بابه إنش تعالى و ان الاقوى عدم صحة الشرط قوله و لو وطئها الحر الخ اما كونه حرا فلان ولد الشبهة تابع لحال ابيه في الرقية و الحرية و اما لزوم القيمة فلانه فوت على الموقوف عليهم ولد ( امه )بغير استحقاق و المراد كون القيمة للموقوف عليهم على وجب الملك التام لاعلى وجه الوقف على اصح القولين كالولد الرقيق قوله و لو وطئها الواقف الخ بناء على انتقال الملك عنه فانه اصح الاقوال مط فيترتب على و طيه ما يترتب على وطي الاجنبي و لا فرق ح بين ان نقول بانتقال الملك إلى الله تعالى أو إلى الموقوف عليه لاشتراكهما في المعنى الموجب لخروجه عن الاستحقاق و كونه كالأَجنبي و لو قلنا ببقاء ملكه فلا حد عليه لشبهة الملك و في نفوذ الاستيلاد الخلاف في استيلاد الراهن لتعلق حق الموقوف عليه و اولى بالمنع هنا قوله في الصدقة و لو قبضها من رضاء المالك لم ينتقل اليه لان القبض المترتب عليه اثره هو المأذون فيه شرعا و المنهي عنه و غير منظور اليه و مثله غيرها من العقود المفتقرة إلى القبض كالوقف و الهبة و اما مثل البيع فقد يفيد القبض بدون البايع في بعض الفوائد كانتقال الضمان لكن لا من حيث انه قبض المبيع بل من حيث اليد المقتضية لذلك و يبقى غيره من فوايد القبض قوله و من شرطها نية القربة الخ ظاهرهم انه وفاقى و يدل عليه ايضا رواية هشام و حماد و ابن اذينة و ابن بكير و غير واحد كلهم قالوا قال أبو عبد الله ( ع )لا صدقة و لا عتق الا ما أريد به وجه الله تعالى و قد يلوح من بعض كلامهم عدم الاتفاق عليه حيث استدلوا على ان الابراء لا يحتاج إلى القبول لقوله تعالى و ان تصدقوا خير لكم و فسروا الصدقة هذا بالابراء مع انه مفتقر إلى القربة يلزم منه عدم افتقارها إلى القبول ايضا لذلك الا ان يقال انها يطلق على معنيين خاص و عام و ان الابراء صدقة بالمعني العام وكلا منهم هاهنا في المعنى الخاص و قد تقدم في الوقف انه صدقة و الاخبار مشحونة به مع ان الاصح عدم اعتبار نية القربة فيه و هذا يؤيد اعتبار المعنى العام قوله و لا يجوز الرجوع الخ خالف في ذلك الشيخ ( ره )فقال ان صدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة في جميع الاحكام و من شرطها الايجاب و القبول و لا يلزم الا بالقبض و كل من له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة عليه و نبه المص ( ره )بقوله لان المقص بها لاجر و قد حصل على رد قول الشيخ لو سلم مساواتها للهبة إذا حصل لها عوض لا يجوز له الرجوع فيها مط و الصدقة يستلزم العوض دائما و هو القربة فكان كالمعوض عنها و هذا هو الاقوى حتى لو فرض في الهبة التقرب كان عوضا كالصدقة و لم يجز الرجوع فيها و يدل عليه ايضا من الاخبار قول الص ( ع )في صحيحة عبد الله بن سنان و قد ساله عن الرجل يتصدق بالصدقة ثم يعود في صدقته فقال قال رسول الله انما مثل الذي يتصدق بالصدقة ثم يعود في صدقته مثل الذي يقى ثم يعود في قيه و العود في القئ جايز فكذا العود في الصدقة و الحاصل ان قول الشيخ ( ره )اما ضعيف جدا أو مبنى على عدم اشتراط نية القربة فيها فيكون قولا في المسألة قوله و الصدقة المفروضة الخ لا خلاف في تحريم الصدقة الواجبة على بني هاشم في الجملة عدا ما استثنى و لكن اختلفوا في عمومها أو تخصيصها بالزكوة و الاكثر أطلقوا كالمص ( ره )و كك ورد تحريم الصدقة من تفصيل عليهم فيعم و لكن ظ جملة من الاخبار ان الحكم مختص بالزكوة فيكون ذلك تقييد لما أطلق منها فمما صرح بالتخصيص رواية اسماعيل بن الفضل الهاشمي قال سألت ابا عبد الله ( ع )عن الصدقة التي حرمت على بني هاشم ما هى قال الزكوة قلت فيحل صدقة بعضهم على بعض قال نعم و مما دل بظاهره على ذلك صحيحة العيص بن القسم عن ابى عبد الله ( ع )قال ان أناسا من بني هاشم اتوا رسول الله صلى الله عليه و آله فسألوه ان يستعملهم على صدقات المواشي و قالوا يكون لنا هذا السهم الذي جعله الله تعالى للعاملين عليها فنحن أولى به فقال رسول الله صلى الله عليه و آله يا بني عبد المطلب ان الصدقة لا تحل لي و لا لكم الحديث و حسنة محمد بن مسلم و أبي بصير و زرارة عن ابى جعفر ( ع )و أبى عبد الله ( ع )قال قال رسول الله صلى الله عليه و آله ان الصدقة أوساخ أيدي الناس و ان الله حرم علي منها و من غيرها ما قد حرم و ان الصدقة لا تحل لبني عبد المطلب فان الاوساخ ظاهرة في الزكوة بقرينة انها مطهرة للمال فاخرجت وسخه معها كما حقق في باب الزكوة و روى جعفر بن إبراهيم الجعفري الهاشمي في الصحيح عن ابى عبد الله ( ع )قال قلت له أ يحل الصدقة لبني هاشم فقال انما تلك الصدقة الواجبة على الناس لا تحل لنا فاما ذلك فليس به بأس و لو كان كك لما استطاعوا ان يخرجوا إلى مكة هذه المياه عامتها صدقة و هذه الرواية يحتمل إرادة الزكوة و ارادة مطلق الواجبة و لعل الاول منها أظهر بقرينة اشارتها إلى الفرد الاطهر و كيف كان فالأَقوى اختصاص المنع بالزكوة لعدم دليل صالح على العموم قوله و لا بأس بالصدقة الخ يفهم من هذا التخصيص تحريم المندوبة مط عليهم مضافا إلى إطلاق تحريم الواجبة فيشمل المنذورة و الكفارة و غيرهما و في القواعد أطلق أولا تحريم الصدقة المفروضة كما هنا ثم عقبه بقوله و لا بأس بالمندوبة و غير الزكاة كالمنذورة فدل تخصيصه على خلاف ما دلت عليه هذه العبارة و هو اختصاص المفروضة أولا و ثانيا و هو أجود و اعلم انه لا خلاف في إباحة المندوبة لمن عدا النبي صلى الله عليه و آله و الائمة عليهم السلام منهم و الاخبار بحث النبي صلى الله عليه و آله على صلتهم و صنايع الخير معهم كثيرة و استثنى في كرة من بني هاشم النبي صلى الله عليه و آله فمال إلى تحريم الصدقة المندوبة عليه صلى الله عليه و آله و إلى إلحاق الائمة ( ع )به صلى الله عليه و آله في ذلك لما فيه من ( القض )و النقص و تسلط المتصدق و علو مرتبته على المتصدق عليه و منصب النبوة ارفع من ذلك و اجل و أشرف بخلاف الهدية فانما لا يقتضى ذلك و نسبة الرواية بشر بهم من سقايات مكة إلى رواية العامة و قد عرفت انا روينا مثلها في الصحيح و ان الرواية التي نقلناها سابقا في ذلك من الكافى و هي بمعنى ما رواه العامة في ذلك و هما معا يدلان على عدم تحريم المندوبة عليهم مط قوله لا يجوز الرجوع الخ هذا هو الاقوى و قد تقدم ذلك و ان المخالف الشيخ ( ره )و لا وجه لاعادة المسألة مرة اخرى عن قريب قوله يجوز الصدقة على الذمي و ان كان أجنبيا لقوله صلى الله عليه و آله على كل كبد حرا اجر و لقوله تعالى لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين الاية و هذا هو الاشهر و دلالة الاية و الخبر عليه ظاهرة و يظهر من بعض الاصحاب ان الخلاف في الصدقة على الذمي كالخلاف في الوقف عليه و قد تقدم ان فيه أقوالا و نقل في س عن الحسن المنع من الصدقة على المؤمن و قد روى الكليني ( ره )ما يؤيده فروى عن سدير الصيرفي قال قلت لابى عبد الله ( ع )أطعم سائلا لا اعرفه مسلما قال نعم اعط من لا تعرفه بولاية و لا عداوة للحق ان الله تعالى عز و جل يقول و قولوا للناس حسنا و لا تطعم من نصب بشيء من الحق أو دعى إلى شيء من الباطل و لكن روى ايضا من عمرو بن ابى بصير قال قلت لابى عبد الله ( ع )ان أهل البوادى يقتحمون علينا و فيهم اليهود و النصارى و المجوس فنتصدق عليهم فقال نعم و يمكن حمل الاول على الكراهة جمعا قوله صدقة السر افضل الخ اما افضلية صدقة السر فموضع وفاق و الكتاب و السنة ناطقان به قال الله تعالى و ان تخفوها و تؤتوها الفقراء فهو خير لكم و قال رسول الله صلى الله عليه و آله صدقة السر تطفى غضب الرب و قال الص ( ع )الصدقة في السر و الله افضل منها في العلانية هذا إذا يستلزم إخفائها اتهام الناس له بترك المواساة و الا فاظهارها افضل لانه لا ينبغى ان يجعل عرضه عرضة للتهم فقد تخرج من ذلك النبي صلى الله عليه و آله مع بعده عنه فغيره أولى و كذا لو قصد بالاظهار متابعة الناس له في ذلك و اقتدائهم بها لما فيه من التحريض على نفع الفقراء هذا كله في الصدقة المندوبة اما المفروضة فاظهارها مط افضل جزم به في س و رواه على بن إبراهيم في تفسيره عن الص ( ع )و لان الربا لا يتطرق إليها كما يتطرق إلى المندوبة و لاستحباب حمل الواجبة إلى الامام المنافى للكتمان غالبا و روى عن ابن عباس ان صدقة السر في التطوع تفضل علانيتها بسبعين ضعفا و صدقة الفريضة علانيتها افضل من سرها بخمسة و عشرين ضعفا و قيل الاخفاء افضل مط عملا بعموم الاية الا مع ( المحذورين )و له وجه قوله كتاب ( السكنى ؟ )و الحبس و العمرى الخ الضمير يعود إلى السكنى بقرينة التأنيث و ان كان الحكم في الحبس كك و ان كان الاولى عوده إليهما و في تغليب السكنى على ما يعم العمرى و الرقبى تجوز فانهما اعم منها ؟ من وجه فلو جعل عنوان الكتاب السكنى و توابعها أو يصرح بالجميع كما فعل جماعة كان أولى قوله يفتقر إلى الايجاب الخ لا اشكال في افتقار السكنى و قيمها إلى الايجاب و القبول حيث يقترن بمدة أو عمر اما مع اطلاقها فظاهره انه كك كغيرها لان الاصل ان لا ينتقل شيء إلى ملك الغير بدون قبوله وهنا للمنتقل المنفعة في الجملة و يمكن القول بعدم اشتراط القبول هنا لانها ح بمعنى إباحة السكنى لجواز الرجوع فيها متى شاء كما سيأتي و يمكن الجواب ح بانها تصير عقدا جايزا و ذلك لا يمنع من اشتراط القبول كنظايره أو نقول بانها مع الاطلاق لازمة في مسمى الاسكان و انما يجوز الرجوع فيها بعد تحقق المسمى كما صرح به في كره وح فلا اشكال في اعتبار القبول لانها من العقود اللازمة في الجملة و ان طرأ عليها الجواز بعد
(288)
انقضاء المسمى و يستفاد من مفهوم افتقارها إلى الثلثة انها لا يفتقر إلى قصد القربة فهو اصح القولين في المسألة للاصل و ان توقف عليه حصول الثواب و فى عد جزم بافتقارها إلى نية التقرب و ظاهره انها شرط لصحتها كالثلثة و وجهه واضح و بعض النسخ المقروءة على المص خالية منه و ربما حمل على إرادة حصول الثواب بمعنى انها لا يكون قربة بدونه و هو خلاف الظ قوله و فائدتها التسليط هذا مما لا خلاف عندنا فيه و نبه به على خلاف بعض العامة حيث جعلها مفيدة فائدة الهبة على بعض الوجوه فينتقل ملك العين إلى الساكن قوله و يختلف عليها الاسماء الخ اختلاف الاسماء الثلثة عليها انما يتم إذا تعلقت بالمسكن وح فيكون السكنى اعم منهما لشمولها ما لو اسكنه مدة مخصوصة أو عمر أحدهما أو أطلق و لكن سيأتي ان كل ما صح وقفه صح اعماره و الرقبى بمعناها فلا تختصان بالمسكن فتكونان اعم منها في عبارته لانه جعل مناط إطلاق العمرى اقتران السكنى بالعمر و مناط الرقبى اقترانها بالمدة و السكنى ذكر الاسكان و ذلك يتحقق بذكر ما اعتبر اقترانه في العقد كيف كان فإذا قال أسكنتك هذه الدار مدة عمرك تحققت السكنى لاقترانها بها و العمرى لاقترانها بالعمر و ان قال اعمرتكها عمرك تحققت العمرى خاصة و ان قال اسكنتها مدة كذا تحققت السكنى و الرقبى و ان قال ارقبتكها تحققت الرقبى خاصة فبينهما عموم و خصوص من وجه و بين العمر و الرقبى تباين فيجمع السكنى مع العمرى فيما لو اسكنه الدار عمر أحدهما و تنفرد السكنى بما لو اسكنه إياها لا كك بل اما مدة ومط و تنفرد العمرى بما لو كان المعمر مسكن أو لم يقرنها بالاسكان و يجمع السكنى مع الرقبى فيما لو اسكنه الدار لا كك و الرقبى ما لو كان مسكن أو لم ( يفرنها )به و اما ( الر فى )و العمرى فانهما و ان اشتركا في المورد لكن يمتازان بالتقييد بالعمر أو بمدة مخصوصة وح فاختلاف الاسماء عليها كما ذكره المص انما يتم مع تعلقها بالمسكن لا مط هذا هو الذي يقتضيه عبارة المص و الاكثر و لكن في ير ما يخالف هذا الاصطلاح فانه خص العمرى بما لا يشتمل عقدها على لفظ السكنى بان يقول عمرتكها مدة عمرك و الرقبى بما لا يشتمل على السكنى كك بل على المدة بان يقول ارقبتكها مدة كذا فان ذكر الاسكان فهي سكنى خاصة و ان قرنها بالعمر أو بمدة وح فبينهما بهذا الاعتبار تباين و ان اختصاص السكنى بتعلقها بغير المسكن و اعلم ان إطلاق اسم السكنى بالمعني الاعم و العمرى مطابق للمعنى و اما الرقبى فاخذها من الارتقاب و هو انتظار الامد الذي علقت عليه أو من رقبة الملك بمعنى إعطاء الرقبة للانتفاع بها المدة المذكورة لا ينافى المعنيين الاخيرين لان كلا من الساكن و المسكن أو مطلق المعطى من الاقسام الثلثة يرتقب المدة التي يرجع فيها و ذلك في العمرى ظ و في السكنى المطلقة يتم في اخذها من ( برقبة )الملك مط و في اخذها من ارتقاب المدة من جهة القابل فانه يرتقب في كل وقت اخذ المالك العين لكن وقع الاصطلاح على اختصاص الرقبى بما قرن المدة المخصوصة و في كرة ان العرب كانت تستعمل العمرى و الرقبى في معنا واحد فالعمرى مأخوذ من العمر و ( الر فى )من الرقوب كان كل واحد منها يرتقب موت صاحبه و حكى عن على ( ع )انه قال العمرى و الرقبى سواء و بهذا المعنى صرح الشيخ في ظ فقال صورتها صورة العمرى الا ان اللفظ يختلف فانه يقول عمرتك هذه الدار مدة حيوتك أو مدة حيوتى و الرقبى يحتاج ان يقول ارقبتك هذه الدار مدة حيوتك أو مدة حيوتى قال و من اصحابنا من قال الرقبى ان يقول جعلت خاصة ؟ ؟ ؟ هذا العبد لك مدة حيوتك أو مدة حيوتى و هو مأخوذ من رقبة العبد و الاول مأخوذ من رقبة الملك و بمعنى ما ذكره الشيخ افتى ابن البراج و أبو الصلاح و الاشهر الاول قوله و العبارة عن العقد الخ مما جرى مجرى قوله هذه الدار لك عمرك أو هى لك مدة حيوتك و نحوه و زاد في كره وهبت منك هذه الدار عمرك على انك ان مت قبلى عادت الي و ان مت قبلك استقرت عليك و الظ انه أراد بقوله استقرت عليك اى بقية عمرك لا مط لانه هو المعروف في المذهب و نقل عن بعض العامة انه ح لا خيرهما موتا و ظ كلامه يدل عليه لان استقرارها للمعط إذا تأخرت حيوته يدل ظاهرا على ملكه لها مستقرا قوله فيلزم القبض الخ المعروف من مهذب الاصحاب هو القول الاول و وجهه عموم الامر بالوفاء بالعقود المتناول لموضع النزاع و لا يرد تناوله لما قبل القبض للاجماع على انه ح لازم و رواية الحسين بن نعيم عن الكاظم ( ع )المتضمنة لكون البيع لا نقض السكنى و رواية ابى الصباح عن الص ( ع )ان كان جعل السكنى في حيوته فهو كما شرط و ان جعلها له و لعقبة من بعده حتى ( نفى )عقبه فليس لهم ان يبيعوا و لا يرثوا ثم يرجع الدار إلى صاحبها الاول و القولان الاخران لم نقف على قائلهما و مستند الثاني منهما اصالة عدم اللزوم و هي مرتفقة بما ذكرناه و الثالث ان هذا العقد في معنى الهبة المعوضة و القربة في معناه و حيث يثبت اللزوم مط فلا حاجة فيها إلى اشتراط امر اخر قوله و لو قال لك سكنى الخ هذه المسألة لم ينقل اصحابنا فيها خلافا بل ظاهرهم الاتفاق على رجوعها إلى المسكن مط لكن الشيخ في ط نقل فيها قولين الصحة و البطلان ثم نقل عن القائلين بالصحة انهم اختلفوا فذهب قوم منهم إلى انها يكون للمعمر مدة بقائه و لورثته بعده و قال آخرون منهم انه إذا مات رجعت إلى المعمر أو إلى ورثته ان كان مات قال الشيخ و هذا هو الصحيح على مذهبنا و هذا الخلاف كله للمخالفين كما هى عادة الشيخ في الكتاب لا اصحابنا و يؤيده قوله في اخره و هذا هو الصحيح في مذهبنا لان عادته اختيار ما يوافق مذهبة من أقوال المخالفين بعد حكايتها و اعلم ان الضمير المستتر في قوله ترجع يرجع إلى السكنى لا إلى الدار لان السكنى هى المنتقلة إلى ملك الساكن اما الدار فباقية على ملك مالكها لم يزل بخلاف المنفعة فانها انتقلت زمانا مخصوصا ثم رجعت إلى المالك قوله و قال اعمرتك الخ كما يجوز تعليق العمر على عمر المعمر مدة مخصوصة يجوز اضافة عقبه اليه بحيث يجعل حق المنفعة بعمده لهم مدة عمرهم ايضا و النصوص دالة عليه و اولى منه لو جعله لبعض معين من العقب و مثله ما لو جعله له مدة عمره و لعقبه مدة مخصوصة و العقد ح مركب من العمرى و الرقبى ثم على تقدير جعله لعقبة بعده لا يخرج عن حقيقة العمرى بل يستحق العقب على حسب ما شرط له ثم يرجع الحق بعده إلى المالك المعمر كما لو اعمر الاول و لم يذكر عقبه هذا هو الذي يقتضيه أصول المذهب و عموم الادلة و خصوص النصوص في ذلك كرواية ابى الصباح المتقدمة و نبه بالاشبه على ظ خلاف الشيخ في ط حيث حكم بجواز شرط العمرى للعقب و احتج له بما رواه جابر ان النبي صلى الله عليه و آله قال ايما رجل اعمر عمرى له و لعقبه فانما هى للذي يعطاها لا يرجع إلى الذي اعطاها فانه اعطى عطاء وقع فيه المواريث و ظ احتجاجه بالحديث لفتواه عمله بمضمونها اذ لو لا ذلك لكان احتجاجه بالاخبار التي ذكرها في التهذيب كرواية ابى الصباح و غيرها أولى مع احتمال ان يريد الاحتجاج بالرواية على أصل المشروعية و هو القدر الذي افتى به خاصة و من ثم لم يذكر كثير في المسألة خلافا و بعض نسخ الشرايع خالية من قوله على الاشبه و وجهه ما ذكرناه من عدم صراحة الخلاف في المسألة مع ان الرواية عامية و اخبارنا خالية من ذلك بل مصرحة بخلافه قوله و إذا عين السكنى الخ لما كان الاصل في العقود اللزوم و كان هذا ( لعقد )غيرنا قل ملك الرقبة بل للمنفعة على وجه مخصوص فالازم منهما لزم العقد بحسب ما نقله فان كان مدة معينة لزم فيها و ان كان عمر أحدهما لزم كك فلا يبطل العقد بموت من علقت على موته فان كانت مقرونة بعمر المالك استحقها المعمر فان مات المعمر قبل المالك انتقل الحق إلى ورثته مدة حيوة المالك كغيره من الحقوق و الاملاك و هذا مما لا خلاف فيه بين الاصحاب اما لو انعكس بان قرنت بعمر المعمر فمات المالك قبله فالأَصح ان الحك كك فليس لورثة المالك ازعاجه قبل وفاته مط لما ذكرناه من المتقدمين و فصل ابن الجنيد هنا فقال ان كانت قيمة الدار يحيط بها ثلث الميت لم يكن لهم إخراجه و ان كانت ينقص عنها كان ذلك لهم استنادا إلى رواية خالد بن نافع عن الص ( ع )الدالة على ذلك الا ان في سندها جهالة أو ضعفا و فى متنها خلل يمنع من الاستناد إليها فالمذهب هو المش نعم لو وقع العقد في مرض موت المالك اعتبرت المنفعة الخارجة من الثلث لا جميع الدار و اعلم ان الموجود في عبارة المص ( ره )و غيره و مورد الاخبار ان العمرى مختصة بجعل الغاية عمر المالك أو عمر المعمر و يضاف إلى ذلك عقب المعمر كما سلف و هل يتعدى الحكم إلى ذلك بان يقرنها بعمر غيرهما يحتمله و هو الذي افتى به الشهيد في بعض فوائده للاصل و عموم الامر بالوفاء بالعقود و ان المسلمون عند شروطهم و هذا من جملته و لصدق اسم العمرى في الجملة المدلول على شرعيتها في بعض الاخبار من تقيييد بعمر أحدهما و هذا لا بأس به و يحتمل عدم التعدي إلى ما نص عليه لاشتمال هذا العقد على جهالة من حيث عدم العلم بغاية وقت المنفعة المستحقة و الاصل يقتضى المنع من ذلك في محل الوفاق
(289)
و يتفرع على الاول حكم ما لو مات أحدهما في حيوة من علقت بعمره فان كان الميت المالك فالحكم كما لو مات في حيوة المعمر و ان كان هو المعمر رجعت إلى المالك و لو مات من علقت على عمره عادت إلى المالك ايضا مط عملا بالشرط قوله و لو أطلق المدة و لم يعينها الخ هذا تتمة حكم السكنى من حيث اللزوم و عدمه و الحاصل انها من العقود اللازمة مط الا في صورة واحدة و هي ما لو أطلق السكنى و لم يعين لها وقتا فانها ح من العقود الجايزة مط كما يظهر من العبارة كعبارة الاكثر و يدل عليه ظ الاخبار الحسنة الحلبي عن ابى عبد الله ( ع )و فى اخرها قلت فرجل أسكن داره و لم يوقت قال جايز و يخرجه إذا شاء و دلالتها من حيث الجواز و من حيث المشية و دلالة الثاني أظهر و فى معناها غيرها و قال في كرة انه مع الاطلاق يلزمه به الاسكان في مسمى العقد و لو يوما و الضابط ما يسمى اسكانا و بعده للمالك الرجوع متى شاء و تبعه على ذلك المحقق الشيخ على ( ره )و احتج برواية الحلبي و قد عرفت انها دالة على ضده بل يمكن الاحتجاج له بما دل على لزوم غيره من العقود كعموم أوفوا بالعقود فلا بد من الحكم هنا بلزومه وقتا ما عملا بالدليل ثم يرجع إلى الجواز جمعا بين الاية و رواية الحلبي و غيرها و فيه نظر لان الرواية مخصصة للاية لدلالتها على جوازه مط كما خصصت الاية بساير العقود الجايزة بدليل من خارج هذا حكم إطلاق السكنى و لم يتعرض لحكم الرقبى و العمرى لو أطلقهما و يمكن القول بفساد العمرى ح مع الاطلاق لاقتضائها الاقتران بعمر اما لاحدهما كما هو المش أو مط كما قررناه فإذا لم يعينه بطلت للجهالة كما لو عين مدة مضبوطة حيث يعتبر تعيينها و الصحة اقامة لها مقام السكنى لاشتراكهما في كثير من المعاني و الاحكام nو مناسبتهما على الوجه الذي قررناه سابقا فيكون كاستعمال لفظ السلام في مطلق البيع و كذا القول في الرقبى و اولى بالصحة هنا لان اطلاقها باعتبار رقبة الملك أو ارتقاب المدة التي يرتضيها المالك ممكنة هنا بطريق الحقيقة و استعمالها في السكنى يكون كاستعمال احد المترادفين مكان الاخر و ان اختلفا من جهة اخرى و هذا أقوى و فى س قطع ببطلان العمرى مع الاطلاق و لم يتعرض للرقبى و فى ير قطع بانه مع إطلاق العمرى و الرقبى يصح و يكون للمالك إخراجه متى شاء كالسكنى و هو في الرقبى حسن و فى س في العمر أحسن و يتفرع على ذلك ما لو اعمر مدة معينة على جواز إطلاق العمرى لا شبهة في الجواز هنا لانضباطها بالمدة فهي أولى من الاطلاق و على المنع يحتمل هنا لاختصاصها بالعمر و لم يحصل هنا و الجواز هنا و ان منع من الاطلاق محمولة على عمر أحدهما أو عمر مطلق و لم يعين فبطلت للجهالة بخلاف ما لو عين المدة فانه صريح في اقامتها مقام السكنى أو الرقبى فيصح كما يصح اقامة السلم مقام غيره من افراد البيع الحال مع التصريح بإرادة الحلول اقامة للنوع مقام الجنس و أقل مراتبه انه مجار مش و ليس بجيد لان المعتبر في العقود اللازمة الالفاظ الحقيقية الصريحة و هو منفى هنا و فى بر قطع بجواز العمر كك و هو مناسب لاصله السابق قوله و كلما يصح وقفه الخ لما كانت العمرى يشارك السكنى في كثير من الاحكام و يقوم مقامها في العقد على وجه يوهم اختصاصها بدار السكنى نبه على دفعه و ان مورد العمرى اعم من مورد السكنى و ضابطها ما يصح وقفه و هو العين المملوكة التي يمكن إقباضها و ينتفع بها مع بقاء عينها فيدخل في ذلك الدار و الاثاث و الحيوان و ان كان جارية لكن انما يستبيح منفعتها و استخدامها دون وطيها لان استباحة البضع منوطة بلفظين الاباحة و التحليل و الواقع هنا لا يدل عليها و الحاصل ان العمرى نوع من الصدقة مختصة بالمنافع المباحة فيعم جميع ما ذكر و فى معناه الرقبى و كان عليه ان يذكرهما قوله و الا تبطل بالبيع الخ الضمير المستتر في تبطل يرجع إلى العمرى بقرينة السياق و قوله بل يجب ان يوفى المعمر ما شرط له و انما خصها بالذكر لان جواز بالبيع فيها يقتضى جوازه في اختها بطريق أولى كما سنحرره و لانها مورد النص الذي هو مستند جواز البيع و هو حسنة الحسين بن نعيم عن الكاظم ( ع )قال سألته عن رجل جعل دار سكنى لرجل أيام حيوته أو جعلها له و لعقبه من بعده هل هى له و لعقبه كما شرط قال نعم قلت فان احتاج ببيعها قال نعم قلت فينقض بيعه الدار و السكنى فان لا ينقص البيع السكنى كك سمعت ابا عبد الله ( ع )قال قال أبو جعفر ( ع )لا ينقض البيع الاجارة و لا السكنى و لكن تبعه على ان الذي يشتريه لا يملك ما اشترى حتى ينقض السكنى على ما شرط و كذا الاجارة الحديث و حيث يصح البيع في العمرى مع جهالة وقت انتفاع المشترى يصح في الرقبى المقر به بمدة معينة لارتفاع الجهالة فيها بطريق أولى و لو كانت السكنى مطلقة و العمرى و الرقبى حيث تجوزهما كك صح البيع ايضا و بطلت السكنى و ما في معناها كما هو في شان العقد الجايز إذا طرء عليه لازم ينافيه و ما اختاره المص من الحكم بصحة البيع في العمرى مذهب جماعة من الاصحاب منهم ابن الجنيد قاطعا به كالمض و الشهيد ( ره )في س ناقلا فيه الخلاف و اختلف كلام مة ففى الارشاد قطع بجواز البيع كما هنا و فى ير استقرب عدمه لجهالة وقت انتفاع المشترى و فى عد و فى المخ و كره استشكل الحكم بعد ان افتى في كره بالجواز للرواية و منشأ المنع و الاشكال ان الغرض المقص من البيع هو المنفعة و لهذا لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه و زمان استحقاق المنفعة في العمرى مجهول و قد منع الاصحاب من بيع المسكن الذي تعتد فيه المطلقة بالاقراء لجهالة وقت الانتفاع به فههنا أولى الامكان استثناء الزوج مدة بقطع بعدم زيادة العدة عليها بخلاف المتنازع و فيه نظر لان الانتفاع بالمبيع في الجملة متحقق و انما تخلف منها نوع خاص منها و ذلك لا يقدح و منع الاصحاب من بيع ( مسكره )المعتدة مبنى على ما منعوه هنا لاشتراكهما في المعنى و يلزم القائل بالصحة هنا القول به ثم ان لم يتحقق الاجماع فيه مضافا إلى النص المعتبر بالجواز صريحا و يمكن الفرق بجواز هذا بالنص فلا يلزم مثله في ذاك ان لم يدع اتحاد الطريق أو يقال بخروج ذاك بالاتفاق ان ثم فكيف كان فالقول بالصحة هنا أوجه مؤيدا بما ذكر من النص و الاعتبار بعموم أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم و عدم المنافاة بين البيع و السكنى فان مورد البيع العين ليستوفى منها المنفعة المستحقة للبايع لا مط و مورد السكنى المنفعة المملوكة له حالة و فى ( الاسكان )معناه و ربما فرق بين بيعه على المعمر و غيره و جواز الاول دون الثاني نظر إلى استحقاق للعمر المنفعة ابتداء و استمرار استحقاقه فيقل الجهالة بخلاف غيره ؟ ؟ ؟ و فساده واضح فان المعتبر العلم بالمنفعة المطلوبة في البيع ان كان مما ينافيه هذا الفائت منها زمن العمر المجهول بطل مط و الاصح مط لاختلاف الاستحقاقين فلا يبنى أحدهما على الاخر و اما الاولوية التي ادعوها في بيع مسكن ( المطلقة )باستثناء قد و يقطع بانقضاء العدة قبله فمثله ات في العمر ينظر إلى العمر الطبيعي الذي لا يعيش المعمر بعده قطعا أو عادة و من ثم يحكم بموت المفقود وح يقسم ماله و تعتد زوجته عدة الوفاة اتفاقا بقي هنا شيء و هو ان المشترى لو كان هو المعمر جاز له بيع العين ح بجميع منافعها لانها بأجمعها مملوكة له و لا مانع من نقلها إلى غيره بوجه و ان كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة فان المانع لم يكن الجهالة بل عدم جواز افراد المنفعة بالبيع و ليس ببعيد جواز الصلح عليها لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع و صحته على العين و المنفعة فعلى هذا لو كان مشترى العين غيره و جوزناه جاز له ان يصالح المشترى على تلك المنفعة المستحق له مدة عمره بمال معلوم و يصير المشترى ح مالكا للجميع كما لو كان المعمر إذا تقرر ذلك فالمشترى حيث يجوز شراؤه مسلوب المنفعة في المدة المعينة أو العمر ان كان عالما بالحال فلا خيار له بل يصبر حتى ينقطع المدة او العمر ثم ينقل اليه المنفعة و له قبل ذلك ان يبيع و يهب و يعتق و غير ذلك مما لا يتعلق بالمنفعة المستحقة و ان كان جاهلا تخير بين الصبر مجانا إلى انقضاء المدة و بين الفسخ لان فوات المنفعة عيب يجوز الفسخ و اعلم ان العلامة في المخ قال بعد ان حكى عن ابن الجنيد صحة البيع و للشيخ قول يناسب ما قاله ابن الجنيد في المبسوط و هو انه إذا أوصى بخدمة عبده على التأبيد جاز لورثة الموصى بيع الرقبة على الاقوى و نقل المنع عن قوم لانها رقبة مسلوب المنفعة فهو كبيع الجعلان انتهى و في مناسبة هذا القول لما نحن فيه نظر بين لان المنفعة المسلوبة في العمرى ليست دائمة بل إلى امد مجهول كما تقرر و بعدها ينتقل إلى المشترى أو هو أعظم المنافع المقص من المبيع فكان المقص من المنفعة مجهولا بخلاف الموصى به على التأبيد لان منفعة الخدمة ح ملحوظة للمشتري أصلا و انما غرضه باقى المنافع التي لم يدخل في الوصية كالعتق و هذه منفعة معلومة له و المجهولة قد قطع النظر عنها و عن انتقالها اليه لعدم إمكانه فلا يلزم من تجويز بيعه تجويزه لبيع المعمري الذي يرتقب منفعته المقصودة من الشراء عادة قوله و إطلاق السكنى الخ هذا هو المش بين الاصحاب محتجين على ذلك بان الاصل عصمة مال الغير من التصرف فيه بغير اذنه خرج من ذلك ما اذن فيه و هو سكناه بنفسه و من في معناه فيبقى الباقى على أصل المنع و خالف ابن إدريس ( ره )في ذلك فجوز له إسكان من شاء و إجارته و نقل الملك
(290)
26 كتاب الهبات
كيف شاء بملكه إياها بالعقد اللازم فساغ له التصرف فيها كيف شاء كما لو يملكها بالاجارة و كغيرها من أمواله و أجيب بمنع ملكه لها مط على الوجه المخصوص فلا يتناول غيره و فيه نظر فكيف كان فالعمل على المش و ان كان كلام ابن إدريس لايخ من قوة و انما جاز عند الاصحاب إسكان أهله و اولاده مع اقتضاء الصيغة عندهم سكناه بنفسه لدلالة العرف على ذلك و الحق مة في كرة من جرت العادة بإسكانه معه كغلامه و جاريته و مرضعة ولده و هو حسن لدلالة العرف عليه ايضا و كذا الضيف و الدابة إذا كانت في الدار موضع يصلح لهما عادة و كذا إحراز القلة فيها كك و نحوه قوله و إذا حبس فرسه في سبيل الله الخ هذه الاحكام مختصة بالحبس الذي عقد الكتاب له مع السكنى و لم يتعرض لحكمه الا هنا و لم يستوفها جيدة و لا غيره فانه لم يتعرض لعقده و افتقاره إلى القبض و عدمه و الضابط ما يصح حبسه فانه انما ذكر أمورا مخصوصة من المال و كذا ما يجوز الحبس عليه فانه ذكر وجوها خاصة ايضا و كذا فعل الاكثر و خلاصة ما ذكر هنا من حكمه انه ان وقع على ادمى كالجهات المذكورة من سبيل الله و نحوه لزم ابدا و لم يصح الرجوع فيه مط و ان كان على ادمى فان أطلق بطل بموت الحابس و ان عين مدة لزم فيها اجمع و الموجود من النصوص في هذا الباب ما روى من قضأ أمير المؤمنين ( ع )برد الحبيس و إنفاذ المواريث و الاصحاب حملوا رده على القسم الثاني و هو إذا ما إذا وقع من ادمى فانه يرد إلى الحابس بعد موته و لم يذكروا على الاول سندا و كأنه وفاقى و لكن يعتبر فيه مع العقد القبض صرح به في كره و اعتبر في ير القربة ايضا و ظ العبارة انه لا يخرج عن ملك المالك حيث حكم بلزومه و عدم جواز تغيره ما دامت العين و صرح به في س بخروجه عن ملكه بالعقد بخلاف الحبس على الانسان فانه لا يخرج قطعا كالسكنى و بقى في كلام المص انه مع الاطلاق هل يصح الرجوع فيه ام لا و ليس في كلامه ما يدل عليه بل على بطلانه بموته و الذى صرح به في عد انه مع الاطلاق له الرجوع متى شاء كالسكنى و هو حسن و في العبارة ايضا إخلال بالحبس مدة عمر أحدهما فانه لم يذكر الا تعيين المدة و حكمه كالمدة المعينة في لزومه ما دام باقيا و رجوعه إلى المالك بعد موت من علق على عمره به و حرم في ير و أنفق الجميع على التعيين بالفرس و المملوك في الوجوه المذكورة و زاد في س البعير في سبيل الله و كان عليهم ان يذكروا حكم باقى ما يصح وقفه وا عماره و الظ ان حكم الحبس كك و مورده مورد الوقف فيصح حبس كل عين ينتفع بها مع بقاء عينها بالشرائط السابقة على الانسان مط و على القرب حيث يمكن الانتفاع بها فيها كمطلق الدابة لنقل الماء إلى المسجد و السقاية و معونة الحاج و الزايرين و طلاب العلم و المتعبدين و الكتب على المتفقهين و البيت على المساكين و غير ذلك فالاقتصار على ما ذكروه ليس بجيد و عموم الادلة متناولة للجميع و خصوصها حال من جميع ما ذكروه كتاب الهبات جمعها باعتبار افرادها المختلفة في الحكم كالهبة المقبوضة و غيرها و المعوض عنها و غيرها و المتصرف فيها و غيرها و الواقعة للرحم و غيره و نحو ذلك و الا فهي حقيقة واحدة و ان اختلف خواصها و من ثم عبر الاكثر بها موحدة قوله الهبة هى العقد الخ قد تقدم الكلام في إطلاق المعنى المطلوب من هذه الالفاظ على العقد الدال عليها في نظايره من البيع و غيره و انه مجاز من باب إطلاق اسم السبب على المسبب أو حقيقة و العقد هنا بمنزلة الجنس يشمل ساير العقود و خرج به الفعل الدال على ذلك كنثار العرس و إحضار الطعام بين يدى الضيف فانه لا يسمى هبة بل إباحة و الموت المقتضى لتملك الاعيان بالارث و حيازة المباحات كالاحتطاب و الاحتشاش و خرج بقوله المقتضى تمليك العين نحو العارية و الاجارة فان الاول لا يقتضى تمليكا مط و الثاني يقتضى تمليك المنفعة و بقوله من عوض نحو البيع و الصلح الواقع الاعيان بعوض و بقوله منجزا الوصية بالاعيان فان ملكها يتوقف على الموت و بقوله مجردا عن القربة الصدقة فانها مشروطة بها كما سلف و الوقف و السكنى و ما يلحق بها ان اعتبرنا فيه القربة و الا فالتعريف منتقض بها كما هو الاصح و دخل في العقد الدال على ذلك اشارة الاخرين بخلاف ما عبر به غيره من انه اللفظ الدال على ذلك فانها خارجة و ينتقض في عكسه بالهبة المشروطة فيها الثواب و المتقرب بها فان القربة و ان لم يشترط فيها الا انها لا ينافيها بل المتقرب بها أكمل افرادها و يمكن دفعها بان المراد من قوله من عوض و مجردا عن القربة ان العوض لازم فيها و كذا القربة لانتفاء العوض و القربة أصلا و الهبة المشروطة فيها العوض و المتقرب بها العوض و القربة شرط فلو تجردت عنهما صحت بخلاف ما يعتبر ان فيه كالبيع و الصدقة و بان العقد المذكور لا يقتضى الملك بنفسه بل لا بد معه القبض إجماعا فلا يكون وحده مقتضيا للملك و يمكن دفعه بانه انما جعله مقتضيا للتمليك لا للملك و لا شبهة في ان قوله وهبتك يقتضى تمليكه العين المخصوصة و ان لم يتحقق الملك بذلك بل توقف على امر اخر أو يقال ان الاقتضاء اعم من التام و الناقص فلا ينافى توقفه على امر اخر قوله و قد يعبر عنها الخ النحلة بالكسر اسم للعطية و المصدر النحل بالضم يقال نحلته انحله نحلا و العطية تطلق على مطلق الاعطاء المتبرع به فيشمل الوقف و الصدقة و الهبة و الهدية و السكنى و من ثم أطلق بعض الفقهاء عليها اسم العطايا و عنونها بكتاب فيكون اعم من الهبة و النحلة في معناها فيكون إطلاقهما على الهبة كإطلاق الجنس على النوع و قد عرفت ان الهبة اعم من الصدقة لاشتراطها بالقربة دونها و اما الهدية فهي اخص من الهبة ايضا لانها يفتقر إلى قيد اخر مضافا إلى ما ذكر في تعريف الهبة و هي ان يحمل الموهوب من مكان الموهوب إلى مكان الموهوب منه اعظاما له و توقيرا فامتازت عن مطلق الهبة بذلك و لهذا لا يطلق لفظها على العقارات الممتنع نقلها فلا يقال اهدى اليه دارا و لا ارضا و يقال وهبه ذلك فقد صارت الهبة اعم منها ايضا على هذا يتفرع انه لو نذر الهبة برأ بالهدية و الصدقة دون العكس مط و لو حلف لا يهب فتصدق أو اهدى حنث دون العكس بتقدير فعله فردا منها خارجا عنهما و قال الشيخ في ظ الهبة و الهدية و الصدقة بمعنى واحد ثم علله بمسألة الخلف و هي لا تدل على مطلوبه كما لا يخفى بل التحقيق ما ذكرناه قوله و هو يفتقر إلى الايجاب الخ لما كانت الهبة من العقود اللازمة على تقدير اجتماع شرايط الزم اعتبر فيها ما يعتبر في العقود اللازمة من الايجاب و القبول القوليين العربيين و فورية القبول للايجاب بحيث يعد جوابا له و غير ذلك مما يعتبر في العقود و لما كانت جايزة على كثير من الوجوه لم يضيقوا المجال فيها على حد العقود اللازمة فاكتفوا فيها بكل ما دل على التمليك المذكور حتى قالوا لو قال هذا لك مع نية الهبة كفى مع كونه ليس بلفظ الماضي لدلالته على الانشاء من حيث اسم الاشارة المقترن بلام الملك أو الاختصاص و هذا بخلاف ما لو قال هذا مبيع لك بكذا فان البيع لا ينعقد به لما قلنا من عدم لزوم هذا العقد مط فتوسع فيه كما توسعوا في عقد الرهن حيث كان جايزا من احد الطرفين لازما من الاخر و ظ الاصحاب الاتفاق على افتقار الهبة مط إلى العقد القولي في الجملة فعلى هذا ما يقع بين الناس على وجه الهدية من لفظ يدل على إيجابها و قبولها لا يفيد الملك بل مجرد الاباحة حتى لو كانت جارية لم يحل له الاستمتاع لان الاباحة لا يدخل في الاستمتاع قال الشيخ ( ره )في ط و من أراد الهدية و لزومها و انتقال الملك منها إلى المهدي اليه الغائب فليوكل رسوله في عقد الهدية معه فإذا مضى و اوجب له و قبل المهدي اليه و اقبضه إياها لزمه العقد و ملكه المهدي اليه الهدية و نحوه قال في س و جعل عدم اشتراط الايجاب و القبول فيها احتمالا و اختلف كلام مة ( ره )ففى عد قطع بان الهدية كالهبة في اشتراطها بالايجاب و القبول و القبض و فى ير نقل قريبا من كلام الشيخ ( ره )ثم قال و لو قيل بعدم اشتراط القبول مط كان وجها قضأ للعادة بقبول الهدايا من نطق و يلوح من اخر كلامه في كره الفتوى به من تصريح لانه نقل عن قوم من العامة انه لا حاجة في الهدية إلى الايجاب و القبول اللفظين بل البعث من جهة المهدي كالايجاب و القبض من جهة المهدي اليه كالقبول لان الهدايا كانت تحمل إلى رسول الله صلى الله عليه و آله من كسرى و قيصر و ساير الملوك فيقبلها و لا لفظ هناك و استمر الحال من عهده صلى الله عليه و آله إلى هذا الوقت في ساير الاصقاع و لهذا كانوا يبعثون على أيدي الاطفال الذي لا يعبد بعبادتهم قال ( ره )و منهم من اعتبرهما كما في الهبة و اعتذروا عما تقدم بان ذلك كان إباحة لا تمليكا و أجيب بانه لو كان كك لما تصرفوا فيه تصرف الملاك و معلوم ان النبي صلى الله عليه و آله كان يتصرف فيه و يملكه كغيره و يمكن الاكتفاء في هدايا الاطعمة بالارسال و الاخذ جريا على العادة بين الناس قال و التحقيق مساوات الاطعمة لها فان الهدية قد يكون طعام فانه قد اشتهر هدايا الثياب و الذوات من المملوك إلى رسول الله صلى الله عليه و آله فان مارية القبطية ام ولده كانت من الهدايا و هذا الذي ذكره من التحقيق يشعر بما نقلناه عنه من الاكتفاء بذلك و هو
(291)
حسن و مع ذلك يمكن ان يجعل ذلك كالمعاطاة تفيد الملك المتزلزل و يبيح التصرف و الوطى و لكن يجوز فيها الرجوع قبله عملا بالقواعد المختلفة و هي اصالة عدم الزم مع عدم تحقق عقد يجب الوفاء به و ثبوت جواز التصرف فيها بل وقوعه و وقوع ما ينافى الاباحة و هو الوطء و إعطاؤه الغير فقد وقع ذلك للنبي صلى الله عليه و آله في مارية ام ولده و قد كان يهدى اليه الشيء فيهديه إلى زوجاته و غيرهم و أهدى إلى حلة فاهداها لعلى ( ع )من ان ينقل عنه قبول لفظى و لا من الرسل إيجاب كك مقارن له و هذا كله يدل على استفادة الملك في الجملة لا الاباحة و لا ينافى جواز الرجوع المهدي في العين ما دامت باقية و اعلم ان المص ذكر الايجاب في الهبة و لم يذكر القبول و لعله اكتفى بأصل اشتراطه و ظهور لفظه من لفظ الايجاب لانه الرضاء به قوله و لا يصح العقد الا من بالغ الخ إطلاق العقد شامل لمتولى الايجاب و القبول فكما لا يصح إيجاب الهبة من الصبي و المجنون و العبد المحجور عليه لا يصح قبولها منهم لكن تولى الايجاب و القبول فكما لا يصح إيجاب الهبة من الصبي و المجنون و العبد و المحجور عليه لا يصح قبولها منه لكن تولى الايجاب منتف منهم و من الولى اذ لا غبطه لهم في هبة مالهم الا على وجه نادر و اما القبول فيمكن من المولى و لا فرق في الصبي بين من بلغ عشرا و غيره و نبه بإطلاق اشتراط وقوع العقد من البالغ مط على خلاف من جوز هبه و صدقة بل بلغ عشرا من الاصحاب و على خلاف بعض العامة حيث اكتفى بإيجاب الولى حتى في البيع بان يقول اشتريت لطفلى كذا أو اتهبت له كذا و من هذا الباب ما لو قال الولى جعلت هذا الشيء لابنى و كان صغيرا أو غرس شجرا و قال غرسته له و نحو ذلك لم يكن في ملك الولد حتى يقبل له لفظا بناء على عدم الاكتفاء بالايجاب و فرع المتجري به الاكتفاء بذلك في ملكه قوله و لو وهب ما في الذمة الخ هنا مسئلتان أولهما ان يهب الدين لغير من هو عليه و في صحته قولان أحدهما و هو عليه المعظم العدم لان القبض شرط في صحة الهبة و ما في الذمة يمتنع قبضه لانه ماهية كلية لا وجود لها في الخارج و الجزئيات التي يتحقق الحق في ضمنها ليس هى الماهية بل بعض افرادها و افرادها غيرها و الثاني الصحة ذهب اليه الشيخ و ابن إدريس و مه ( ره )في المخ لانه يصح بيعه و المعاوضة عليه فصحت هبته للغير و اشتراطها بالقبض لا ينافيه لتحققه بقبض احد جزئياتها بان يقتضيه المالك ثم يقبضه أو يوكله في القبض عنه ثم يقبض من نفسه لا بان يجعل قبضه عن الهبة قبضا عن المالك لئلا يلزم الدور و هذا الكلى يرجع إلى الكلى الطبيعي لان المراد من الدين الذمي في الذمة كمأة درهم مثلا معروض مفهوم الكلى النوعى ككلية الانسان بالنسبة إلى مفهوم النوع و الكلي الطبيعي موجود في الخارج بمعنى وجود افراده و لانه لو لا وجود القدرة على تسليمه لما صح بيعه و المعاوضة عليه لان البيع مشروط بالقدرة على تسليم المبيع إجماعا في الابق بل يشترط وجوده مط و المهية لا وجود لها على ما ذكروه و ما قيل في الفرق بين البيع و الهبة بان القدرة على تسليمها يكفى فيها بان يتحقق المعاوضة و تحققها يكفى فيه القدرة على تسليم بعض افراد ( المهية )المعدود احد العوضين و يدخل في ملك المشترى من توقف على قبض ثم يستحق المطالبة بالاقباض بخلاف الهبة فان الاقباض له دخل في حصول الملك فلا بد ان يقبض الواهب الذين ؟ ثم يقبضه المتهب فامتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين و كذا بعد تعيين المديون له قبل قبض الواهب لانتفاء الملك و بقبض الواهب يحدث الملك له فيمتنع تقديم انشاء الهبة عليه أو يكون هبة جارية مجرى ما سيملكه ببيع و غيره و ذلك جايز و قد ظهر عليك جوابه مما قررناه فان ما في الذمة ان كان موجودا متحققا يمكن قبضه و تسليمه فبيعه وهبته صحيحتان لحصول الشرط و القدرة على القبض و لا يقدح في الفرق استحقاق المبيع من دون القبض دون الهبة لانا نحكم بصحة الهبة ح الا بعد القبض كما لا يحكم بصحتها لو تعلقت بعين خاصة الا بعد قبضها لكن نقول ان القبض لما كان ممكنا بقبض بعض افراد المهية التي جوزتم بيعها كك جاز هبتها و توقف صحتها على حصول قبضها على ذلك الوجه و لا شبهه في ان الدين مملوك للواهب قبل قبضه و قبضه ممكن على الوجه المذكور فصحت هبته و توقفت على قبضه كما توقفت لو كان عينا و بهذا يظهر انه لا يمتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين لانه مملوك له و الا لما صح له بيعه و غيره من المعاوضات و قبض الواهب ما أحدث له الملك بل التعيين فأمكن تقديم انشاء الهبة عليه و لم يكن كهبته ما سيملكه فظهر ان الصحة من متوجهة و ان كان جانب البطلان ايضا وجيها من حيث انه المش و لشبهة ما ذكر الثانية ان يهب الدين لمن هو عليه و قد قطع المص ( ره )و غيره بصحته في الجملة و ينزل الهبة منزلة الابراء فانه إسقاط لما في الذمة فلا يفتقر إلى قبض و لا يجرى فيه الشبهة و إبراء المديون و لا اشكال في صحته فظاهرهم انه لا ينحصر في لفظ بل ما دل عليه الهبة هنا يدل عليه و قد جوزه في باب الجنايات بلفظ العفو و اطاعة الله تعالى في الاية ايضا في قوله تعالى الا ان يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح على تقدير كونه دينا و ينبغي على هذا جوازه بلفظ الاسقاط بطريق أولى لانه اقرب إلى معناه من المهية التي متعلقها ما يمكن قبضه شرعا و هذا المعنى مراد هنا بل غايته اذ لا معنى لاستحقاق الانسان ما في ذمة نفسه بل الغاية من ذلك سقوطه و عبر عنه بالهبة لتقارب المعنيين و دلالة على المراد عرفا و يدل على وقوع الابراء هنا بلفظ الهبة صحيحة معوية بن عمار عن ابى عبد الله ( ع )قال سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدراهم فيهبها له ان يرجع فيها قال لا لانه لم يجعل إبراء بل هبته لما أمكن إطلاق القول بعدم جواز الرجوع كما سيأتي إنش تعالى من جوازه فيها في مواضع كثيرة بخلاف الابراء فانه لازم مط و اعلم ان الابراء مهموز ففعله الماضي في صيغته يكون مهموز ايضا و يستعمله و يجوز تسهيله الفا من جنس حركة ما قبله على القاعدة العربية واصله التخليص قال الجوهرى بقول أبرأته بما لي عليه و براته براته قوله و لا يشترط في الابراء الخ موضوع هذه المسألة اعم من الاولى لشمولها إبراء كل من عليه الحق بلفظ الابراء و الهبة و غيرهما الخ و قد اختلف الاصحاب في اشتراط القبول في الابراء مط فذهب الاكثر إلى عدمه للاصل و لانه إسقاط لا نقل شيء إلى الملك فهو بمنزلة تحرير العبد و احتج له بقوله تع فنظرة إلى ميسرة و ان تصدقوا خير لكم حيث اعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول و لقوله تعالى ودية مسلمة إلى أهله الا ان يصدقوا فاسقط الدية بمجرد التصدق و لم يعتبر القبول و المراد بالتصدق فيهما الابراء و فيه ان الصدقة كما تقدم من العقود المفتقرة إلى القبول إجماعا فدلالتهما على اعتباره أولى من عدمه و ذهب ابن زهرة و ابن إدريس ( ره )إلى اشتراط القبول و اختلف كلام الشيخ في ط ففى أول المسألة قواه و فى اخرها قوى الاول فإطلاق جماعة نسبة القول باشتراطه اليه ليس بجيد و احتج للاشتراط بان في إبرائه من الحق الذي عليه منه فلا يجبر على تحملها كما لا يجبر على قبول هبة العين و لو لم يعتبر القبول لتحملها جبرا و أجيب الفرق بين التمليك و الاسقاط شرعا و عرفا اما الاول فلانه لو ابرأ مالك الوديعة المستودع منها مثلا لم يملكها بذلك و ان قبل و كذا غيره و كذا لو أسقطه حقه من عين مملوكة لم يخرج بذلك عن ملكه بخلاف الدين فانه قابل لذلك لانه ليس شيئا موجودا فكان اشبه بالعتق و اما الثاني فلان إسقاط الانسان حقه باختياره من ابتداء من عليه الحق لا يظهر فيه منة يثقل تحملها على من عليه الحق عرفا بخلاف هبة الاعيان المتوقفة على القبول إجماعا فلعل تعرضه القبول بحضرته و مقارنته للايجاب و رعاية ما يعتبر في الصحة بعده من الاقباض و القبض دليل على الحرص على التملك الموجب للمنة غالبا و يدل على عدم اعتبار القبول ايضا ظ قوله تعالى الا ان يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح حيث اكتفى في سقوط الحق بمجرد العفو و لا دخل للقبول في مسماه قطعا و سيأتي الاكتفاء بمجرد العفو في المهر و في سقوط الحدود و الجنايات الموجبة لللقصاص و هو في معنى الابراء و هذا أقوى و اشهر قوله و لا حكم للهبة الخ لا خلاف بين الاصحاب في ان القبض شرط في الهبة في الجملة و لكن اختلفوا في انه هل هو شرط لصحتها أو للزومها فمعظم المتأخرين على الاول و هو مقتضى ظ كلام المص فان الحكم المنفي للهبة بدونه يقتضى رفع جميع الاحكام لانه وقع نكرة منفية و ذلك يقتضى عدم انعقادها بدونه أصلا و استدلوا عليه بأصالة ابقاء الملك على مالكه و عدم تأثير العقد في مقتضاه خرج منه ما بعد القبض بالاجماع فيبقى الباقى و لقول الص ( ع )في رواية ابى بصير الهبة لا يكون ابدا هبة حتى يقبضها و قوله ( ع )النحلة و الهبة ما لم يقبض حتى يموت صاحبها هى بمنزلة الميراث و ذهب جماعة منهم أبو الصلاح و مة ( ره )في المخ و نقله ابن إدريس ( ره )عن المعظم مع اختياره الاول إلى الثاني و استدلوا عليه بانه عقد يقتضى التمليك فلا يشترط في صحته القبض كغيره من العقود و لعموم الامر بالوفاء بها المقتضى له و لانه تبرع كالوصية فلا يعتبر فيه ايضا و لصحيحة ابى بصير عن ابى عبد الله ( ع )قال الهبة جايزة قبضت أو لم تقبض قسمت أو لم تقسم و النحل لا يجوز حتى تقبض
(292)
و انما أراد الناس ذلك فاخطأوا و أجابوا عن الاول بارتفاع الاصل بطر و السبب الناقل و عموم الامر بالوفاء بالعقد يمنع عدم تأثيره بل يقتضيه مط و الرواية الاولى لا يجوز حملها على ظاهرها للتناقض بل المراد ان الهبة لا يكون هبة لازمة ما لم يقبض و هو أولى من إضمار الصحة فان ما ليس بصحيح كالمعدوم و الثانية ضعيفة السند مرسلة و يمكن ان يقال على الثاني ان العقود منها ما يقتضى الملك و منهاه الا يقتضيه بدون القبض و قد تقدم منه الوقف فيكون اعم بها و المراد بالوفاء بها العمل بمقتضاها من لزوم و جواز و غيرهما فلا يدل على المط و كك مطلق التبرع ا عمن مما لا يعتبر فيه القبض و إلحاقه بالوصية قياس و إطلاق الهبة على المقبوضة اعم من الحقيقة و جاز ان يكون مجازا تسمية للشيء بإسم ما يؤل اليه على تقدير لحوقه أو ( إطلاقا لاسم المجموع على بعض الاجزاء صح )إطلاقا لبعض الاجزاء على الجميع فان الايجاب و القبول أعظم اجزاء السبب التام في تحققها على تقدير عدمه بهما خاصة و مطلق جوازها لا نزاع فيه قال في س و الروايات متعارضة و لعل الاصحاب أرادوا باللزوم الصحة فان في كلامهم اشعارا به فان الشيخ قال لا يحصل الملك الا بالقبض و ليس كاشفا عن حصوله بالعقد مع انه قائل بان الوهب لو مات لم يبطل الهبة فيرتفع الخلاف هذا كلامه و فيه نظر لمنع تعارض الروايات على ما قد سمعت فان الجمع بينهما ممكن و ارادة جميع الاصحاب من اللزوم الصحة واضح فان العلامة في المخ نقل القولين و احتج لهما ثم اختار الثاني فكيف يحمل على الاخر نعم كلام الشيخ الذي نقله مناقض و ليس حجة على الباقين فان الخلاف متحقق و فى كره اتفق ما هو أعجب مما في س فانه قال الهبة و الهدية و الصدقة لا يملكها المتهب و المهدي اليه و المتصدق عليه بنفس الايجاب و القبول إذا كان عينا الا بالقبض و بدونه لا يحصل الملك عند علمائنا اجمع و هذا ظ في دعوى الاجماع على ان القبض شرط الصحة إجماعا و هو يؤيد ما في س و ينافى ما في المخ و يمكن ان يحل على انه لا يحصل بدونه الملك التام و هو اللازم فيكون اعم من الصحة و عدمها لئلا ينافى فتواه في المخ و نقله الخلاف و ان كان خلاف الظ إذا تقرر ذلك فيتفرع على القولين النماء المتخلل بين العقد و القبض فانه للواهب على الاول و للموهوب على الثاني و فيما لو مات الواهب قبل الاقباض فيبطل على الاول و تخيير الوارث في الاقباض و عدمه على الثاني و فى فطرة المملوك الموهوب قبل الهلال و لم يقبضه الا بعده فانها على الواهب على الاول و على الموهوب على الثاني و في نفقة الحيوان مط فانها على الاول على الاول و على الثاني على الثاني قوله و لو اقر بالهبة الخ و ذلك لعموم اقرار العقلاء على أنفسهم جايز و كونها في يد الواهب لا ينافيه لجواز إقباضه إياه ثم ردها اليه الا ان يعلم كذبه في اخباره به كقصر الوقت الذي لم يسع القبض و الرد و نحو ذلك فلا يلتفت اليه و على هذا فلا يتوجه على المقر له اليمين على القبض عملا بمقتضى الاقرار نعم لو ادعى المواطاة على الاقرار للمتهب ( و ان )لم يكن واقعا توجه اليمين على المتهب على حصول القبض أو على عدم المواطاة على الاقوى و قيل على الاول خاصة قوله فلو مات الواهب اه اى كان ميراثا لورثة الواهب لبطلان ؟ العقد عنده بموته قبل الاقباض مع انه شرط في صحته كغيره من العقود الجايزة كالوكالة و الشركة و لرواية داود بن الحصين عن الص ( ع )في الهبة و النحلة ما لم يقبض حتى يموت صاحبها قال هو ميراث و في معناها رواية ابان عن على ( ع )و لكن في طريق الاولى علي بن فضال و حاله معلوم داود بن الحصين و هو اقفى و ان كانا ثقتين فهي الموثق و الثانية مرسلة ضعيفة و قال الشيخ في ط لا يبطل الهبة و قام الوارث مقامه كالبيع في مدة الخيار من حيث ان الهبة عقد يؤل إلى اللزوم فلا ينفسخ بالموت و تبعه ابن البراج على ذلك مع ان الشيخ قال في هبة ذي الرحم إذا مات قبل قبضها كان ميراثا و قال ان الملك لا يحصل الا بالقبض و ليس كاشفا عن حصوله بالعقد فكلامه متناقض و موت الموهوب بمنزلة موت الواهب و لم يذكره الاكثر و ممن صرح به مة ( ره )في كره و لا فرق مع موته قبل القبض بين اذنه فيه قبله و عدمه لبطلان الاذن و معناه لو أرسل هدية إلى إنسان فمات المهدي أو المهدي اليه قبل وصولها فليس للرسول دفعها ح إلى المهدي اليه و لا إلى وارثه لبطلان الهدية بالموت قبل القبض كالهبة قوله و يشترط في صحة القبض الخ هذا مما لا خلاف فيه عندنا و لا التسليم لما لم يكن مستحقا على الواهب كان قبض المتهب بغير اذنه كقبض ماله كك و هو محرم لا يترتب عليه اثر كما لو قبض المشترى المبيع قبل تسليم الثمن بغير اذن البايع و اولى بالحكم هنا و لا فرق بين كونهما في المجلس و عدمه و خالف في ذلك بعض العامة فلم يشترط الاذن إذا كان في المجلس استنادا إلى ان الايجاب يضمن الاذن في القبول و القبض في المجلس معا بخلاف ما بعده و لا يخفى منع الامرين معا فان القبول أثبته الشارع لا الموجب و القبض تسليط على المال و لم يوجد ما يدل عليه و لو سلم دلالة الايجاب عليه لم يختص بالمجلس و اعلم انه يستفاد من إطلاق اعتبار اذن الواهب عدم اشتراط كونه بنية الهبة فلو اذن له مط صح لخلاف ؟ بعض الاصحاب حيث اعتبر وقوعه للهبة و الاذن فيه كك لان ذلك هو المقص و حيث كان مطلق القبض صالحا لها و لغيرها فلا بد من ( جايز )و هو القصد و هو حسن حيث يصرح بكون القبض لا ( لها ؟ )لعدم تحقق القبض المعتبر فيها اما لو أطلق فالاكتفاء به أجود لصدق اسم القبض صلاحيته للهبة و دلالة القرائن عليه بخلاف ما لو صرح بالصارف قوله و لو وهب ما هو الخ و وجه تساويهما في الحكم بالصحة صدق القبض في الحالين فانه مستصحب و دوام الشيء أقوى من ابتدائه و لا يقدح فيه ما تقدم من اعتبار كون القبض للهبة أو مط لان إيجابه العقد و إقرار يده على العين بعده دليل على رضاه بقبضه لها و لا كونه مقبوضا على وجه الغصب لما ذكرناه و لان إطلاق القبض المعتبر فيه يشمله و غايته النهى عنه و هو لا يدل على فساد المعاملة و حيث لا يفتقر إلى الاذن في القبض جديدا لا يفتقر إلى مضى زمان يمكن فيه لان الزمان المذكور انما يعتبر حيث يعتبر القبض لكونه من ضروراته و لوازمه فإذا لم يعتبر سقط اعتبار التابع و قول المص و ربما صار إلى ذلك بعض الاصحاب يمكن فيه لان الزمان المذكور انما يعتبر حيث يعتبر القبض لكونه من ضروراته و لوازمه فإذا لم يعتبر سقط اعتبار التابع و قول المص ( ره )و ربما صار إلى ذلك بعض الاصحاب يمكن عود الاشارة بذلك إلى مضى الزمان خاصة بمعنى ان لا يعتبر تجديد الاذن في القبض و لكن يفتقر إلى مضى زمان يمكن فيه القبض و هذا هو الذي يظهر من عبادة الشيخ في ط و اختياره و وجهه بان إقراره يده عليه بعد العقد دليل على رضاه بالقبض فيكون ذلك كتجديد الاقباض فيعتبر مضى زمان يمكن فيه القبض كما لو لم يكن مقبوضا بيده فاقبضه إياه فانه يعتبر مضى زمان يمكن فيه القبض حيث لا يكون مقبوضا في يده ( بالفصل ؟ )فكذا هنا و جوابه يعلم مما سبق فانا لا نجعل الايجاب إقباضا بل هو متحقق قبله و انما نجعل علامة و امارة على رضاه يقتضيه السابق و تنزيله منزلة الاقباض و يمكن عود الاشارة إلى كل واحد من الاذن في القبض و مضى الزمان بمعنى عدم الاكتفاء بالقبض السابق مط بل يفتقر إلى تجديده و مضى زمان يمكن فيه القبض لان الموهوب ليس في يد الواهب فلا يتصور إقباضه إياه خصوصا في المغصوب لان يد القابض عدوان فلا يترتب عليه حكم شرعي و لان المعتبر قبضه للهبة لا مط كما مر فانه لو وهبه ثم اقبضه إياه على وجه الايداع لم يحصل القبض الذي هو شرط الهبة فافتقر إلى الاقباض و قد عرفت جوابه و ينبغي ان يستثنى منه حالة الغصب حيث لا يد للغاصب عليه شرعا قوله و كذا إذا وهب الاب أو الجد الخ اى و كذا الحكم و هو عدم افتقار الهبة إلى قبض جديد و لا مضى زمان فيما إذا وهب الاب أو الجد له الولد الصغير ذكرا كان ام أنثى لزم شيئا هو في يد الواهب قبضه السابق على الهبة كاف عن قبض الهبة الطارية لكونه تحت يده فاليده ( مستنابة )و هي أقوى من المبتداة و انما ترك التصريح هنا بكون الموهوب تحت يده مع ان هبته للولد ما هو ملكه اعم من كونه تحت يده و عدمه و الحكم مختص بما هو تحت يده اتكالا على ما علم في المسألة السابقة و قد شبه بها حكم اللاحقة و تنبيها عليه بالتعليل وح فلو فرض عدم كون الموهوب تحت يد الولى افتقر إلى قبضه عنه بعد الهبة قطعا كغيره و لا يمكن فرضه فيمن اشترى شيئا و لم يقبضه فان الملك يتم بالعقد و ان لم يقبض و يجوز نقله عن ملكه بالهبة و نحوها و ان امتنع بيعه على بعض الوجوه و قد تقدم و يمكن فرضه ايضا في مال ورثة تحت يد غيره و لم يتمكن من قبضه و فيما لو غصب منه أو اجره لغيره قبل الهبة اما الوديعة فلا يخرج بها عن يد المالك لان يد المستودع كيده و في العارية وجهان أجودهما خروجه بها عن يده فيفتقر إلى قبض جديد من الولى أو من وكيله فيه و لو كل المستعير فيه كفى بقي في المسألة بحث اخر و هو انه هل يعتبر قصد القبض عن الطفل بعد الهبة ( ليتمحض ؟ )القبول بها كما تقدمت الاشارة اليه ينبغى ذلك عند من يعتبر إيقاع القبض للهبة كالعلامة ( ره )لان المال المقبوض في يد الولى له فلا
(293)
ينصرف إلى الطفل ؟ و هو القصد و على ما اخترناه من الاكتفاء بعدم قصد القبض لغيره يكفى هنا و ينصرف الاطلاق إلى قبض الهبة و يلزم بذلك و تخصيص الحكم بالولد الصغير يخرج البالغ الرشيد ذكرا كان ام أنثى و الحكم فيه كك لانتفاء ولايته عنهما ح و ان بقيت ولايتهما على الاثنى في النكاح على بعض الوجوه عند بعضهم لان ذلك خارج بدليل اخر لا يوجب الولاية عليها مط فلو تصرفت البالغة الرشيدة في مالها ببيع وهبة لم يتوقف على الولى اتفاقا و لكن في عبارة ابن الجنيد في هذه المسألة ما يدل على إلحاق الانثى مط بالصغيرة ما دامت في حجره بالنسبة إلى هبته لها لانه في كتابه الاحمدي وهبة الاب لولده الصغار و نباته الذين لم يخرجوا من حجابه و ان كن بالغات تامة و ان لم يخرجها عن يده لان قبضه قبضا لهم انتهى و هو قول نادر و وجهه واضح و قياسه على النكاح ممنوع مع وجود الفارق قوله و لو وهبه الاب الخ سواء كان له ولاية أو لم يكن له من القبض عنه و يتولى ذلك الولى أو الحاكم اما إذا لم يكن له ولاية فالحكم واضح لان يده ليست كيد الموهوب فلا بد من قابض عنه ممن له الولاية عليه المتناول لذلك كما يفتقر قبولها اليه ايضا و اما على تقدير ولايته و لم يكن ابا و لا جدا كالوصي فألحقه الشيخ في ط بغير الولى محتجا بانه لا يصح ان يبيع من الصبي شيئا بنفسه أو يشترى منه وح فينصب الحاكم أمينا يقبل منه هبة للصبي و يقبضها له و تبعه المص هنا على الحكم و الاصل مم و ولاية الوصي عامة فلا وجه لاختصاصها بغيره و الاصح ان حكم الوصي حكم الاب و الجد و قول المص و يتولى ذلك الولى أو الحاكم يمكن فرضها مع كون الواهب ولي و اما إذا كان وليا كالوصي فلا يفرض فيه الا تولى الحاكم لان الوصي لا يتحقق مع وجود الاب و الجد له كما سيأتي فلم يبق معه إلى الحاكم و في معنى الحاكم منصوبة لذلك أو مط قوله وهبة المشاع جايزة الخ لا اشكال في جواز هبة المشاع كغيره لامكان قبضه بتسليم الجميع انما الكلام في تحقق قبضه باى معنى فعندنا انه كقبضه في البيع فيجرى فيه القولان و هما الاكتفاء بالتخلية مط و التفصيل بها في المنقول و النقل و ما في معناه فيه و هذا هو الاقوى و انما كانا متساويين فيه لان القبض معنى واحد و المعتبر فيه العرف و هو متحد في الموضعين و نبه بقوله و قبضه كقبضه في البيع على خلاف بعض الشافعية حيث فرق بين الموضعين و جعل المعتبر في القبض هنا النقل و ان اكتفينا بالتخلية في البيع بالنسبة إلى المنقول فارقا بان القبض في البيع مستحق و للمشتري المطالبة به فجاز ان يجعل بالتمكين قابضا بخلاف الهبة فان القبض مستحق فاعتبر تحققه و لم يكتف بمطلق التخلية و ليس بشيء لما ذكرناه من اتحاد مفهومه لغة و عرفا و ما ذكروه انما اقتضى الفرق في حكمه لا في حقيقته و اعلم انا ان اكتفينا في القبض مط بالتخلية فلا بحث و ان اعتبرنا في المنقول النقل و كان باقى الحصة للواهب فإقباضه بتسليم الجميع إلى المتهب ان أراد تحقق القبض و ان كان لشريك غيره توقف تسليم الكل على اذن الشريك فان رضى و الا لم يجز للمتهب إثبات يده عليه بدونه بل يوكل الشريك في القبض ان أمكن فان تعاسرا رفع امره إلى الحاكم فينصب أمينا يقبض الجميع نصيب الهبة لها و الباقى أمانة للشريك حتى يتم عقد الهبة و فى المخ اكتفى مع امتناع الشريك في التخلية في المنقول تنزيلا لعدم القدرة الشرعية منزلة عدمها الحقيقة في المنقول و فيه منع عدم القدرة الشرعية حيث يوجد الحاكم المجبر اما مع عدمه فلا بأس به دفعا للضرر و العسر و بالغ شيخنا الشهيد ( ره )في س فاشترط اذن الشريك في القبض مط و ان اكتفينا بالتخلية نظر إلى ان المراد منه رفع يد المالك و تسليط القابض على العين و ذلك لا يتحقق الا بالتصرف في مال الشريك فيعتبر اذنه و رفع المانع عن حصة المالك خاصة مع الاشاعة لا يحصل بها التسلط على العين الذي هو المقص من القبض و قبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة بالحكم و من ثم لو كانت العين مغصوبة بيد متسلط لم يكف التخلية من المالك و تسليطه عليها مع وجود المانع من التسليم و له وجه حسن و ان كان الاشهر الاول و حيث يعتبر اذن الشريك فيقبض المتهب بدونه و ما في حكمه يقع القبض لاغيا لا للنهي فانه لا يقتضى الفساد في العبارة بل لان القبض من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا فيختل ركن العقد و قد عرفت انه قبض واحد لا قبل التفرقة في الحكم بجعل القبض للموهوب معتبرا و النهى عن حق الخارج عن حقيقة الموهوب قوله و لو وهب اثنين الخ الفرق بين الامرين واضح من حيث اجتماع شرائط صحة الهبة في الاول دون الثاني و لا ارتباط لاحدهما بالاخر فيصح ما اجتمعت شرائطه خاصة و لا يقال انها بمنزلة عقد واحد فلا بد من اجتماع شرائط مجموع العقد و لا يتم الا بقبولهما و قبضهما لانه و ان كان بصورة عقد واحد الا انه في قوة المتعدد بتعدد الموهوب له كما لو اشتريا دفعة فان لكل منهما حكم نفسه في الخيار و نحوه و قد تقدم و قوله و امتنع الاخر يشمل ما لو امتنع من القبول و القبض معا و لو امتنع من أحدهما و ان كان المقام مقام القبض خاصة قوله و يجوز تفضيل بعض الولدالخ اما جواز التفضيل في الجملة فمش بين الاصحاب و غيرهم و يشهد له ان الناس مسلطون على أموالهم و يظهر من ابن الجنيد التحريم الا مع المزية و التعدية إلى باقى الاقارب مع التساوى في القرب و وجه الكراهية المؤكدة لقوله صلى الله عليه و آله سووا بين أولادكم في العطية فلو كنت مفضلا احدا لفضلت البنات و لان التفضيل يورث العداوة و الشحناء بين الاولاد كما هو الواقع شاهدا و غائبا و لدلالة ذلك على رغبة الاب في المفضل المشير للحسد المفضي ان قطيعة الرحم و قد روى ان النعمان بن بشير إلى ابوه إلى النبي صلى الله عليه و آله فقال انى كنت نحلت ابنى هذا غلاما فقال النبي صلى الله عليه و آله أكل ولدك نحلت مثل هذا فقال لا فقال اردده و في رواية اخرى ان النبي صلى الله عليه و آله قال له ا تحب ان يكونوا لك في البر سواء فقال نعم قال فارجعه و في حديث اخر عنه صلى الله عليه و آله انه قال لمن اعطى بعض أولاده شيئا أكل ولدك أعطيت مثله قال لا قال صلى الله عليه و آله فاتقوا الله و اعدلوا بين أولاكم فرجع في تلك العطية و في رواية اخرى لا تشهد بي على جور و هذه الروايات تصلح حجة لا بن الجنيد و الاصحاب حملوها على تقدير سلامة السند على الكراهة جمعا و قد روى أبو بصير في الصحيح قال سألت ابا عبد الله ( ع )عن الرجل يخص ( بعض ؟ )ولده بالعطية قال ان كان موسرا فنعم و ان كان معسرا فلا و لا قائل بمضمونه مفصلا ان تجويزه العطية مع اليسار مط حجة ( للمش )و منعه منه مع الاعسار مناسب للكراهة فألحق المفصل حيث يكون عليه دين و نحوه و إطلاق النصوص السابقة يقتضى عدم الفرق بين حالتي الصحة و المرض و حالة العسر و اليسر الا ان الحديث الاخير يخص النهى بحالة العسر و في رواية سماعة عن الص ( ع )لما سأله عن عطية الوالد لولده فقال اما إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء و اما في مرضه فلا يصلح عمل بمضمونها مة ( ره )في المخ فخص الكراهية بالمرض أو الاعسار و في بعض نسخه بهما جميعا و الظ ان دلالة الخبرين على الاول أوضح و الاقوى عموم الكراهة بجميع الاحوال و تأكدها مع المرض و الاعسار اعمالا لجميع الادلة لعدم المنافاة و استثنى بعض الاصحاب منه ما لو اشتمل المفضل على مزية كحاجة و اشتغال بعلم و المفضل عليه على نقص كفسق و بدعة و استعانة بالمال على معصية و نحو ذلك فلا يكره التفضيل ح و لا بأس به مع احتمال عموم الكراهة لعموم الادلة و إطلاقها قوله و إذا قبضت الهبة الخ يفهم من قوله و فيه خلاف و ضميره يعود إلى الابوين من ذي الرحم اذ الاجماع متحقق في هبة الولد للوالدين خاصة فيدخل في الخلاف العكس و هو هبتهما للولد و في المخ عكس فجعل الاجماع على لزوم هبة الاب ولده و مع ذلك لم يذكر الام فيه و الظ ان الاتفاق حاصل على الامرين الامن المرتضى في الانتصار فانه جعلها جايزة مط ما لم يعوض عنها و ان قصد به التقرب و كأنهم لم يعتدوا بخلافه لشذوذه و العجب مع ذلك انه ادعى إجماع الامامية عليه مع ظهور الاجماع على خلافه و ذكر صاحب كشف الرموز انه سئل المص ( ره )عن وجه إخلاله بذكر الاولاد مع ان الاجماع واقع على لزوم الهبة لهم كالاباء فأجابه بانه كان ( زيفا للقلم )و هو يدل على اعترافه بالاجماع على الامرين إذا تقرر ذلك فانحصر الخلاف في غيرهم من الارحام و قد اختلف الاصحاب في حكم هبته مع بقاء العين و عدم التصرف فيها و المتعوض عنها فذهب الاكثر إلى لزومها لعموم الامر بالوفاء بالعقود على ما فيه و لانه مالك إجماعا و الاصل استمرار ملكه في المتنازع و لصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر ( ع )قال الهبة و النحلة يرجع فيهما صاحبهما ؟ ؟ خيرت أو لم تخير الا لذى رحم فانه لا يرجع فيها و غيرها من الاخبار و ما ورد من الاخبار معارضا لها ضعيف السند فلا يصلح للمعارضة فضلا عن ترجيحه عليها و بذلك بضعف قول الشيخ في ف بالجواز محتجا بها كما ضعف قول المرتضى ( رض )محتجا بالاجماع و اعلم ان المراد بالرحم في هذا الباب و غيره كالرحم الذي يجب صلته و يحرم قطعه مطلق القريب المعروف
لطفا منتظر باشید ...
