أو ما يطلق عليه كما في السابق على تقدير ثبوته اما إذا تعلق ببعضه فلا دليل على صحته وه ان توقف إحضار الجزء المكفول على الثاني لان الكلام ليس في مجرد إحضاره بل في إحضاره على وجه الكفالة الصحيحة فوجوب إحضار ما لا يتعلق به الكفالة مترتب على صحة كفالة الجزء الذي
(212)
17 كتاب الصلح
تعلقت به و ذلك الجزء ليس هو المطلوب شرعا بل الجملة فلا يتم التعليل و لا إثبات الاحكام الشرعية الملقاة من الشرع بمثل هذه المناسبات و لو جاز إطلاق هذه الاجزاء على الجملة مجازا لم يكن ذلك كافيا لكونه متعارف مع ان في المتعارف ما قد سمعت وح فالقول بعدم الصحة أوضح و اما الجزء الذي يبقى الحيوة بعد زواله و لا يطلق عليه اسم الجملة كاليد و الرجل فعدم الصحة فيه اشد وضوحا كما جزم به المص و استشكل فيه في القواعد مما ذكر و من عدم إمكان إحضاره على حالته بدون الجملة فكان كالراس و القلب و لا يبعد القول بالصحة فيه من يقول بها فيما سبق و ان كان الحكم فيه اضعف كتاب الصلح قوله و هو عقد الخ الاصل في عقد الصلح انه موضوع لقطع التجاذب و التنازع بين المتخاصمين قال الله تعالى و ان إمرأة خافت من بعلها نشوزا أو اعراضا فلا جناح عليهما ان يصلحا بينهما صلحا و قال الله تعالى و ان طائفتان من المؤمنين اقتتلوه فاصلحوا بينهما لكنه عندنا قد صار عقدا مستقلا بنفسه لا يتوقف على سبق خصومة بل لو وقع ابتداء على عين بعوض معلوم كان كالبيع في افادة نقل الملك و على منفعته كان كالاجارة إلى ذلك من احكامه لاطلاق النصوص بجوازه من تقييد بالخصومة كقول النبي صلى الله عليه و آله الصلح جايز من المسلمين الا صلحا احل حراما أو حرم حلالا و قول الص ( ع )الصلح جايز بين الناس و الاصل في العقود الصحة و للامر بالوفاء بها و هذا من الجملة فان قيل مقتضى قول المض كغيره انه شرع لقطع التجاذب اشتراطه لسبق خصومة كما يقوله بعض العامة ألان القاطع للتجاذب مسبوق به قلنا لا يلزم من كون أصل شرعيته لذلك ثبوته في كل فرد من افراده كما اشرنا اليه سابقا من ان القواعد الحكمية لا يجب اطرادها في كل فرد كالقصر في السفر فان الاصل فيه وجود المشقة بدونه فيثبت مع عدمها في كثير من افراده خصوصا مع وجود النصوص المتناولة بإطلاقها أو عمومها لما لا نزاع فيه فان قيل السفر إلى المسافة مظنة المشقة و القصر تابع لها بخلاف الصلح فانه لم يعلق بما هو مظنة التجاذب بل اجريتموه فيما لا تعلق له بالمنازعة أصلا قلنا الموجب لاثبات الصلح و شرعيته امران كما قد عرفت سابقا أحدهما يدل على انه موضوع لقطع التنازع من ان يدل على انحصاره فيه و الاخر يدل بإطلاقه على جوازه مط فيجوز ح ان يكون أصل شرعيته لقطع التنازع مع عدم انحصاره فيه لما دل عليه باقى الادلة فمرجع الامر إلى ان الاصل فيه ذلك الحكم لكنه تعدى إلى غيره بالدليل كما ان الاصل في القصر كان السفر و الخوف معا تخفيفا على المكلف كما دلت عليه الاية ثم تعدى إلى ما لا خوف فيه و لا مشقة بل إلى سفر فيه ايضا على بعض الوجوه كالموتحل و الغريق و نحوهما و كالفسخ بالعيب الذي هو نقصان في الخلقة لانه مظنة نقصان القيمة ثم عدى إلى ما لا نقصان معه بل إلى ما فيه زيادة كالحصى إلى ذلك من الاحكام و بالجملة فالمرجع في ثبات الحكم الشرعي إلى الدليل الدال عليه لا إلى الحكمة التي شرع لاجلها و هو أعم من موضع النزاع قوله و ليس فرعا الخ نبه بذلك على خلاف الشيخ في ظ حيث قال انه فرع على عقود خمسة و هو مذهب الشافعي فجعله فرع البيع ( كما )إذا افاد نقل الملك بعوض معلوم و فرع الاجارة إذا وقع على منفعة مقدرة بمدة معلومة بعضو معلوم و فرع الهبة ( إذا )تضمن ملك العين بغير عوض و فرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغير عوض و فرع الابراء إذا تضمن إسقاط دين أو بعضه و نبه بقوله و ان افاد فايدة على ان افادة عقد اخر لا تقتضي كونه من افراده مع دلالة الدليل على استقلاله بنفسه كغيره من العقود فعلى المختار هو عقد لازم لدخوله في عموم الامر و على قول الشيخ يلحقه حكم ما الحق به من العقود في ذلك الفرد الذي الحق به فيه قوله و يصح مع الاقرار اه هذا عندنا موضع وفاق و لاطلاق النصوص الدالة عليه و نبه بذلك على خلاف الشافعي حيث منعه من الانكار نظرا إلى انه عارض على ما لم يثبت له فلم يصح المعاوضة كما لو باع مال غيره و نحن نمنع بطلان المعاوضة على ما لم يثبت بالصلح فانه عن المتنازع و الفرق بينه و بين البيع ظ فان ذلك تصرف في مال الغير بغير اذنه بخلافه هنا و لان مبنى شرعيته عندنا و عنده على قطع التنازع و هو شامل للحالين و صورة الصلح مع الاقرار ظ و اما مع الانكار فبان يدعى شخص على غيره دينا أو عينا فينكر المدعى عليه فيصالحه على مال اخر أو على بعض المدعى به لو على ذلك من منفعة و غيرها و المراد بصحة الصلح مع الانكار صحته بحسب الظ و اما بحسب نفس الامر فلا يستبيح كل منهما ما وصل اليه بالصلح و هو محق فإذا أنكر المدعى عليه المدعى ( به )ظاهرا و صولح على قدر بعض ما عليه في الواقع أو ببعض العين أو بمال اخر لم يستبيح المنكر ما بقي له من مال المدعى عينا و دينا حتى لو كان قد صالح عن العين بمال اخر فهي بأجمعها في يده مغصوبة و لا يستثنى له منها مقدار ما دفع لعدم صحة المعاوضة في نفس الامر و كذا لو انعكس و كان المدعى مبطلا في نفس الامر و كذا لو انعكس و كان المدعى لم يستبيح ما صولح به من عين و دين و انما حكمهم بالصحة بحسب ظ الشرع لاشتباه المحق المبطل لان هذا كله أكل مال بالباطل و انما صالح الحق المبطل دفعا لدعواه الكاذبة و قد يكون استدفع بالصلح ضررا عن نفسه أو ماله و مثل هذا لا يعد تراض يبيح أكل مال الغير نعم لو كانت الدعوي مستندة إلى قرينة تجوزها كما لو وجد المدعى بخط مورثه ان له حقا على احد أو شهد له من لا يثبت بشهادته الحق و لم يكن المدعى عالما بالحال و توجهت له اليمين على المنكر فصالحه على إسقاطها بمال أو على قطع المنازعة فالمتجه صحة الصلح في نفس الامر لان اليمين حق يصح الصلح على إسقاطها و مثله ما لو توجهت الدعوي بالتهمة حيث يتوجه اليمين على المنكر و لا يمكن ردها قوله الا ما احل الخ هذا لفظ الحديث النبوي و فسر تحليل الحرام بالصلح على استرقاق حر أو استباحته بضع لا سبب لاباحته غيره أو ليشربا أو أحدهما الخمر و نحو ذلك و تحريم الحلال بأن لا يطأ أحدهما حليلته أولا ينتفع بماله و نحو ذلك و الاستثناء على هذا متصل لان الصلح على مثل هذه باطل ظاهرا و باطنا و فسره ؟ ( صلح )المنكر على بعض المدعى أو منفعته أو بدله مع كون أحدهما عالما ببطلان الدعوي كما سبق تحريره و الاستثناء عليه يكون منقطعا للحكم بصحته ظاهرا و انما هو فاسد في نفس الامر و الحكم الصحة و البطلان انما يطلق على ما هو الظ و يمكن كونه متصلا نظرا إلى بطلانه في نفس الامر و هذا المثال يصلح للامرين معا فانه محلل للحرام بالنسبة إلى الكاذب و محرم للحلال بالنسبة إلى المحق قوله و كذا يصح الخ الحكم مع علمهما به واضح من حيث صحة العقد لارتفاع الجهالة و يبقى في المبطل بمنازعته ما سلف و اما مع جهلهما بمقداره بحيث يعذر عليهما علمه فعندنا انه جايز ايضا و هو مروى في الصحيح عن الباقر ( ع )و الصادق ( ع )انهما قالا في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه لا يدرى كل واحد منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لصاحبه لك ما عندك ولي ما عندي فقال لا بأس بذلك و لان الحاجة تمس إلى تحصيل البرائة مع الجهل و لا وجه الا الصلح و لو كان أحدهما عالما به دون الاخر فان كان الجاهل المستحق لم يصح الصلح في نفس الامر الا ان يعلمه بالقدر أو يكون المصالح به قدر حقه مع كونه متعين و مع ذلك فالعبرة بوصول الحق لا بالصلح و قد روى أبو حمزة عن ابى الحسن ( ع )في يهودى أو نصرانى كان له عند السائل أربعة آلاف درهم و مات صالح ورثته و لا اعلمهم كم كان قال لا يجوز حتى يخبرهم نعم لو رضى صاحب الحق باطنا بالصلح بذلك القدر و لو علم قدر حقه فح يصح الصلح لحصول الرضاء الباطنى قطع به في كرة و لو انعكس الفرض بان كان المستحق عالما بالقدر و الغريم جاهلا و يريد التخلص منه لم يصح الصلح بزيادة عن الحق بل بقدره فيما دون عكس الاول و اعلم ان تقييد الاقسام بكون المصالح عليه متنازعان فيه لازم بل الحكم ات في مطلق التصالح و ان لم يكن بمنازعة مع علمهما بما يتصالحان عليه و جهلهما به كوارث تعذر علمه بمقدار التعذر المكيال و الميزان و مست الحاجة إلى نقل الملك فالأَقرب جوازه و هو خيرة الدروس قوله و هو لازم اه هذا المبني على سلف من كونه أصلا بنفسه فيكون لازما لعموم الامر بالايفاء بالعقود المقتضى لذلك الا ما أخرجه دليل خارجى و يجئ على قول الشيخ انه جايز في بعض موارده كما إذا كان فرع العارية أو الهبة على بعض الوجوه أو السكنى كك كما إذا لم يقيد بوقت و بالجملة فانه عنده يلحقهم حكم ما افاد فايدته من تلك العقود قوله الا ان يتفقان بمعنى دخول الاقالة فيه كما يدخل في البيع فإذا اتفقا على التقابل و اوقعا صيغة الفسخ فإطلاق استثناء اتفاقهما على فسخه و من لزومه محمول على ما ذكرناه لا انهما إذا اتفقا عليه صار العقد جايزا بل في قوته حيث ان امره بيدهما كما ان البيع اللازم لا يطلق عليه اسم الجواز باتفاقهما على التقابل قوله و إذا اصطلح اه هذا إذا كان عند انتهاء الشركة و ارادة فسخها لتكون الزيادة مع من هى معه بمنزلة الهبة و الخسران على من هو عليه بمنزلة الابراء اما قبله فلا لمنافاته وضع الشركة شرعا و المستند
(213)
صحيحة ابى الصباح عن الص ( ع )في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه ربحا و كان من المال دين و عين و قال أحدهما لصاحبه أعطني راس المال و الربح لك و ما نوى عليك فقال لا بأس إذا شرط و هذا الخبر شعر بما شرطناه من كون الشرط عند الانتهاء لا كما أطلق المض قوله و لو كان معهما درهمان الخ المراد بكونهما معهما كونهما تحت يد هما ليتساويا في الدعوي اذ لو كانا في يد مدعى الدرهمين لقدم قوله فيهما بيمينه و لو كانا في يد مدعى الدرهم لقدم فيه بيمينه و اما إذا كانا تحت يديهما فانه يقتضى لمدعيهما بدرهم لعدم منازعة الاخر فيه و يتساويان في الدرهم الاخر ان كل واحد منهما صاحب يد و دعوى لجميعه فيقسم بينهما و المستند مع ذلك رواية عبد الله بن المغيرة عن غير واحد عن الص ( ع )قال في س و يشكل إذا ادعى الثاني النصف مشاعا فانه يقوى القسمة نصفين و يحلف الثاني للاول و كذا في كل مشاع قال و لم يذكر الاصحاب هنا يمينا و ذكروها اى المسألة في باب الصلح فجاز ان يكون ذلك الصلح قهريا و جاز ان يكون اختيارا فان امتنعا فاليمين مع ان العلامة قال في كرة و الاقرب انه لا بد من اليمين فيحلف كل منهما على استحقاق نصف الاخر الذي تصادمت دعواهما فيه و هو ما في يده فمن نكل منهما قضى به للاخر و لو نكلا معا أو حلفا معا قسم بينهما نصفين و ما قربه حسن لعموم و اليمين على من أنكر قوله و كذا لو أودعه الخ اى تلف بغير تفريط لينحصر حقهما في الدرهمين الباقيين و إلحاق هذه بالسابقة هو المش بين الاصحاب و مستنده رواية السكوني عن الص ( ع )و يشكل الحكم مع ضعف المستند بان التالف لا يحتمل كونه منهما بل من أحدهما خاصة لامتناع الاشاعة هنا و الموافق للقواعد الشرعية هنا القول بالقرعة و مال اليه في س الا انه تحاشى عن مخالفة الاصحاب و مقتضى الرواية انه يقسم كك و ان لم يتصادم دعواهما في الدينار و انه لا يمين و كذا لم يذكر الاصحاب هنا يمينا بناء على كون الحكم المذكور قهريا كما ذكر في س في المسألة السابقة و ربما امتنعت اليمين هنا إذا لم يعمل كل منهما يعين حقه و لو كان بدل الدراهم مال يمتزج اجزاؤه بحيث لا يتميز و هو متساويها كالحنطة و الشعير و كان لاحدهما قفيزان مثلا و للاخر قفيز و تلف قفيز بعد امتزاجهما بغير اختياره فالتألف على نسبته المالين و كذا الباقى فيكون لصاحب القفيزين قفيز و ثلث و للاخر ثلثا قفيز و الفرق ان الذاهب هنا عليهما معا بخلاف الدراهم لانه حق لاحدهما خاصة قطعا قوله و لو كان لواحد ثوب اه هذا الحكم كالسابق مش بين الاصحاب و مستنده رواية اسحق بن عمار عن الصادق ( ع )انه قال في ثوبين أحدهما بعشرين و الاخر بالثلثين فاشتبها يباعان فيعطى صاحب الثلثين ثلثة أخماس الثمن و الاخر خمسا الثمن و ان خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه و المض عمل بمقضى الرواية من تصرف و قبله الشيخ و جماعة و فصل العلامة فقال ان أمكن بيعهما منفردين وجب ثم ان تساويا فلكل واحد ثمن ثوب و لا اشكال و ان اختلفا فالأَكثر لصاحبه و كذا الاقل بناء على الغالب و ان أمكن خلافه الا انه نادر لا اثر له شرعا و ان لم يكن صار كالمال المشترك شركة إجبارية كما لو امتزج الطعامان فيقسم الثمن على راس المال و عليه تنزل ( للرواية و انكر ابن إدريس )ذلك كله و حكم بالقرعة لانها لكل امر ملتبس و هو هنا حاصل و هو أوجه من الجميع لو لا مخالفة المش و ظ النص مع انه قضيته في واقعة يمكن قصره عليها و الرجوع إلى الاصول الشرعية و ما ذكره المض من البناء على الغالب ليس أولى من القرعة لانها دليل شرعي على هذا الموارد و من الجايز اختلاف الاثمان و القيم بالزيادة و النقصان لاختلاف الناس بالمساهلة و المماكسة و على تقدير العمل بالرواية يقصر حكمها على موردها و لا يتعدى إلى الثياب المتعددة و لا إلى غيرها من الامتعة و الاثمان مع احتماله لتساوى الطريق و استقرب في س القرعة في مورد النص و هو حسن و لو قيل به فيه كما اختاره ابن إدريس كان حسنا ايضا قوله و إذا بان احد العوضين اه المراد به المعين في العقد لانه المتبادر من العوض في المعاوضة فلو كان مطلقا رجع ببدله كالبيع و لو ظهر فيه عيب فله الفسخ و في تخييره بينه و بين الارش وجه و لو ظهر غبن لا يتسامح بمثله ففى ثبوت الخيار وجهان أجودهما ذلك دفعا للاضرار و ان لم يحكم بالفرعية و هو خيرة الدروس و قد تقدم في خيار العيب من البيع انه لا نص عليه بالخصوص فيمكن استفادته هنا كما استفيد هنا من الادلة العامة قوله و يصح الصلح اه حيث كان الصلح مفيدا لفايدة العقود المتقدمة و متعلق بعضها العين و بعضها المنفعة لم يمنع من صحة ما ذكر هنا و لا يختص هنا جوازه بما ذكر بل لو صالح على مثل إسقاط خيار أو على حق أولوية في تحجير و سوق و مسجد صح ايضا للعموم قوله و لو صالحه الخ الخلاف في ذلك مع الشيخ حيث جعله فرعا على البيع في نقل الاعيان بعضو فيلحقه حكمه و لو كان العوضان من الاثمان لحقه حكم الصرف من اشتراط التقابض في المجلس و لما كان الاصح استقلاله بنفسه لم يترتب عليه حكم البيع هنا لاختصاص حكم الصرف به هذا من حيث الصرف اما من حيث الربا فان الاقوى ثبوته في كل معاوضة و الصلح أحدهما فلا بد من استثنائه من قوله على دراهم بدراهم قوله و لو أتلف على رجل اه هذا انما يتم على القول بضمان القيمي بمثله ليكون الثابت في الذمة ثوبا و يكون هو متعلق الصلح اما على القول الاصح من ضمانه بقيمته فاللام لذمة التلف انما هو الدرهم فيستلزم الصلح عليه بدرهمين الرباء فيبطل و هو الاقوى قوله و لو ادعى اه الخلاف هذا مع الشيخ كما تقدم حيث جعله مع كون متعلقة المنفعة بغير عوض فرع العارية فيلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه و الاقوى عدمه للزومه و اصالته و انما قيد المض بإنكار من هى في يده مع جواز الصلح مع الاقرار و الانكار ليتصور كون الصلح المذكور عارية عند الشيخ لانه إباحة منفعة بغير عوض اما لو اقر له بهما فان الصلح و ان جاز الا ان المنفعة تقابلها عوض و هي العين فلا يتحقق العارية مع ان الشافعي لما شرط في صحة الصلح الاقرار و جعلت فرعا على العقود الخمسة مثل العارية بما ذكر هنا مع كون المدعى عليه مقرا بها و وجهه ان العوضين من واحد فكان الحكم راجعا إلى العارية قوله و لو ادعى اثنان دارا في يد ثالث بسبب موجب للشركة كالميراث فصدق المدعى عليه أحدهما و صالحه على ذلك النصف بعوض الخ إذا اتفق المدعيان على كون سبب ملكهما مقتضيا للشركة فإقرار المتشبث لاحدهما مقتض لتشاركهما فيما اقربه و ان لم يصدقهما على السبب الذي ادعيا به لان مقتضى السبب كالميراث و ذلك لاتفاقهما على ان البعض كالكل يستوى ملكهما فيه فيمتنع استحقاق المقر له النصف دون الاخر كما ان الفايت يكون ذاهبا عليهما بمقتضى إقرارهما الحاصل ان اشتراكهما في المقر به تثبت من جهة اعترافهما بما يوجب الشركة لا من جهة الاقرار فلا يؤثر فيه تخصيص المقر أحدهما بالملك وح فإذا صالح المقر له المتشبث على النصف المقر به فان كان الصلح باذن شريكه صح في جميعه بجميع العوض و الا ففى صحة حصته المصالح خاصه بنسبتها من العوض و بقى باقى النصف ملكا للشريك الاخر قوله اما لو ادعى اه كما لو ادعى أحدهما النصف بسبب الارث مثلا و الاخر بالشراء فان ملك أحدهما لا يستلزم ملك الاخر فلا يقتضى الاقرار لاحدهما بما يدعيه مشاركة الاخر إياه و مثله ما لو ادعى كل منهما انه اشترى النصف من تقييد بالمعية نعم لو قالا اشتريناها معا أو اتهبناها وح قبضناها معا و نحو ذلك فقد قرب في التذكرة ان الحكم فيه كالأَول لاعتراف المقر بان السبب المقتضى لتملكه قد اقتضى تملك الاخر و يحتمل العدم لان نقل الملك لاثنين بهذا الوجه بمنزلة الصفقتين هذا تقرير ما ذكره المص و جماعة في القسمين و فيه بحث لان هذا لا يتم الاعلى القول بتنزيل البيع و الصلح على الاشاعة كالاقرار و هم لا يقولون به بل يحملون إطلاقه على ملك البايع و المصالح حتى لو باع ابتداء مالك المنصف نصف العين مط انصرف إلى نصيبه و وجهوه بان اللفظ من حيث هو و ان تساوت نسبته إلى النصفين الا انه من خارج قد يرجح انصرافه إلى النصف المملوك للبايع نظرا إلى ان إطلاق البيع انما يحمل على المتعارف في الاستعمال و هو البيع الذي ترتب عليه انتقال الملك بفعل المتعاقدين و لا يجرى ذلك الا في المملوك بخلاف الاقرار فانه اخبار عن ملك الغير بشيء فيستوى فيه ما هو ملكه و ملك غيره وح فاللازم هنا ان ينصرف الصلح إلى نصيب المقر له خاصة فيصح في جميع الحصة بجميع العوض و يبقى المنازعة بين الاخر و المتشبث هذا ان وقع الصلح على النصف مط أو النصف الذي هو ملك المقر له اما لو وقع على النصف الذي اقربه التشبث توجه قول الجماعة لان الاقرار منزل على الاشاعة و الصلح وقع على المقر به فيكون تابعا فيها و على هذا ينبغى حمل كلامهم لئلا ينافى ما ذكروه من القاعدة التي ذكرناها و هذا توجيه حسن لم ينبهوا عليه و انما ذكر الشهيد في بعض تحقيقاته احتمال انصراف الصلح إلى حصة المقر له من مشاركة الاخر مط و تبعه عليه الشيخ على و ربما فرق في مسألة الارث بين كون الصلح قبل قبض التركة و بعده لان الحاصل منها قبل القبض هو المحسوب تركه بالنسبة إلى الورثة و التالف لا يحسب عليهم و كان لم يكن و امتناع
(214)
الوصول اليه كتلفه في هذا الحكم و هذا الفرق انما يتم فيما لو قبض احد الوارثين شيئا من اعيان التركة أو باعه اما الصلح فيبنى على ما لو صالح احد الشريكين في الدين على حصة فيه فهل يختص ام لا و الظ الاختصاص لان الذاهب لا يخرج عن كونه حقا له و الصلح لم يقع على عين خاصة حتى يشتركا في عوضها انما وقع على حقه و هو امر يمكن نقله بعوض و غير عوض فالبحث السابق ات في مسألة الارث قبل القبض و بعده و ما ذكرناه يعلم حكم المدعى المذكور الذي قد صولح على بعضه لو كان دينا فان قبض عوض الصلح فيه يكون كقبض احد الشريكين في الدين حصته بالصلح و قد تقدم الكلام فيه في باب القرض و يأتي فيه في كتاب الشركة مزيدا بحث قوله و لو ادعى عليه اه كالقول بالمنع للشيخ محتجا بجهالة الماء و الجواز أقوى مع ضبطه بمدة معلومة و مثله ما لو كان الماء معوضا مع ان الشيخ جوز بيع ماء العين و البئر بيع جزء مشاع منه و جوز جعله عوضا للصلح و يمكن ان يكون منعه من الصلح على السقي المذكور مط كما يدل عليه الاطلاق و الماء فيه مجهولا لا يدخل في احد الاقسام لانه لم يستحق جميع الماء و لا بعضا منه معينا انما استحق سقيا لا يعرف قدره و لا مدة انتهائه و من ثم شرطنا في الجواز ضبط المدة و هو لم يصرح بالمنع ح و لو تعلق الصلح بسقيه دائما لم تبعد الصحة لان جهالة مثل ذلك يتسامح فيها في باب الصلح قوله اما لو صالحه اه المراد بعلم الموضع الذي يجزى منه ان يقدر مجراه طولا و عرضا ليرتفع الجهالة عن المحل المصالح عليه و لا يعتبر تعيين العمق لان من ملك شيئا ملك قراره لا تخوم الارض و لا فرق في صحة ذلك بين جعله عوضا بعد المنازعة و بين إيقاعه ابتداء و قد أطلق المص و غيره حكم المأمن ان يشترطوا مشاهدته ليرتفع الغرور و لا بأس باعتباره لاختلاف الاغراض بقلته و كثرته و لو كان ماء مطر اختلف بكبر محله و صغره فمعرفته يكون بمعرفة محله و حيث يقع السطح أو يحتاج الساقية إلى إصلاح وجب على المالك الاصلاح لتوقف الحق عليه و ليس على المصالح عدد قوله و إذا قال المدعى الخ اشار بالتعليل إلى الرد على بعض العامة حيث زعم ان الصلح لا يصح الا مع الاقرار و فرع عليه ان المدعى عليه قبل الاقرار لو قال صالحني على العين التي ادعيتها يكون ذلك منه اقرارا لانه طلب فيه التمليك و ذلك يتضمن الاعتراف بالملك فصار كما لو قال ملكنى و لما كان عندنا الاصل ممنوعا لجواز الصلح مع الاقرار و الانكار لم يكن طلبه اقرارا قوله اما لو قال الخ لانه صريح في التماس التمليك و هو ينافى كونه ملكا له لاستحالة تحصيل الحاصل و لا شبهة في كونه اقرارا بعدم ملك المقر و كونه ملكا لغيره في الجملة اما كونه ملكا لمن طلب منه البيع و التمليك ففيه نظر من كونه اعم من ملكه اذ قد يكون وكيلا و إذا احتمل اللفظ الامرين لم يحصل المقتضى للملك الذي كان منتفيا لاصالة عدمه و بالجملة فمرجع الاقرار إلى كونه مالكا للبيع لا مالكا للمبيع لانه اخص فلا يدل عليه العامة نعم لو اقترن بذلك كون المطلوب بيعه تحت يد المخاطب ترجح جانب ملكه لدلالة اليد على الملكية و الاصل عدم مالك اخر و قد نبه لذلك العلامة في المخ و الشهيد في الدروس و هو قوى و يتفرع عليه ما لو عاد اقربه لاخر ثبت له و لم يغرم للاول اذ لم يحكم له به قوله يجوز إخراج الخ الروشن و الجناح يشتركان في إخراج خشب من حايط المالك إلى الطريق بحيث لا يصل إلى الجدار المقابل و يبنى عليها و لو وصلت فهو الساباط و ربما فرق بينهما بان الاجنحة ينضم إليها مع ما ذكر ان يوضع لها اعمدة من الطريق و المرجع في التضرر و عدمه إلى العرف و يعتبر في المادة بما يليق بتلك الطريق عادة فان كانت ما يمر عليها الفرسان اعتبر ارتفاع ذلك بقدر لا يصدم الرمح على وضعه ما لا عادة و اعتبر في التذكرة مروره ناصبا رمحه لانه قد يزدحم الفرسان فيحتاج إلى نصب الرماح و نفاه في الدروس لندوره و لامكان اجتماعهم مع امالته على وجه لا يبلغهم و هو أقوى و ان كانت مما تمر فيها الابل اعتبر فيها مروره محملا و مركوبا و على ظهره محملا ان أمكن مرور مثل ذلك عادة و هكذا يعتبر ما يجرى العادة بمروره على تلك الطريق و تقييده بتضرر المادة يدل بمفهومه على عدم اعتبار تضرر غيرهم كما لو تضرر جاره بالاشراف عليه فانه لا يمنع لاجله كما لا يمنع لو كان وضعه في ملكه و استلزم الاشراف عليه خلافا للتذكرة حيث الحق الاولى بتضرر المادة و فرق بينه و بين وضعه في ملكه بان الروشن في الطريق مشروط بعدم التضرر لان الهوى ليس ملكه بخلاف الموضوع في ملكه لان التصرف في ملكه كيف شاء و ان استلزم الاشراف على الجار أو الظلمة عليه و انما يمنع من الاشراف لا من التعلية المقتضية لامكانه قال و لست أعرف في هذه المسألة بالخصوصية نصا من الخاصة و لا من العامة و انما صرت إلى ما قلت عن اجتهاد و فيه نظر لان المعتبر في الموضوع في الطريق عدم الاضرار بغيرهم فلا دليل على المنع منه بل قد تقدم انه لا يمنع مما يضر بغير من يعتاد سلوكه خاصة فضلا عن المادة و الجار خارج عن ذلك كله فلا وجه للمنع مما يقتضى اضراره كما لو أحدث بناء في مباح يقابله و استلزم الاشراف عليه و كلام العلامة و غيره حيث قيدوا الضرر بالمارة دليل عليه و انما عمم هو الضرر في فرعه خاصة قوله و لو عارض اه نبه بالاصح على خلاف الشيخ حيث شرط في جواز وضعه عدم معارضته احد من المسلمين له لانه حق لجميع المسلمين فيمنع بمعارضة واحد منهم له فيه و لانه لو سقط منه شيء ضمن به بلا خلاف و هو يدل على عدم جوازه الا بشرط الضمان و لانه لا يملك القرار و انما يملك الهوى فلما لك القرار المعارضة و هو مذهب ابي حنيفة ايضا و أجيب بان الغرض عدم التضرر به للمارة فالمانع منهم معاند و من غيرهم لاحق له و لاتفاق الناس عليه في جميع الاعصار و الامصار من نكير و سقيفة بني ساعدة و بني النجار أشهر من الشمس في رابعة النهار و قد كانت بالمدينة زمن النبي صلى الله عليه و آله و يدخل في عدم اعتبار معارضة المسلم جاره فليس له منعه ليخرج هواء و ليكون الهواء بينهما بل أيهما سبق استحق للاخر إخراج روشن فيما بقي من الهواء أو ليس للاول منعه و ان استلزم الاشراف عليه الاعلى الفرع السابق و كذا يجوز للثاني الاخراج فوقه و تحته إذا لم يضر به وحده في العلوان لا يضر بالمار في الاول ان لم يكن له سقف أو على سقفه ان كان و لو أظلم الطريق بوضع الثاني ازيل خاصة و ان كان لكل واحد اثرا في الظلمة لان الضرر انما حصل بالثاني و ان كان لو لا الاول لم يحصل قوله و لو كانت الخ وجوب ازالتها لا يختص بواضعها و ان كان الامر فيه اكد لكونه ( غاصيا )فان ازالتها رفع لمنكر فيجب على كل قادر المعاونة عليه بالقول و الفعل و يأثم تارك السعي مع قدرته كما في كل منكر قوله و لو أظلم بها الخ القائل بذلك الشيخ في المبط و موضع الخلاف ما إذا لم يذهب الضياء بالكلية و الا منع إجماعا و الضباط فيما عداه حصول التضرر بالمارة و لو لضعف البصر لان جواز وضعه مشروط بعدم ضرر المارة و على هذا فالمنع انما توجه إلى إطلاق الشيخ عدم تأثير الظلمة لا إلى وجودها مط و لا فرق في التضرر بين وقوعه ليلا و نهارا قوله و يجوز فتح الخ اى في الطريق النافذة لان المسلمين فيها شرع فيجوز احداث الابواب إليها لمجاورها سواء كان لتلك الدار باب اخر إليها ام إلى غيرها من الطرق النافذة أو المرفوعة و لا يقدح في ذلك صيرورة المرفوعة نافذة بسبب الباب المفتوح المتصل بالنافذة لان ذلك يوجب نفوذ داره لا نفوذ الطريق اذ ليس لاحد دخول داره الا باذنه فلا يتحقق نفوذ الطريق قوله اما الطرق اه الطريق المرفوع ملك لاربابه كساير أملاكهم فيكون كالمال المشترك لا يصح لاحد من أربابه التصرف فيه الا باذن الباقين سواء كان التصرف باحداث الباب و الساباط و الروشن ام غيرها و سواء اضر بهم ام لم يضر و كذا لا يجوز ذلك لغير أربابه بطريق أولى و نبه بقوله سواء كان مضرا أو لم يكن على خلاف بعض العامة حيث جوز لاهل السكة احداث ذلك إذا لم يضر بالمارة و المراد بالمرفوعة المسدودة التي لا ينتهى إلى طريق اخر و لا مباح بل إلى ملك الغير و باربابها من له باب نافذة إليها دون من تلاصق داره و يكون حايط إليها من نفوذ و ما يترتب على ملكهم لها جواز سدها عن السكة و الانتفاع بها كغيرها من أملاكهم مع ( اتفاقهم )على ذلك و لو اختلفوا لم يكن لمن اراده ذلك و انما يجوز ذلك إذا لم يكن فيها مسجدا و رباط أو مطهرة موقوفة على العموم قديمة أو حديثة فانه ح لا يجوز لهم المنع من الممر إليها و لا احداث ساباط و نحوه مما يتضرر منه المارة و ان رضى أهل السكة لانها صارت حقا لسائر الناس و فى حكمه ما لو جعل بعضهم داره احد تلك الامور مما يدخل في المنع من التصرف في المرفوعة بغير اذن أربابها المرور فيها و الوجه فيه ما تقدم من الملك و الاقوى الاكتفاء فيه بشاهد الحال فلو منع أحدهم حراما الجلوس فيها و إدخال الدواب إليها و نحو ذلك فلا الا مع اذن الجميع لاصالة حرمة مال الغير بغير اذنه و انتفاء شاهد الحال فيه غالبا نعم لو كان الجلوس خفيفا مضر يتناوله شاهد الحال قوله و كذا لو أراد الخ اى لشبهة استحقاقه المرورفيه بعد تطاول الزمان فانه إذا اشتبه حاله يشعر باستحقاق المرور لانه وضع له و بهذا حصل الفرق بين فتح الباب و دفع الحايط جملة فان الثاني جايز دون الاول لان رفع الحايط لا يستدعى استحقاق المرور بوقت من الاوقات اذ ليس فيه دلالة عليه بخلاف الباب و لا فرق في هذا الحكم بين الذي لا حق له في الطريق المذكور كالجار الملاصق لها بحايطه و بين من له باب
(215)
فيها إذا أراد احداث باب اخر ادخل من بابه لاشتراكهما في عدم استحقاق المرور في المحل الذي فتح فيه الباب و يحتمل ضعيفا الجواز لما سيأتي قوله و يجوز فتح الروازن الخ لان الانسان مسلط على التصرف في ملكه بما شاء و الشبهة المتطرقة من الباب منفية هنا و كما يجوز ( فتحها إلى الدرب المرفوعة يجوز ؟ )إلى غيرها من الاملاك و الدور و ان استلزم الاشراف على الجار لان المحرم و هو التطلع لا التصرف في الملك فيستفيد بذلك الاستضاء في بيته و ليس للجار سد ذلك نعم لو وضع شيء في ملكه يمنع الاشراف و ان منع الضوء قوله و مع اذنهم ذلك يفيد جواز التصرف كالعارية يجوز لهم و لكل واحد منهم الرجوع فيها و تبطل بموته و خروجه عن التكليف بجنون أو إغماء و نحوهما وح فالمراد بغيرهم من خرج عن استحقاق الطريق اذ لا حق لهم فيها و ان أمكن استطراقهم و تضررهم و ليس المراد بغيرهم من يشمل الطبقة الثانية منهم لبطلان الاذن بموتهم كما ذكرناه قوله و لو صالحهم الخ القول للشيخ ( ره )بناء على ما ذكره من المنع من افراد الهواء بالبيع و فرعية الصلح له في ذلك و المقدمتان ممنوعتان و أدلة شرعية الصلح يتناوله و ضمير صالحهم يعد إلى أهل الدرب المرفوعة و هو يقتضى بإطلاقه استحقاق الجميع لذلك و هو مخالف لما سيأتي من اختصاص الداخل بما بين البابين و الذى يلزم من التفريع على ذلك ان الروشن المحدث ان كان خارجا عن جميع الابواب فهو حق لهم اجمع و ان كان داخلا عن بعضها لم يتوقف على اذن الخارج و قيل يتوقف على رضاء الجميع كالأَول للاحتياج اليه عند ازدحام الدواب و الاحمال و قواه في س و الاول أشهر قوله و لو كان الخ لان له حق السلوك في كل واحدة و رفع الجدار الحايل بين الدارين و جعلهما واحدة ففتح باب من أحدهما إلى الاخرى أولى و منع منه بعض العامة لانه يثبت له حق الاستطراق في درب مملوكه لدار لاحق لها فيه و لانه ربما ادى إلى إثبات الشفعة لو بيعت بعض دور احد الطريقين بسبب الاشتراك في الطريق لكل واحد من الدارين في زقاق الاخرى على تقدير القول بثبوتها مع الكثرة و الاقوى ان كل دار على ما كانت عليه في استحقاق الشفعة بالشركة في الطريق و لا يتعدى إلى الاخرى و ان جاز الاستطراق لان ذلك الفتح لم يوجب حقا للدار في الطريق الاخرى و انما اباح الانتقال من داره إلى داره الاخرى و متى صار فيها استحق المرور في طريقها تبعا للكون الثاني و الدار التي هو ففيها لا للاولى قوله و لو أخذت الخ لا فرق في الحديث بين كونه مضرا و غيره و لا بين كونه في الهواء كالروشن و فى الارض كعمل دكة و وضع كخشبة و حجارة و نحو ذلك و لا بين كونه من أهل تلك الطريق و خارجه لاشتراك الجميع في كون ذلك تصرفا في ملكهم بغير اذنهم فكان لهم ازالته و كذا لا فرق بين وقوعه باذن بعضهم و عدمه بل لو بقي واحد بغير اذنه فله المنع و الازالة و الكلام في اذن الجميع و البعض بالنسبة إلى كون الحدث داخلا أو خارجا ما تقدم قوله و لو كان الخ هذا هو المش بين الاصحاب و وجهه ان المقتضى لاستحقاق كل واحد هو الاستطراق و نهايته بابه فلا يشارك في الداخل و قيل يشترك الجميع في الجميع حتى في الفضلة الداخلة في صدرها لاحتياجهم إلى ذلك عند ازدحام الاحمال و وضع الاثقال و لان اقتصار تصرف الخارج على نفس ما يخرج عن بابه امر بعيد بل متعسر و المتعارف الاحتياج حوله إلى حمله من الداخل و ان قلت فالقول بالاقتصار على ما حاد ؟ الباب و ما خرج ليس بجيد و قوى في سر الاشتراك في الجميع قوله و لو كان لاستوائهم في الارتفاق بها فلا أولوية لواحد على غيره بخلاف ما بين البابين لان ادخلية الباب يقتضى الاستطراق و هو مختص بالمستطرق فيتحقق الترجيح و يشكل ذلك على القول باختصاص الداخل بما بين البابين لتوقف الانتفاع ح بالفضلة على استحقاق السلوك إليها فإذا لم يكن للخارج حق السلوك لا يترتب على تصرفه الفاسد ثبوت يد على الداخل و يندفع بان ثبوت ملك شيء لا يتوقف على مسلك له و مع ذلك فيمكن دخول الخارج إلى الفضلة بشاهد الحال كسلوك غيره ممن لا حق له في تلك الطريق فإذا انضم إلى ذلك اشتراكهم جميعا في التصرف في الفضلة حكم باشتراكها بينهم و لا يرد مثله في المسلك بين البابين حيث يجوز للخارج دخوله بذلك لان الداخل له عليه يد بالسلوك المستمر عليه الذي لا يتم الانتفاع بداره الا به بخلاف الفضلة فان يدهم فيها سواء اذ لا تصرف لهم فيها الا بالارتفاق و هو مشترك و لو قلنا باشتراكهم في جميع الطرق كما اختاره الشهيد لحكم في الفضلة أولى قوله و يجوز الداخل الخ الوجه في ذلك كله ما تقدم من اختصاص كل داخل عن الخارج بما دخل عنه و شاركته فيما خرج فيجوز للداخل إخراج بابه لثبوت حق الاستطراق له في جميع الطريق إلى بابه فكل ما خرج عنه له فيه حق و له و حق التصرف في جداره برفعه اجمع فبعضه أولى و لا فرق في ذلك بين ان يسد الاول كما يقتضيه ظ العبارة و يبقيه و لا يمنع تكثر الابواب لعدم تفاوت الحال و ربما قيل باشتراط سد الاول و اما الخارج فلما لم يكن له حق فيما جاوز مجازه إلى داخل لم يكن له الدخول الا باذن الداخل الا على القول السابق و ربما احتمل جواز دخوله و ان لم يقل بمشاركته في الداخل نظر إلى انه كان له ذلك في ابتداء وضع الدار و رفع الحايط اجمع فيستصحب و يضعف بان تملك المباح انما يقع على الوجه الذي اتفق فانه كان له فتح بابه ابتداء إلى اى الجهات شاء فلما احيا ما حوله منع من ذلك لسبق حوله بالاحياء على فتحه و مثله القول في الجزء الداخل من الطريق فانه يوضع بابه خارجه دفع عنه يده و أحياه و انفرد بهما الداخل فقدم و اما رفع جميع الحايط فلا يتطرق اليه شبهة بخلاف الباب كما تقدم قوله و لو أخرج الخ لما كان حق الطريق النافذ مختص بذو الدور لم يكن للجار المقابل و لا غيره الاعتراض على واضع الروشن فيه و ان استوعب الدرب إذا لم يكن صار بالمارة نعم لو وضع شيء منه على جدار المقابل فله المنع منه قوله و لو سقط اه كالسبق إلى القعود في المسجد لان الاول لم يملك الموضع بوضع الروشن فيه و انما اكتسب أولوية فإذا زال زالت كالقعود في المسجد و السوق حتى لو فرض ان الثاني اخرب روشن الاول و وضع روشنه لم يكن للاول ان يزيل الثاني و ان كان الثاني قد ضمن أرش الاول و اكتسب الاثم لزوال الاولوية و مثله القول في المشبه به قوله إذا التمس اه هذا عندنا موضع وفاق و لقوله صلى الله عليه و آله لا يحل له مال امرئ مسلم الا بطيب نفس منه و لقضاء العقل بقبح التصرف في مال الغير نعم يستحب استحبابا مؤكدا لما روى عنه صلى الله عليه و آله من كان يؤمن بالله و اليوم الاخر فلا يمنعن جاره من وضع خشبه على جداره و هو على تقدير ثبوته منزل على الاستحباب المؤكد و ذهب بعض العامة إلى جوازه بغير اذنه عملا بالحديث قوله و لو اذن الخ الكلام هنا في مواضع أحدها في جواز الرجوع بعد الوضع و قد منع منه الشيخ و من تبعه لاقتضاء الاذن في مثل ذلك الدوام كالاذن في دفن الميت في الارض و للضرر الحاصل بالنقض حيث يقضى إلى خراب ملك المأذون و الاقوى الجواز لانه عارية و لان الاصل جواز تصرف المالك في ملكه كيف شاء و إلحاقه بالدين قياس مع الفارق لتحريم نبشه دون إخراب البناء الثاني على تقدير الجواز هل ينقض مجانا أو مع الارش وجهان مبناهما على ان الاذن انما افادت العارية و لازمها الرجوع متى أراد مع اصالة برائة ذمة المالك من ثبوت مال لغيره على تخليص ملكه منه بل اصالة البرائة مط و انه بناء محترم صدر بالاذن فلا يجوز قلعه الا بعد ضمان نقصه لان فيه جمعا بين الحقين و لانه سبب الاتلاف لاذنه و المباشر ضعيف لانه بالامر الشرعي و هو أقوى الثالث على تقدير ثبوت الارش فهل هو عوض ما نقضت آلات الواضع بالهدم أو تفاوت ما بين العامر و الخراب وجهان مبناهما على ان البناء إذا كان محترما فهو بهيئة حق لبانيه فيكون جيره بتفاوت ما بين كونه عامرا و خرابا لان ذلك هو نقص المالية و من ان نفض هذه المالية مستندا إلى ملك صاحب الجدار فلا يضمنه انما يضمن نقصان مال الغير الذي كان سبب إتلافه و فواته و الاول أقوى لان جميعه مال للواضع غايته كونه موضوعا على ملك الغير و ذلك الملك انما اثر جواز النقض لا المشاركة في المالية و لو اتفقا على إبقائه بالاجرة فلا اشكال في جوازه قوله اما لو انهدم الخ القول الاخر للشيخ في ط و هو انه ان اعاده بآلته الاولى لم يكن له منعه من رد الخشب و السقف عليه و ان اعاده بغيرها كان له منعه و الاقوى الاول لان المأذون فيه و هو الوضع قد حصل فلا يجوز وضع اخر بدون الاذن و لانها عارية فيجوز الرجوع فيها و ان اسلتزم الضرر كما مر فهنا أولى غايته انه مع الضرر جبر بالارش و هنا لا ضرر فلا أرش و كثير من الاصحاب لم يذكروا هنا خلافا و يمكن ان يكون سببه ان الشيخ كان ذكر أولا في الكتاب انه لو انهدم الحايط أو هدمه المستعير لم يكن له الاعادة الا باذن مستانف و لم يتردد في ذلك فاطرحوا قوله الاخر و هو قول لبعض الشافعية كما ان القول الاخر لهم فجمع الشيخ بين الحكمين المختلفين عن قرب قوله و لو صالحه اه انما اعتبر ذكر الطول مع الوزن لاختلاف ضرر الحائط به باختلافه في الطول و ان اتفق وزنه و الضابط ذكر ما يرفع الجهالة و لا بد مع ذلك من ذكر المدة المضبوطة و لو كانت الالات مشاهدة
(216)
استغنى عن اعتبارها بذلك و اكتفى بتعيين المدة و احترز بقوله ابتداء عما لو وقع الصلح بعد البناء فانه لا يعتبر ح الا تعين المدة لصيرورة الباقى معلوما بخلاف ما إذا لم يبين لتفاوت الضرر و لا ضابط يرجع اليه عند الاطلاق و هذا في الخشب اما الاجر و اللبن في الحائط فيكفى فيهما العادة نعم لو كان الصلح على البناء على حايط زيادة عليه افتقر إلى ذكر الطول و سمك اللبن لاختلاف ضرره باختلافهما هذا كله في الوضع على حايط مملوك للغير اما لو كان موقوفا على مصالح عامة بحيث لا يكون له مالك على الخصوص كالمسجد و شبهه لم يجز لاحد البناء عليه و لا الوضع بغير اذن الحاكم قطعا و ليس له الاذن بغير عوض و فى جوازه به و لا ضرر على الوقوف نظرا إلى المصلحة بفايدة العوض و عدمه لانه تصرف في الوقف بغير موضوعه و لانه يثمر شبهة على تطاول الازمان وجهان أجودهما الاخيرة و قواه في س قوله إذا تداعيا جدار الخ المراد بالاطلاق هنا ان لا يكون مقيدا بوجه يوجب كونه لاحدهما شرعا كاتصاله ببناء أحدهما و ما في حكمه مما سيأتي و من جملة القيود كونه في ارض أحدهما فإذا خلا عن جمع ذلك لم يكن لاحدهما عليه يدا و يكون لهما بان يكون بين ملكيهما و لا مرجح و حكمه ح ان يستوى نسبتهما اليه فمن أقام بينة حكم له به و ان فقداها حلف كل واحد لصاحبه و كان بينهما نصفين و كذا لو نكلا عن اليمين و لو حلف أحدهما و نكل الاخر ثبت للحالف و هو واضح قوله و لو كان اه اى متصلا به اتصال توصيف و هو به تداخل الاحجار و اللبن على وجه يبعد كونه محدثا و مثله ما لو كان لاحدهما عليه قبة أو غرفة أو سترة لانه يصير بجميع ذلك صاحب يد فعليه اليمين مع فقد البينة و لو اتصل بهما كك أو كان البناء لهما أو اختص أحدهما بصفة و الاخرى بأخرى فاليد لهما و كذا لو كان لاحدهما واحدة و الباقى مع الاخر اذ لا اثر لزيادة اليد في الترجيح فيحلفان و يقسم بينهما كما يقسم لو نكلا إلى تمام ما تقدم قوله و لو كان لاحدهما الخ القول بعدم القضاء بذلك الشيخ محتجبا بان كون الجدار بين الدارين دلالة ظاهرة على انه في أيديهما و وضع الجذوع اختصاص بمزيد انتفاع كاختصاص احد الساكنين بزيادة الامتعة و يضعف بمنع دلالة كونه بينهما على اليد إذا لم يضم اليه تصرف بوجه من الوجوه السابقة وح فوضع الجذع يفيد اليد للواضع و يبقى الاخر خاليا و يكون حكم الجذع حكم ما سلف من المرجحات و لو جامعها اعتبر ما فصلناه قوله و لو ترجح الخ المراد بالخوارج كلما خروج عن وجه الحايط من نقش و وتد pورف و نحو ذلك فانه لا يفيد الترجيح لمالكه لامكان احداثه له من جهته من غير شعور صاحب الجدار و مثله الدواخل فيه كالطاقات النافذة و الروازن النافذة لما ذكر قوله و لو اختلفا الخ الخص بالضم البيت الذي يعمل من القصب و القمط بالمكسر حبليشد به الخص و بالضم جمع قماط و هي شداد الحض من ليف خوص و غيرهما و الرواية رواها عمرو بن شمر عن جابر عن الباقر عن ابيه ( ع )عن على ( ع )انه قضى في رجلين اختصما في خص ان الخص للذي اليه القمط و مثله روى العامة عن النبي صلى الله عليه و آله و الطريق ضعيف الا ان الاصحاب تلقوها بالقبول وردها بعضهم و منهم المض في النافع و قال انها قضية في واقعة فلا يتعدى وح فحكم الخص حكم الجدار بين الملكين قوله لا يجوز اه الحكم فيه كغيره من الاموال المشتركة لا يجوز لاحد الشركاء التصرف الا باذن الجميع و ان قل الانتفاع كضرب الوتد و فتح الكوة قال في كرة و كك اخذ اقل ما يكون من ترابه ليترتب به الكتاب و استثنى من ذلك الاستناد اليه و اسناد المتاع مع انتفاع الضرر لانه بمنزلة الاستضائه بسراج الغير و الاستظلال بجداره نعم لو منع المالك و الشريك من ذلك كله حرم وفاقا للتذكره لانه نوع تصرف بإيجاد الاعتماد عليه و استقرب في س عدم المنع لانتفاء الضرر و موضع الخلاف ما إذا كان المجلس للمستند و الا لم يجز إجماعا و لو بني الشريك في ملكه جدارا متصلا بالجدار المشترك أو المختص بالجار بحيث لا يقع ثقله عليه جاز و لم يكن للاخر الاعتراض و لو القى ثقله عليه لم يجز بدون اذنه قوله و لو انهدم الخ اذ لا يجب على الشخص عمارة جداره المنهدم ففى المشترك أولى و هذا لا كلام فيه لكن هل يتوقف العمارة على اذن الشريك ام يجوز له البناء و ان نها قولان أحدهما توقف العمارة على اذنه لانه مال مشترك فيمتنع التصرف فيه بدون اذن الشريك كما سلف و الثاني عدم الاشتراط لانه نفع و إحسان في حق الشريك كما سلف و الثاني عدم الاشتراط لانه نفع و إحسان في حق الشريك حيث يعمر له حايطه و لا يغرمه في نفقته و لا ضرر فيه عليه بوجه و هو قول الشيخ و الاول أقوى و ربما فرق بين إعادته بالالة المشتركة فلا يشترط رضاه و بين إعادته بالة من عنده فيشترط لانه على الاول و يبقى شريكا كما كان بخلاف الثاني ثم على القول باعتبار اذنه لو خالف و عمره فهل للشريك نقضه احتمال من حيث تصرفه في ملك غيره و تغير هيئته و وضعه الذي كان عليه فصارت الكيفية الثانية كانها مغصوبة فله ازالتها و الاقوى العدم ان كان بناءه بالالة المشتركة لان هدمه ايضا تصرف في مال الغير و هو الشريك الذي بني فلا يصح كالأَول و انما تظهر الفائدة في الاثم و الجواز ان كان نماؤه بغير الته لانه عدوان محض و تصرف في ارض الغير فيجوز تغيره ثم على القول بتحريم نقضه لو هدم الشريك لزم الارش كما لو هدم ابتداء ثم على تقدير إعادته بالة مختصة بالمعيد له منع الشريك من وضع خشبه عليه دون الاول للاشتراك فيه دونه و خير الشيخ الشريك في الثاني بين مطالبته بهدمه و اعطاءه نصف قيمة الحايط و يضع عليه و الاقوى ان التخير في ذلك للثاني لا للشريك حيث يتوقف البناء على اذن الشريك و يمتنع يرفع امره إلى الحاكم ليجبره على المساعدة او الاذن فان امتنع اذن الحاكم و هل له الاذن فيه بأجرة يرجع بها على الشريك أو مجانا الاقوى الثاني لان الشريك إذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الانفاق فان اختار الشريك بناؤه مجانا فعل و الا تركه قوله و كذا لو كانت اه الحكم هنا كما سلف في الجدار و لا فرق بين كون المشترك ذا غلة تفى غلته بعمارته و غيره عند الاصحاب و إذا خالف فيه بعض العامة فحكم بإجبار الشريك على المساعدة على العمارة في هذه المذكورات دون الحايط فارقا بينهما بان الشريك لا يتمكن من المقاسمة فيضربه بخلاف الحايط فانه يمكن قسمته مع شريكه و قسمة عرصته ورد بان قسمة العرصة و الحايط قد يكون أكثر ضررا فكانا سواء قوله و كذا لا يجبراه لانه لا يجب على الانسان عمارة ملكه لاجل الغير لكن يجب تقييده بما إذا لم يكن حمل جدار العلو أو سقفه واجبا على صاحب السفل بعقد لازم فان وجب كك لزم البناء نبه عليه في س و سبق مثله في عمارة الساقية و المجرى قوله و لو طلب صاحب العلو بناء جدران السفل تبرعا فهل له منعه فيه الوجهان السابقان و أطلق في ير انه ليس له منعه و في حكم العلو ما لو ان له ساباط استحق وضعه على حايط غيره فانهدم هذا كله إذا انهدم الحايط بنفسه و هدماه معا قوله و لو هدمه اه أطلق المض وجوب الاعادة تبعا للشيخ ( ره )و يشكل بان النقصان الفايت بالهدم مثلي فينبغي المصير إلى القيمة و هو الارش و هو اختيار العلامة في عد مع انه قطع في كرة بوجوب الاعادة و فصل الشهيد ( ره )في س فاوجبت اعاته ان أمكن المماثلة كما في جدران بعض البساتين و المزارع و الا فالأَرش و فيه مناسبة الا انه خارج عن القواعد الشرعية لانتفاء المثلية في الفايت فانه محض صفة إذا الاعيان باقية و المماثلة في الصفقة بعيدة فالقول بالارش مط أوضح قوله إذا تنازع الخ هذا هو المش و يعضد ان جدران البيت جزؤه و جدران الغرفة جزئها فيحكم بها لصاحب الجملة و قال ابن الجنيد ان جدران البيت بينهما لان حاجتهما اليه واحدة بخلاف جدار الغرفة اذ لا تعلق لصاحب البيت به الا كونه موضوعا على ملكه و ارتضاه في المخ و هو قول جيد لكن الاول أجود قوله و لو تنازعا الخ المراد بالسقف الحامل للغرفة المتوسط بينهما و بين البيت و القول باستوائهما فيه للشيخ في المبط و قواه في س لانه سقف لصاحب البيت و ارض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كل منهما و القول الثاني لا بن إدريس و رجحه مة في كثير من كتبه لان الغرفة انما يتحقق بالسقف الحامل لانه ارضها و البيت قد يكون بغير سقف و هما متصادقان على ان هنا غرفة فلا بد من تحققها و لان تصرفه فيه اغلب من تصرف صاحب السفل و القول بالقرعة للشيخ ايضا لانها لكل امر مشتبه و استحسنه المض و ربما منع الاشتباه هنا لان رجحان احد الطرفين في نظر الفقية يزيل الاشتباه بالنسبة إلى الحكم و الاوسط أوسط و موضع الخلاف السقف الذي يمكن احداثه بعد بناء البيت اماما لا يمكن كالازج الذي لا يعقل احداثه بعد بناء الجدار الاسفل لاحتياجه إلى إخراج بعض الاجزاء عن سمت وجه الجداد قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد فيحصل به الترصيف بين السقف و الجدران و هو دخول آلات البناء من كل منهما في الارض فان ذلك دليل على انه لصاحب السفل فيقدم قوله فيه بيمينه قوله إذا خرجت الخ يمكن كون الوجوب بمعناه المتعارف و يكون المحكوم عليه به مالك الشجرة و وجه الوجوب عليه ظ لان دخول شجرته على ملك الغير يوجب التصرف فيه و شغله بملكه و هو جائز فيجب التخلص منه و قد صرح مة في ير بوجوب ذلك عليه و هو حسن لكن يبقى في العبارة اشتراط وجوب العطف
لطفا منتظر باشید ...
