12 كتاب الرهن - مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام جلد 1

الذي كسبه في الحقيقة تسعة فيكون القرض بثمانية عشر لانه افضل منه بمثله لان درهم القرض يرجع إلى صاحبه و المفاضلة انما هى في الثواب و المكتسب و على هذا فالجار في قوله في الخبر في الثواب متعلق بأفضل ايضا لان المفاضلة في الحقيقة ليست الا فيه و ان كان الحكم جاريا على القرض و الصدقة الا ان الثواب لازم لهما فالتقدير بمثل المتصدق به يستلزم التقدير بمثل ثوابه وح فلا يرد ما قيل من انه على هذا التقدير يلزم استدراك قوله في الثواب لان الافضلية لا تكون الا باعتباره فانه على تقدير تسليمه يجوز كون القيد لبيان الواقع من قبيل قتل النبيين بغير حق و يطير بجناحيه من ان المتفاضل فيه هو مقدار الثواب المتصدق به لا مقدار مثله لما بيناه من التلازم بينهما و الامر الثاني ان الجار في قوله بمثله متعلق بالصدقة فيكون المعنى ان القرض شيء افضل من الصدقة بمثل ذلك و قوله في الثواب متعلق بأفضل وح فانما يدل على أرجحية القرض على الصدقة مط لا على تقدير الرجحان و هو محتمل بحسب اللفظ الا ان الاول الطف و اوفق بمناسبة الخبر الاخر و يشتمل على سر لطيف و بلاغة في الكلام يناسب حال الكلام الصادر عن مشكوة النبوة التي أوتيت جوامع الكلم و اعلم ان تحقق أصل الثواب في القرض فضلا عن افضليته بوجه انما يكون مع قصد المقرض بفعله وجه الله تعالى كما في نظايره من الطاعات التي يترتب عليها الثواب فلو لم يتفق هذا القصد سواء قصد غيره من الاغراض الدنيوية و الريائية ام لم يقصد لم يستحق عليه ثوابا كما لا يخفى قوله و الاقتصار الخ الاولى كون الاقتصار خبر مبتدأ محذوف تقديره و شرطه الاقتصار و نحوه فيكون عطف جملة اذ لم يتقدم من المفردات ما يحسن عطف مع هذا المفرد عليه سيما بتفريع قوله فلو شرط النفع حرم عليه فان اربط ما سبق به قوله معونة و بعطفه عليها مجرورا يكون علته للاجر و ذلك لا يستلزم الحكم بتحريم الشرط المنفعة و هو واضح قوله فلو شرط الخ هذا الحكم إجماعي و مستنده ما روى عن النبي صلى الله عليه و آله انه قال كل قرض يجر منفعة فهو حرام و المراد مع الشرط اذ لا خلاف في جواز التبرع بالزايد و غيره من الاخبار و لا فرق في النفع بين كونه عينا وصفة و لا بين الربوي و غيره عندنا لاطلاق النصوص و لان الغرض من القرض مجرد الارفاق و الاحسان بخلاف البيع و متى فسد العقد لم يجز للمقترض اخذه فلو قبضه كان مضمونا عليه كالبيع الفاسد للقاعدة المشهورة من ان كل ما ضمن بصحيحة ضمن بفاسده خلافا لا بن حمزة هنا فانه ذهب إلى كونه أمانة و هو ضعيف قوله نعم لو تبرع الخ لا فرق في الجواز بين كون ذلك من نيتهما و عدمه و لا بين كونه معتادا و عدمه بل لا يكره قبوله للاصل و لاطلاق النصوص بذلك و قد روى ان النبي صلى الله عليه و آله اقترض بكرا فرد بازلا ؟ رباعيا و قال ان خير الناس أحسنهم قضأ و روى مثله كثيرا عن الصادق ( ع )و بذلك يجمع بين ما تقدم من النهى عن قرض حر منفعة و بين مروى عن الصادق ( ع )ان خير القرض الذي يجر المنفعة إذا تقرر ذلك فان كانت الزيادة حكمية كما لو دفع الجيد بدل الردي و الكبير بدل الصغير كما صنع النبي صلى الله عليه و آله ملكه المقرض ملكا مستقرا بقبضه و كان بأجمعه استيفاء و ان كانت عينية كما لو دفع اثنا عشر من عليه عشرة ففى كون المجموع وفاء كالحكمى بناء على انه معاوض عما في الذمة غايته كونه متفاضلا و هو جايز بالشرط و هو عدم الشرط أو يكون الزايد بمنزلة الهبة فيلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه على بعض الوجوه الاتية التفاتا إلى ان الثابت في الذمة انما هو مقدار الحق فالزايد تبرع خالص و إحسان محض و عطية منفردة احتمالان و لم اقف فيه على شيء و لعل الثاني أوجه خصوصا مع حصول الشك في انتقال الملك عن مالكه على وجه اللزوم قوله و لو شرط الخ هذا الشرط جزئي من جزئيات ما تقدم و قد عرضت فساد شرطه و القرض و القول بالجواز هنا و إخراج هذا الفرد من القاعدة للشيخ في ية و تبعه عليه جماعة استنادا إلى صحيحة يقعوب بن شعيب قال سألت ابا عبد الله ( ع )عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلة فيأخذ من الدراهم الطازجية طيبة بها نفسه قال لا بأس و ذكر ذلك عن على ( ع )و لا يخفى بعده عن الدلالة على المدعى اذ ليس فيه انه شرط ذلك فيحمل على ما لو لم يشترط بل الظ منها ذلك جمعا و قد تقدم جواز اخذ الزايد قدرا و وصفا مع عدم الشرط وح فالقول ضعيف و المراد بالطازج الخالص و بالغلة ؟ غيره و قد تقدم في الصرف قوله فيجوز اقراض الخ الضابط في المثل اعتبار ما يعتبر في السلم من الكيل و الوزن و العدد فيجوز اقتراض المكيل وزنا لانه اضبط و الموزون كيلا مع عدم الاختلاف المؤدى إلى الجهالة بان يكون قطعا كبارا يتجافى في المكيال نحو ذلك وح فلو اقترض المقدر معتبر لم يفد الملك و لم يجز التصرف فيه و ان اعتبره بعد ذلك و لو تصرف فيه قبل الاعتبار ضمنه و يتخلص منه بالصلح كما هو وارد في كل ما يجهل قدره و سيأتي الخلاف في بعض الموارد التي لا يصح السلم فيها لعدم انضباطها بالوصف قوله و الخبز الخ لا شبهة في جواز اقتراض الخبز وزنا لانضباطه و انما الكلام في العبد فعندنا انه جايز ايضا للعادة و لرواية الصباح بن سيابة عن الصادق ( ع )و يظهر من التذكرة انه عندنا إجماع و يفتقر ؟ التفاوت اليسير المتسامح بمثله عادة و مثله الجوز و البيض و شرط في س في جواز اقتراض الخبز عددا عدم علم التفاوت و الا اعتبر وزنا و ينبغي تقييده بتفاوت لا يتسامح عادة به لا مطلق التفاوت لتحققه غالبا و الرواية مصرحة بالجواز معه قوله و كل ما يتساوى الخ اشار بذلك الضابط المثل و هو ما يتساوى اجزاؤه في القيمة و المنفعة و تتقارب صنعاته بمعنى ان قيمة نصفه تساوي قيمة المنصف الاخر و يقوم مقامها في المنفعة و تقاربها في الوصف و هكذا كل جزء بالنسبة إلى نظيره لا مط و ذلك كالحبوب و الادهان و قد جرت العادة بتحقيق ذلك في باب الغضب الا ان المص ( ره )اشار هنا إلى الفرق لمكان الحاجة اليه و لا خلاف في اعتبار المثل في المثلي مع وجوده و مع تعذره لينتقل إلى القيمة و فى اعتبار يوم القرض أو التعذر و المطالبة أوجه أوجهها الاخير لانه وقت الانتقال إلى القيمة اذ الثابت في الذمة انما هو المثل إلى ان يطالب به و وجه الاول سبق علم الله بتعذر المثل وقت الاداء فيكون الواجب ح هو القيمة و ضعفه ظ اذ لا منافاة بين وجوب المثل وقت القرض طردا للقاعدة الاجماعية و الانتقال إلى القيمة عند المطالبة لتعذره و وجه الثاني انه وقت الانتقال إلى البدل الذي هو القيمة و فيه ان التعذر بمجرده لا يوجب الانتقال إلى القيمة لعدم وجوب الدفع ح فيستصحب الواجب إلى ان يجب دفعه بالمطالبة فحيث لم يوجد ألان ينتقل إلى قيمته قوله و ما ليس الخ الكلام هنا في موضعين أحدهما ان الواجب في عوض القيمي و هو ما يختلف اجزاؤه في القيمة و المنفعة كالحيوان ما هو أقوال أحدها و هو المشهور قيمته مط لعدم تساوي جزئياته و اختلاف صفاته فالقيمة فيه أعدل و هو قول الاكثر و ثانيها ما مال اليه هنا و لعله افتى به الا انه لا قائل به من اصحابنا كما يشعر به قوله و هو ضمانه بالمثل مط لان المثل اقرب إلى الحقيقة و قد روى ان النبي صلى الله عليه و آله اخذ عوض قصعة إمرأة كسرت قصعة اخرى و حكم بضمان عائشة إناء حفظة ؟ و طعامها لما كسرته و ذهب الطعام بمثلهما و الخبر ان عاميان و مع ذلك فهما حكاية حال لا يعم فلعل الغريم رضى بذلك و موردهما مطلق الضمان و عورضا بحكمه صلى الله عليه و آله بالقيمة في معتق الشقص و ثالثها ضمان المثل الصوري فيما يضبطه الوصف و هو ما يصح السلم فيه كالحيوان و الثياب و ضمان ما ليس كك بالقيمة كالجواهر و القسى اختاره في التذكرة محتجا على الاول بان النبي صلى الله عليه و آله استقرض بكرا ورد بازلا و انه استقرض بكرا فامر برد مثله و فيه على تقدير صحة السندان مطلق الدفع اعم من الوجوب و لا شبهة في جواز ذلك مع التراضى كيف و قد زاده خيرا فيما دفع و ما امر به لو صح لم يقع اذ لم ينقل ذلك فلا يدل على تحقق البرائة به بل يجوز كونه مشروطا بالتراضي و الاقوى المش و الثاني على تقدير اعتبار القيمة مط أو على بعض الوجوه فالمعتبر قيمته وقت التسليم على ما اختاره المص هنا لانه وقت الملك لما سيأتي من ان الاقوى تحققه بالقبض فيكون وقت الثبوت في الذمة و قيل وقت القرض ذكره الفاضل في القواعد و علله الشارح بما ذكرناه سابقا من انه وقت الثبوت في الذمة و ليس بواضح اذ لا انتقال إليها قبل القبض عنده و لعله يجوز في إطلاق القرض على القبض بناء على الغالب من اتصال القبض باللفظ الدال على القرض الذي هو الايجاب و من ان القبض هو القبول بناء على الاكتفاء بالفعلى كما اختاره و هو الغالب في العادة فيكون القرض مستلزما للقبض عادة أو غالبا و قيل الاعتبار بالقيمة وقت التصرف بناء على انتقال الملك به و سيأتي و لا اعتبار بقيمته يوم المطالبة هنا قولا واحدا الا على القول بضمانه بالمثل و يتعذر فيعتبر يوم المطالبة كالمثلى على اصح الاقوال و قد تقدم قوله و يجوز اقتراض الخ لا خلاف عندنا في جواز اقتراض الجواري للاصل و الضبط و جواز السلف فيهن فجاز قرضهن كالعبيد و خالف في

ذلك بعض ( العامة ؟ )مع إطباقهم على جواز اقتراض العبيد و الجارية التي لا تحل للمقترض وطؤها بنسب أو رضاع أو مصاهرة و حيث جاز اقتراضها يحل وطؤها بالقبض كما يباح غيره من المنافع ان قلنا بانتقال الملك بالقبض و لو اوقفنا على التصرف لم يحل و لو كانت ممن ينعتق عليه ايضا بناء على ذلك و اما ارتجاعهما ( يجوز ؟ )الوطي مع بقاء المماثلة فيبنى على ما سلف من ضمان القيمي بمثله أو بقيمة و اولى بالجواز لو رد العين لان الانتقال إلى القيمة انما وضع بدلا عن المعين فإذا أمكنت بدل ؟ المقترض كانت اقرب إلى الحق من القيمة و كذا القول في غيرها قوله و هل يجوز الخ القول بعدم الجواز للشيخ في المبط بناء على ان الوصف لا يضبط و هو يتم على القول بوجوب رد المثل في مثل ذلك اما على القول بالقيمة فيه أو مطلقا فالقول بالجواز أجود لانضباطه بالقيمة فعلى هذا هل يعتبر في صحة القرض العلم بقيمته عنده لينضبط حالة العقد فان ذلك بمنزلة تقدير ما يقدر بالكيل و الوزن ام يكفى في جواز اقتراضه مشاهدته على حد ما يعتبر في جواز بيعه و يبقى اعتبار القيمة بعد ذلك امرا ورأى ؟ الصحة على المقترض معرفتها مراعاة لبراءة ذمته حتى لو اختلفا في القيمة فالقول قوله وجهان و إطلاق كلام الاصحاب يدل على الثاني و للاول وجه و ربما كان به قايل قوله القرض الخ هذا هو المش بي الاصحاب و كثير منهم لم يذكر فيه خلافا و قيل لا يملك الا بالتصرف و نسبه الشهيد ( ره )في بعض حواشيه إلى الشيخ و فى الدروس نسب المشهور إلى الشيخ و فى الدروس نسب المشهور إلى الشيخ و حكى الاخر بلفظ قيل و وجه الاول ما اشار ؟ اليه المص من ان التصرف فرع الملك و تابع له فيمتنع كونه شرطا فيه و الا لزم كون الشيء الواحد سابقا على اخر و لاحقا له و هو و قد توجه بوجه اخر و هو ان التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا لصلح التصرف في مال الغير و لا يصير ملكا له حتى يتصرف فيه فيلزم التوقف التصرف على الملك و الملك على التصرف و فيه نظر واضح لمنع تبعية التصرف للملك مطلقا و توقفه عليه بل يكفى في جواز التصرف اذن المالك فيه كما في غيره من الماذونات و لا شك ان الاذن للمقترض حاصل من المالك للايجاب المقترن بالقبول فيكون ذلك ( سببا ؟ )تاما في جواز التصرف و ناقصا في افادة الملك و بالتصرف اذن يحصل تمام سبب الملك ثم ان كان التصرف ناقل للملك و اكتفينا فالأَمر واضح و ان كان ناقلا افاد الملك الضمني قبل التصرف بلحظة يسيرة كما في العقد المامور بعتقه عن الاخر المالك بل نقل في الدروس ان هذا القائل يجعل التصرف كاشفا عن سبق الملك مطلقا و على هذا اذ لا اشكال من هذا الوجه و يؤيد هذا القول اصالة بقاء الملك على اصله إلى ان يثبت المزيل و ان هذا العقد ليس تبرعا محضا اذ يجب فيه البدل و ليس على طريق المعاوضات فيكون كالاباحة بشرط العوض لا يتحقق الملك معه الا مع استقرار بدله و كالمعاطاة و مع ذلك كله فالعمل على المش بل لا يكاد يتحقق الخلاف و تظهر فايدة القولين في جواز رجوع المقترض في العين ما دامت باقية و وجوب قبولها لو دفعها المقترض و فى النما قبل التصرف ان قلنا بكون التصرف ناقلا للملك حقيقة أو ضمنا فانه للمقترض على المشهور و الاول على الاخر و لو قلنا بالكشف احتمل كونه كذلك بمعنى كون التصرف كاشفا عن سبق الملك قبله بلا فصل كالملك الضمني و يمكن بل هو الظ ان يريد به كونه كاشفا عن سبق الملك من حين القبض فانها للمقترض على القولين و يظهر الفايدة ايضا في نقصة ؟ لو كان حيوانا و فى وقت انعتاقه لو كان ممن ينعتق على المقترض و فى جواز وطي الامة ان لم يحصل من اللفظ ما يفيد التحليل و لم يتحقق الملك و وطى الامة منحصر فيهما بخلاف غيره من التصرفات مع احتمال جواز الوطي على القولين كما لو اشترى الامة معاطاة إذا تقرر ذلك فالمراد بالتصرف الموجب للملك على هذا القول ليس في كلام اصحابنا تصريح بشيء و كان الباعث عليه عدم الاهتمام بشأن القول ليفر ع عليه و لكن تعليله يشعر بان المراد بالتصرف التلف للعين أو الناقل للملك كما يستفاد من جعله إباحة إتلاف مضمون و يظهر من الشهيد في بعض تحقيقاته ان المراد مطلق التصرف و ان لم يزل الملك الا انه علل في دروسه القول بما يأتى ذلك و فى التذكرة نقل عن الشافعية في التصرف ثلثة أوجه الاول و الثاني ما ذكرناهما و الثالث كل تصرف يستدعى الملك فلا يكفى الرهن على الثالث و يكفى هو و الاجارة و طحن الطعام و خبز الدقيق و ذبح الشاة على الثاني و يكفى المبيع و الاعتاق و الاتلاف على الجميع و لم يرجح شيئا منها قوله و هل الخ الحكم هنا مبنى على خلاف السابق فان قلنا ان المقترض لا يملك الا بالتصرف باى معنى اعتبرناه فللمقترض الرجوع في العين قبله لانها ملكه و ان قلنا يملك بالقبض هل يمكن القول بذلك ظاهر القواعد المعدم لانه جعل هذه المسألة مفرعة على تلك بالفاء و يظهر من المط هنا ان الخلاف في هذه المسألة جاز و ان قلنا يملك بالقبض و هذا هو الظاهر و يتفتح المسألة على القول يملكه بالقبض لو طالب المقرض عين ماله مع بقائها هل يلزم اجابته قال الشيخ نعم محتجا بانه عقد يجوز الرجوع فيه كالهبة في موضع الجواز و هذا التعليل ظاهر في كونه متفرعا على ملك المقترض كالهبة و جوابه المنع من المساوات فان ملك المقترض العين يقتضى تسلطه عليها و اللازم له انما هو العوض فتخير فيه و لا يلزم ثبوت التخير في الهبة بدليل خارج إلحاق غيرها بها و يمكن تعليله ايضا بالاتفاق على ان القرض عقد جارى ؟ من شان العقد الجايز ان من اختار فسخه رجع إلى عين ماله لا إلى عوضه كالهبة و البيع يختار فلو جاز فسخ الغرض من دون اخذ العين لا إلى لزومه لان العوض الثابت في الدابة في الحقيقة هو احد العوضين في هذه العاملة من قبل المقترض و العوض الاخر هو العين المثقلة من القرض و مقتضى فسخ العقد الجايز بالاصل أو بالعارض ان يرجع كل منهما إلى عوضه مع بقائه و إلى بدله مع تلفه فخروج هذا العقد عن هذا الحكم مع جوازه لا وجه له و اما رجوعه بالعوض الذي ثبت في ذمة المقترض بالقبض فهو احد المعاوضة كما ذكرناه و انحصار الحق فيه انما يناسب لزوم المعاوضة لا جوازها و هذا توجيه حسن لم ينبهوا عليه نعم في التذكرة لما نقل عن بعض الشافعية القول بجواز الرجوع في العين محتجا بان المقترض يتمكن من اخذ بدل حقه فلئن يتمكن من مطالبته بعينه أولى لو لا ينافيه ملك غيره له كما يرجع الواهب في الهبة اجاب بان القبض وجب الانتقال إلى الذمة كما يملك البايع الثمن بعقد البيع و ليس له الرجوع في العين قال و الفرق بينه و بين الهبة ان الواهب ليس له الرجوع على المتهب بعضو الهبة بخلاف القرض انتهى و أنت خبير بجواز هذا كله إذا احطت بما حررناه أو استشهاده على ذلك بالبيع عجيب فان البيع من العقود اللازمة بخلاف القرض و لو فرض جوازه كالبيع يختار فان الفاسخ يرجع إلى عين ماله كما بيناه و يصير مناسبا للقرض لا ما استشهد به و اما فرقه بينه و بين الهبة بما ذكر فهو حق الا انه لا يفيد المط لان الهبة عطية محضة لا يقابلها من الجانب الاخر عوض لازم بخلاف القرض فإذا رجع الواهب في الهبة لا مجال له الا في عين ماله و إذا رجع المتهب تعين عليه رد العين اذ ليس غيرها بخلاف القرض فان هنا عوض هو المثل أو القيمة و معوضا و هو العين فمن فسخه رجع إلى حقه و قد تعلل ايضا بان الانتقال إلى المثل أو القيمة انما كان لتعذر العين و لو بالملك فإذا أمكن الرجوع إلى العين يفسسخ الملك حيث لا يمكن لا يعدل عن ؟ الحق إلى بدله هذا غاية ما يوجه به هذا القول و يمكن الاحتجاج بالمش بناء على الملك بالقبض بان الاصل ؟ في ملك الانسان ان لا يتسلط عليه غيره الا برضاه و الثابت بالعقد و القبض ( للمقرض )انما هو البدل فيستصحب الحكم إلى ان يثبت المزيل و لا سند له يعتد به الا كون العقد جايزا يوجب فسخه ذلك و فيه مع ثبوت جوازه بالمعني الذي يدعيه اذ لا دليل عليه و ما أطلقوه من كونه جايزا لا يعنون به ذلك لانه قد عبر به من ينكر هذا المعنى و هو الاكثر و انما يريدون بجوازه تسلط المقرض على اخذ البدل إذا طالب به متى شاؤوا إذا أرادوا بالجواز هذا المعنى فلا مشاحة في الاصطلاح و ان كان مغايرا لغيره من العقود الجايزة من هذا الوجه وح فلا اتفاق على جوازه بمعنى يثبت به المدعى و لا دليل صالحا على ثبوت الجواز له بذلك المعنى المش فيبقى الملك و ما يثبت في الذمة حكمها إلى ان يثبت خلافه و هذا هو الوجه قوله و لو شرط التاجيل الخ اى شرط تأجيل مال القرض في عقد و يمكن ان يريد ما هو اعم بان يشترط في عقد القرض تأجيل مال حال سواء كان القرض ام غيره و الحكم فيهما واحد لان عقد القرض كما مر من العقود الجايزة لا يلزم ما يشترط فيها ؟ على ما قررناه من لزومه على ذلك الوجه احتمال لزوم هذا الشرط مضافا إلى عموم قوله صلى الله عليه و آله المؤمنون عند شروطهم و غير ذلك ما دل على لزوم ما شرط في العقد اللازم اذ ليس هذا العقد على حد العقود الجائزة فليقطع فيه ( بعدم لزوم الشرط و لا على حد اللازمة صح )

ليلحقه حكمها و يمكن على هذا ان يرجع إلى عموم الادلة الدالة على لزوم الالتزام بالشروط و الوفاء بالعقود و لو شرط تأجيله في القرض من العقود اللازمة بان باعه شيئا و شرط عليه تأجيل قرضه إلى شهر مثلا فالأَقوى لزومه و وجوب الوفاء به لما تقدم من عموم الامر بالوفاء بالعقود و الشروط و هي كالجزء منها و قيل لا يلزم الوفاء بها بل يقلب العقد اللازم جايزا بمعنى ان الشروط عليه لو اخل بالشرط تسلط الاخر على فسخ العقد المشروط فيه و جعلوا ذلك قاعدة كلية هى ان شرط الجايز في اللازم يقلب التلازم جايزا و مثله شرط اللازم في اللازم و اللزوم مط أجود و قد تقدم البحث فيه نعم و امتنع من شرط عليه من الوفاء بالشرط و لم يمكن إجباره تسلط المشروط له على الفسخ الا ان هذا الامر العارض للعقد لا ينافى لزومه في اصله و بذلك يجمع بين الابلة ؟ و الحقين قوله و كذا لو اجل الخ المراد بتاجيل الحال ان يعبر صاحب الدين بعبارة تدل عليه من ذكره في عقد كما مر بان يقول اجلتك في هذا الدين مدة كذا و وجه عدم اللزوم بذلك واضح اذ ليس ذلك بعقد يجب الوفاء به بل هو وعد يستحب الوفاء به و الرواية المذكورة رواها الحسين بن سعيد و محصلها ان من مات و قد اقترض إلى اجل يحل و هي مشعرة بجواز التاجيل و حملها على الندب كما قلناه أولى و أشار بالتسوية بين الامور المذكورة إلى خلاف بعض العامة حيث ذهب إلى ثبوت التاجيل في ثمن المبيع و الاجرة و الصدق أو عوض القرض و بدل التلف و إلى خلاف اخرين منهم إلى ثبوته في الجميع قوله نعم يصح الخ مع تراضيهما بذلك و كما يعتبر التراضى في إسقاط البعض يعتبر في تعجيله بغير إسقاط لان الاجل ايضا حق لهما لتعلق غرض كل منهما به فان التعجيل قد لا يرضى به صاحب الحق لحصول ضرر القبض ؟ و نحوه و بالنسبة إلى الاخر واضح لكن إسقاط الاجل يكفى فيه مجرد الرضا اما إسقاط بعض الحق فيحتمل كونه كك كما يقتضيه و ظ إطلاقهم و يكون الرضاء بالبعض قائما مقام الابراء فانه كما يظهر من تضاعيف كلامهم في مواضع متفرقة انه لا يختص بلفظ و فى كتاب الجنايات يقع بلفظ العفو و نحوه فيكون هذا منه و يحتمل قويا توقف البرائة على لفظ يدل عليه صريحا كالبراءة و الاسقاط و العفو أو الصلح لا مطلق الرضاء لاصالة بقاء الملك إلى ان يتحقق المزيل له شرعا قوله من كان عليه دين الخ وجوب نية القضاء ثابتا على كل من عليه حق سواء كان ذو الحق غايبا ام حاضرا لان ذلك من أحكام الايمان كما قالوا في العزم على الواجب في الوقت الموسع لا لكونه بدلا عن التعجيل و انما ذكر الوجوب مع الغيبة المنقطعة تأكيدا و ليس المراد انه يجب تجديد العزم السابق ح لعدم دليل على هذا الوجوب و اما وجوب العزل عند الوفاة فهو مناسب لتميز الحق و أبعد عن تصرف الورثة فيه و ربما قيل بوجوب العزل عند الياس من الوصول اليه و ان لم يحضر الوفاة و هو احق و اما العزل عند الوفاة فظ كلامهم خصوصا على ما يظهر من المخ انه لا خلاف فيه و الا لامكن تطرق القول بعدم الوجوب لاصالة البرائة مع عدم النص قوله و لو لم اه المعتبر في الاجتهاد هنا بذل الوسع في السوأل عنه في الاماكن التي يمكن كونه أو خبره بها و يستمر كك على وجه لو كان الظهر فإذا يئس منه قال الشيخ ( ره )يتصدق به عنه و تبعه عليه جماعة من الاصحاب و توقف المص هنا و العلامة في كثير من كتبه لعدم النص على الصدقة و من ثم ذهب ابن إدريس إلى عدم جوازها لانه تصرف في مال الغير مأذون فيه شرعا ؟ و لا شبهة في جوازه انما الكلام في تعينه و وجه الصدقة انها إحسان محض بالنسبة إلى المالك لانه ان ظهر ضمن له عوضها ان لم يرض بها و الا فالصدقة انفع له من بقائها المعرض لتلفها بغير تفريط المؤدى إلى سقوط حقه و قد قال الله تعالى ما على المحسنين من سبيل خصوصا و قد ورد الامر بالصدقة في نظاير كثيرة لها وح فالعمل بهذا القول أجود خصوصا مع تعذر قبض الحاكم لها اما معه فهو احوط و حيث يمكن مراجعة فهو أولى من الصدقة بغير اذنه و ان كان جايزا لانه أبصر بمواقعها و مصر فها مصرف الصدقة المندوبة و ان وجبت على المديون أو وارثه بالعارض فانه بمنزلة الوكيل و الوصي الذي يجب عليه الصدقة و ان كانت في اصلها مندوبة و قد عرفت انه يضمن مع ظهور المالك و عدم رضاه بها و لو دفعها إلى الحاكم فلا ضمان و ان تلفت في يده بغير تفريط و لم يرض المالك اما مع إبقائها معزولة في يده أو يد وارثه فينبغي ان يكون حكمها حكم ما لو كانت في يد الحاكم لان الاذن الشرعي في عزلها يصيرها أمانة في يده فلا يتبعه الضمان مع احتماله لان الامانة هنا شرعية لا المالكية و الامانة الشرعية قد يتبعها الضمان قوله الدين لا يتعين الخ هذه المسألة بباب المضاربة أليق و انما ذكر ؟ ههنا لمناسبة ما و الحاصل ان المضاربة لا تصح الا بعين النقدين فلا يصح بالدين و ان كانت المضاربة للمديون لان ما في الذمة و ان كان مقبوضا أو بمنزلة الا ان شرط المضاربة تشخصه لا كونه مقبوضا على وجه كلى كالدين وح تقع المضاربة به باطلة فان كان العامل هو المديون ثم ميزه ؟ و أتجر به فالربح كله له لان المال لم يتعين المالك بتعيينه اذ لم يجعله وكيلا في التعيين و انما جعل معه مضاربة فاسدة و ان كان ثالثا فالربح للمالك لانه وكيل المالك في قبض الدين فيتعين بتعين المديون و قبض الوكيل و لا يردان فساد المضاربة يستلزم فساد القبض لانه تابع لها لمنع الملازمة فان فساد المضاربة انما يقتضى فساد لوازمها و قبض المال من المديون امر اخر وراء المضاربة و احكامها فيكون بمنزلة الوكيل بالنسبة إلى قبض المال و المضارب بالنسبة إلى العمل فيبطل متعلق المضاربة خاصة كما لو جمع في عقد واحد بين شيئين ففسد أحدهما فانه لا يقتضى فساد الاخر وح فيكون للعامل اجرة المثل كما هو مقتضى المضاربة الفاسدة مع جهله الربح للمالك مع اجازته الشراء بالعين و لو كان الشراء في الذمة فالربح للعامل ان نوى الشراء لنفسه و الا فلا و اعلم ان في الفرق بين المديون و الثالث حيث صححوا قبضه دونه نظر لان المضاربة الفاسدة ان اقتضت وكالة في القبض خارجة عن حقيقتها فليكن في المديون كك فان الصيغة انما اقتضت المعاملة على الدين الذي في الذمة و كما لا يمكن لاجنبي ؟ العمل به ما دام في الذمة لانه ح امر كلى لا وجود له في الخارج فاقتضى ذلك الاذن له في قبضه الذي زعموا كونه وكالة كك نقول في المديون فانه لا يمكنه العمل بنفس المالك الذي في ذمته بل لابد من إقراره و الشراء به كما سيأتي من ان العامل لا يصح له ان يشترى الا بالعين وح فالمضاربة الفاسدة ان كانت مجامعة لوكالة في تعيين المال فهي واقعة في الموضعين و الا فلا و أيضا فيكون ذلك امرا خارجا عن مقتضيات المضاربة في محل النظر بل الظ انه بعض لوازمها و توابعها فينبغي ان يتبعها في الفساد قوله الذي إذا باع الخ التقييد بالذمي لاخراج الحربي اذ لا يجوز اخذ ثمن ذلك منه لعدم اقرار الشريعة له على ذلك و لا بد من تقييد الذمي بكونه مستترا في بيع ذلك كما هو مقتضى اقرار الشريعة فلو تظاهر به لم يجز قوله إذا كان لاثنين الخ المراد ان قسمة ما في الذمم صحيحة و عبر عن البطلان بلازمه و هو كون الحاصل لهما و الذاهب عليهما و الحيلة في تصحيح ذلك ان يحيل كل منهما صاحبه بحصته التي يريد اعطاها صاحبه و يقبل الاخر بناء على صحة الحوالة ممن ليس في ذمته دين و لو فرض سبق دين له عليه فلا اشكال في الصحة و لو اصطلحا على ما في الذمم بعضا ببعض فقد قرب في س صحته و هو حسن بناء على اصالته و يقوى في قول المص بالثاء المثناة من فوق بمعنى يهلك يقال ثوى ؟ المال بكسر الواو فيثوى ؟ إذا هلك قوله إذا باع الخ الرواية رواها محمد بن الفضل عن الرضا ( ع )و قريب منها روى أبو حمزة عن الباقر ( ع )و انما اقتصر المص على رواية واحدة لان الثانية ليست صريحة في المط و عمل بمضمونها الشيخ و تبعه على ذلك ابن البراج و المستند ضعيف مخالف لاصول المذهب و لعموم الادلة و إطلاقها من الكتاب و السنة و ربما حملنا على الضمان مجازا لانه معاوضة ؟ يشبه البيع و على فساد البيع فيكون دفع ذلك الاقل مأذونا فيه من البايع في مقابلة ما وقع و يبقى الباقى لمالكه و الاقوى انه مع صحة البيع يلزمه دفع الجميع و لا بد من رعاية السلامة من الربا و رعاية شروط الصرف أو ؟ كان أثمانا و لو وقع ذلك بصيغة الصلح صح ايضا و سلم من اعتبار الصرف لا من الربا على الاقوى فيهما لدخول الربا في كل معاوضة عملا بإطلاق الاية و اختصاص الصرف بالبيع و منع ابن إدريس من بيع الدين على من هو عليه مط و هو ضعيف المقصد السادس في دين المملوك قوله لا يجوز للملوك الخ جعل الاجارة تصرفا في نفسه واضح ان الاستدانة و نحوها من العقود الموجبة لجعل شيء في ذمته فوجه الحاقه بالتصرف في نفسه انه يجعل نفسه مديونا ففيه مناسبة للتصرف فيها بوجه و انما لم يجز التصرف فيما في يده على تقدير الحكم بملكه له لانه على ذلك التقدير محجور عليه كما سيأتي فلا ينفذ تصرفه بدون اذن المولى قوله و كذا لو اذن الخ لا بد قبل الكلام على العبارة من تحرير المسألة فنقول ؟ إذا اذن السيد لعبده في ان يشترى لنفسه اى لنفس العبد فهل يصح هذا الاذن بمعنى وقوع الشراء للعبد ام لا يصح يبنى على ان العبد هل يمكن ان يملك مثل هذا ام لا و الاصح العدم فإذا لم نقل بملك

العبد و اشترى هل يقع الشراء للسيد ام لا يحتمل الاول لان الشراء لنفسه يضمن امرين الاذن في الشراء و تقييده بكون لنفسه فإذا بطل القيد بقي المطلق لان المطلق جزاء المقيد فيقع للمولى لانه اذن في الابتياع في الجملة و لهذه المسألة نظاير كثيرة في الفقة و غيره يدعى ان المقيد يدل على المطلق من الجهة التي اشرنا اليه و يحتمل الثاني لان الاذن في الشراء لنفسه وقع فاسدا فلا يترتب عليه صحة البيع و يمنع من كون المقيد يدل على المطلق فان الاذن انما تعلق بامر واحد و هو المقيد المخصوص بالعبد فحيث لم يصح كان الابتياع باطلا لانه مأذون فيه فلا يستمر ملكا للمولى لانه لم يأذن فيه على هذا الوجه و هذا هو الاقوى على القول بوقوعه للمولى لو كان المبيع امه هل يستبيح العبد بضعها بهذه الاذن قيل نعم لاستلزام الاذن من المولى له في الشراء لنفسه الاذن له في الوطي لانها إذا كانت مملوكة للعبد كان جميع التصرفات ؟ له حلالا و من جملتها الوطي فإذا بطل الاذن الاول لعارض و هو عدم أهليته لملك الرقبة بقي الثاني الداخل ضمنا و التزاما لان العبد أهل للاباحة كما تستبيح الامة التي يأذن له فيها المولى فاستباحته الوطي بتلك الاذن لا من حيث الملك بل لاستلزامه الاذن و يضعف بانه المأذون فيه هو الشراء لنفسه فان تحقق استلزم إباحة التصرفات اما الاذن في التصرف مع كونه مالك للرقبة فغير حاصل و من الجايز رضى المولى بكون العبد يطأ امة نفسه و لا يرضى بوطيه امة المولى فلا ملازمة بين الامرين فإذا لم يقع الشراء للعبد لم يستبح الوطي و هذا هو الاقوى وح فاستباحة العبد وطي الامة المذكورة ضعيف مبنى على ضعيف و هو وقوع الشراء للمولى فهو ضعف في ضعف إذا تقرر ذلك فلنعد إلى العبارة فنقول المشبه به المشار اليه بذا في قوله و كذا لو اذن له المالك لا يجوز ان يكون هو الحكم السابق الذي حاصله انه لا يجوز التصرف المذكور الا باذن سيده لانه يصير التقدير انه لا يجوز شراء المأذون في شراءه لنفسه الا بالاذن و ظ فساده لان المفروض تحقق الاذن و أيضا فالاشكال واقع مع الاذن كما قد عرفت بل الاولى كون المشبه به هو أصل الحكم مجردا عن الاستثناء و هو عدم جواز تصرف العبد فيصير التقدير و كذا لا يجوز تصرفه لو اذن له سيده ان يشترى لنفسه لكن يبقى فيه اجمال من حيث انه مع عدم الجواز هل يقع باطلا من راس أو يقع للمولى و ظ الاطلاق الاول ثم قوله و فيه تردد اى في الحكم المذكور و هو عدم جواز شرائه ما اذن في شرائه لنفسه و جعل منشأ التردد انه اى العبد يملك وطي الامة المبتاعة و هذا يحتمل امرين أحدهما ان يريد بالامة المبتاعة التي تستبيح وطئها هى هذه المأذون في شرائها لنفسه و توجيه التردد ح ان في عدم الصحة على هذا التقدير ترددا من حيث ان المأذون فيه لو كان امة الملك وطئها فلا يقع الاذن لاغية بحيث يطلق فيما تضمنه عدم الجواز و لا يخفى فساد هذا المعنى فانه عين المتنازع و كيف يجعل منشأ التردد و الثاني ان يريد بالامة المبتاعة التي ابتاعها العبد للمولى مع الاذن في وطيها بان يوكله المولى في ان يشترى امة و يطاها و هذا لا اشكال في استباحة وطيها من الجهات المتقدمة فان شراء العبد لمولاه صحيح و إباحة المولى له وطي أمته صحيح ايضا و إذا كانت الاذن الضمنية المتقدمة تفيد إباحة الوطي على قول معتبر مع فساد ما دخلت في ضمنه فكيف الاذن الصريحة مع صحة الشراء المضموم اليه الاذن و وجه كون هذه منشأ للتردد في المسألة المذكورة ان المسألة اقتضت اطلاقها ان اذن المولى له ان يشترى لنفسه غير صحيح فتردد المص في إطلاق عدم الصحة من حيث انه قد يصح في بعض الصور و هي المذكورة و فيه ان المتردد فيه الشراء لنفسه لا الاباحة و ابن هذا من ذلك ثم ان في صحة الاذن في المثال نظرا من حيث انه اذن فيما لا يملكه المولى حين الاذن فيمكن القدح في الصحة ثم قول المص بعد ذلك مع سقوط التحليل في حقه اشارة إلى ان هذه الاذن ليست تحليلا من المولى لعبده لان العبد ليس قابلا للتحليل بناء على انه تمليك منفعة و العبد لا يقبل التمليك فصحة وطئه للامة المبتاعة ليس من حيث التحليل بل من حيث الاباحة و الاذن و يشكل بان التحليل لا يعلم كونه تمليكا بل يحتمل كونه عقد أو إباحة كما سيأتي إنش و العبد قابل لهما فلا يعلم انتفاء التحليل في الامة المذكورة الا ان يقال ان الاذن السابقة على شراء الامة لا يمكن حملها على العقد لان المولى لا يملك العقد على امة الغير فيبقى ان يكون إباحة و اذنا محضا فدل على تأثير الاذن السابقة في الجملة و على كل حال فعبارة المص في تعليله ليست بجيدة مط قوله ان استبقاه الخ محل النزاع ما إذا استدان العبد باذن المولى لنفسه ما لو اسندت للمولى فهو على المولى قولا واحدا نبه عليه في المخ و القولان للشيخ ( ره )أولهما في الاستبصار و تبعه عليه جماعة منهم مة في المخ استنادا إلى روايتين لا ينهضان حجة فيما خالف القواعد الشرعية فان العبد بمنزلة الوكيل و إنفاقه للمال على نفسه في المعروف باذن المولى إنفاق لمال المولى فيلزمه كما لو لم يعتق و يشهد للقول الثاني صحيحة ابى بصير عن الباقر ( ع )و هو الاقوى قوله و لو كان الخ هذا التفريع واضح بعد الحكم بلزوم دينه للمولى لان التقسيط هو مقتضى الاستحقاق في ذمته و رواية زرارة عن الباقر ( ع )تدل عليه ايضا و فى الحقيقة إطلاق غرماء العبد بطريق المجاز لوقوع الاستدانة منه و الا فالجمع غرماء المولى قوله لو اذن الخ من القواعد الاصولية ان الامر بالكلي ليس امرا بجزئي معين و ان توقف تحققه عليه بالعرض و مقتضى الاطلاق التخيير و انما اختص هنا بالنقد بواسطة قراين خارجية عينت بعض افراد الكلى و هو الاضرار بالمولى في النسية بثبوت شيء في ذمته بخلاف النقد لجواز ان لا يقدر المولى على ما دفعه إلى العبد من المال أولا غرض له فيه و هذا هو حاصل ما اجاب به الفاضل قدس الله سره لما اعترض عليه مة المحقق قطب الدين الرازي حين قرء عليه هذه المسألة من القواعد بان البيع امر كلى و النسية جزئي فلم لا يدخل فأجاب أولا بان البيع اعم فلا يدل على النية بإحدى الدلالات فاورد عليه مة انه لا يلزم من نفى الدلالة نفى الاستلزام لجواز كون اللزوم بين ثم عارضه بالنقد فعدل الفاضل إلى الجواب بما اشرنا اليه أولا من ان في النسية اضرار بالمولى بثبوت شيء في ذمته بخلاف النقد قوله و لو أطلق الخ اى لو تلف الثمن قبل تسليمه إلى البايع و الحال انه قد اشترى نسية فانه يلزم المولى عوضه لان تلفه بيد العبد كتلفه بيد السيد و ليس المراد به الثمن المعين لان تلفه يبطل البيع فلا يلزم المولى عوضه و لا فرق بين تلفه بيد العبد بتفريط و غيره و لو لم يكن السيد اذن في الشراء بالذمة فاشترى بها ثم تلف الثمن الذي دفعه اليه لم يلزم السيد بدله وح فان تبرع السيد و دفع ثانيا صح العقد له لان العبد ح كالفضولي للسيد و البيع وقع له فإذا دفع الثمن صح له و الا فسخ البايع العقد قوله و إذا اذن له الخ يمكن ان يريد بمملوك المأذون الحقيقة تفريعا على القول بانه يملك بل هذا هو الظ و يمكن ان يريد به معناه المجازي لان الاضافة تصدق بأدنى ملابسة فيريد بمملوكه من هو في خدمته من مماليك المولى حالة التجارة بحيث يدخل تحت امره كما هو الواقع في كثير من التجار بالنسبة إلى بعض مواليهم و على التقديرين لا يتناول الاذن له مملوكا باى معنى اعتبر لان المولى انما اعتمد على نظره فلم يكن له ان يتجاوزه بالاستبانة كالتوكيل و كذا ليس للمأذون ان يوكل غيره لعين ما قلناه و نبه بذلك على خلاف ابى حنيفة حيث ذهب إلى ان للمأذون ان يأذن لعبده في التجارة مع ان ابا حنيفة لا يقول بإبن العبد يملك فلذلك جعلنا العبد المذكور محتملا للمعنى المجازي بالنسبة إلى المأذون قوله و لو اذن له في التجارة دون الاستدانة فاستدان و تلف المال كان لازما لذمة العبد و قيل يستسعى فيه معجلا إذا استدان المأذون له في التجارة فان كان لضرورتها كنقل المتاع و حفظه و نحوهما مع الاحتياج إلى ذلك يلزم المولى و غير الضروري لها و ما خرج عنها لا يستلزم المولى فان كانت عينه باقية رجع إلى مالكه و الا فالأَقوى انه يلزم ذمة العبد فان أعتق اتبع به بعده و الا ضاع و قيل يستسعى العبد فيه معجلا استنادا إلى إطلاق رواية ابى بصير و حملت على الاستدانة للتجارة و يشكل بان ذلك يلزم المولى من سعى العبد و غيره و الاقوى ان استدانته لضرورة التجارة انما يلزم مما في يده فان قصر استسعى في الباقى و لا يلزم المولى من ما في يده و عليه يحمل الرواية قوله إذا اقترض الخ وجه التخيير ان كل منهما قد أثبت يده على ماله فيرجع على من شاء فان رجع على المولى قبل ان يعتق العبد لم يرجع المولى على العبد و ان أعتق لاستقرار التلف في يده و لان المولى لا يثبت له مال في ذمة عبده و ان كان الرجوع على المولى بعد عتق العبد فان كان عند اخذه للمال عالما بانه قرض فلا رجوع له على العبد ايضا و ان كان قد غره العبد بان المال له اتجه رجوعه على العبد للغرور و لو رجع المقرض على العبد بعد عتقه و يساره فله الرجوع على المولى لاستقرار التلف في يده الا ان يكون قد غر المولى فلا رجوع له عليه كما مر خاتمة قوله و اجرة بايع الخ المراد ان اجرة الدلال على من يأمره فان امره الانسان ببيع متاع فباعه له فاجرته على البايع الآمر لا على المشترى و ان امره

12 كتاب الرهن

إنسان ان يشترى له متاعا و لم يأمره مالكه ببيعه فاجرته على المشترى الآمر و انما استحق الاجرة و ان لم يشارط عليها لان هذا العمل مما يستحق عليه اجرة في العادة و الدلال ايضا ناصب نفسه للاجرة فيستحق على امره الاجرة كما سيأتي إنش في الاجارة قوله و لو تبرع الخ اى تبرع الدلال بالبيع أو بالشراء أو تبرع الكيال أو الوزان و نحوهما لم يستحق اجرة على من يلزمه الاجرة لو امره و ان اجاز البيع و الشراء و الفعل لانه بالفعل لم يستحق لمكان التبرع و بعد الاجازة لم يعمل عملا و الاصل براءة الذمة من استحقاق شيء قوله و إذا باع الخ المراد كون الدلال باع أمتعة شخص و اشترى أمتعة لشخص اخر تلك الامتعة فههنا يستحق اجرتين على العملين لعدم المنافاة و هذا قسم ثالث للمسألة السابقة التي اشتملت على استحقاقه اجرة واحدة من البايع على ما باع له و اجرة واحدة من المشترى على ما اشترى له و اما قوله و لا يتولاهما الواحد فظ سياق العبارة كغيرها مما عبر فيه بذلك ان المراد بذلك ان الشخص الواحد لا يتولى العملين في متاع واحد بحيث يستحق به اجرة على البايع الذي امره بالبيع و المشترى الذي امره بالشراء بل لا يستحق الاجرة واحدة لانه عمل واحد و لان البيع مبنى على المكايسة و المغالبة و لا يكون الشخص الواحد غالبا و مغلوبا و العمل بالحالة الوسطى خارج عن مطلوبهما غالبا فيتوقف على رضاهما بذلك وح فمن كايس له استحق عليه الاجرة خاصة لكن يشكل إطلاقه بما لو كان السعر مضبوطا عادة بحيث لا يحتاج إلى المماكسة أو كانا قد اتفقا على قدر معلوم و أراد تولية طرفي العقد وح يكون عليهما اجرة واحدة بالسوية سواء اقترنا في الامر ام تلاحقا مع احتمال كون الاجرة على السابق هذا إذا جوزنا للواحد تولى طرفي العقد و الا فعدم استحقاق الواحد لهما أوضح و يحتمل على بعد ان يكون الضمير في يتولاهما عايدا إلى الايجاب و القبول المدلول عليهما بالمقام أو بالبيع و الشراء تضمنا فيكون ذهابا إلى المنع أو يعود الضمير إلى الاجرتين بناء على المنع من تولى الطرفين و على ذلك نزل الشهيد ( ره )كلام الاصحاب في هذه العبارة لانها عبارة متداولة بينهم و يضعف بان المص و كثيرا ممن عبر بذلك لا يرى المنع من تولى الواحد الطرفين فتنزيل كلامه على ما ( لا ؟ )يوافق مذهبه المعروف به بمجرد احتمال ارادته مع إمكان تنزيله على غيره بعيد جدا و حيث كان تولى الطرفين من الواحد جايزا عند المص لم يمنع استحقاقه اجرتين عليهما لانهما عملان متغايران اعنى الايجاب عن البايع و القبول عن المشترى فلو صرحا له بذلك استحق على كل واحد بحسبه و هو راجع عرفا إلى اجرة واحدة على المبيع موزعة عليهما كما اسلفناه قوله و إذا هلك الخ الحاصل ان الدلال امين فلا يضمن الا مع التعدي أو التفريط و يقبل قوله في نفيهما كما يقبل من كل امين لان الاصل في افعال المسلمين الصحة و السلامة عن الاثم و العدوان و على تقدير ثبوت الضمان عليه بإقراره أو البينة يقبل قوله في قيمة المتاع لان الاصل برائة ذمته من الزايد عما يقربه و الله الموفق كتاب الرهن قوله و هو وثيقة الخ الرهن لغة الثبوت و الدوام يقال رهن الشيء إذا ثبت و دام و منه نعمة راهنة و يطلق على الجنس باى سبب كان قال الله تعالى كل نفس بما كسبت رهينة اى محبوسة بما كسبته من خير و شر واخذ الرهن الشرعي من هذا المعنى أنسب ان افتقر إلى المناسبة من حيث ان الرهن يقتضى حبس العين عن مالكها ليستوفى الدين و عرفه المص شرعا بانه وثيقة لدين المرتهن و الوثيقة فعيلة قد يكون بمعنى الفاعل و المفعول و الانسب هنا الثاني لان الرهن موثوق به و اللام في الدين تعليلية اى لاجله و يمكن كونها للتعدية هنا و فى التعريف نظر من وجوه الاول ان وثيقة في العبارة وقعت خبرا عن المبتدأ و هو الضمير المذكر المنفصل و هو يقتضى عدم المطابقة بين المبتدأ و الخبر في التذكير و التانيث و هو خلل لفظى الثاني تخصيص الوثيقة بالدين يرد على عكسه الرهن على الدرك و على الاعيان المضمونة كالمغصوب و المستعار مع الضمان فانها ليست دين الثالث ان إدخال المرتهن في التعريف يفضى الا الدور لان المرتهن قابل الرهن أو من له الرهن و نحوه فيتوقف تعريف كل منهما على الاخر و يمكن دفع الاول بجعل التاء في الوثيقة لنقل اللفظ من الوصفية إلى الاسمية لا للتأنيث كما في تاء الحقيقة و الاكيلة و النطيحة فيحصل المطابقة و الثاني ببنائه على عدم جواز الرهن على المذكورات فان فيه خلافا و ليس في كلامه الاتى اشعار بحكمه نفيا و لا إثباتا بل في تخصيصه الجواز بالدين الثابت اشعار بعدم صحة الرهن عليها و على تقدير الجواز يمكن تكلف الجواب بان الرهن عليها انما هو لاستيفاء الدين على تقدير ظهور الخلل بالاستحقاق أو تعذر العين و الثالث بإمكان كشف المرتهن بوجه لا يدخل الرهن في مفهومه بان يقال هو صاحب الدين أو من له الوثيقة و نحو ذلك و عرفه في س بانه وثيقه للمدين يستوفى منه المال فسلم من بعض ما يرد هنا و يزيد انه صرح بجواز الرهن على الاعيان المضمونة فذكر المدين ليس بجيد الا بالتأويل قوله و الايجاب الخ ما يؤدى المعنى و ثقتك و هذا رهن عندك و ارهنت بزيادة الهمزة فانه لغة قليلة فيه لا يبلغ شذوذها حد المنع بل هى أوضح دلالة من كثير مما عدوه و زاد في س انه لو قال خذه على مالك أو بمالك فهو رهن و لو قال أمسكه حتى أعطيك مالك و أراد الرهن جاز و لو أراد الوديعة أو اشبه فليس برهن و قد استفيد من ذلك كله ان الرهن لا يختص بلفظ و لا بلفظ الماضي بل كل ما دل على الرضاء بالرهن من الالفاظ كاف و الوجه فيه ان الرهن ليس على حد العقود اللازمة لانه جايز من طرف المرتهن فترجيح جانب اللزوم و لزوم ما يعتبر في اللازم ترجيح من مرجح خصوصا مع ما سلف من الكلام على اعتبار ما ذكروه في العقد اللازم و استقرب في كره عدم اشتراط اللفظ العربى و وافقه في س و فى كره الخلاف في الاكتفاء بالمعاطاة و الاستيجاب و الايجاب عليه المذكورة في البيع بجملته آت هنا و هو حسن و اعتبر في كرة مع ذلك كله وقوعه بلفظ الماضي مع انه اجاز هذا رهن أو وثيقة عندك و ليسا ماضيين بل لهما جملتان اسميتان و لو قيل انهما بمعناه أو ادل منه من حيث دلالة الاسمية على الثبوت رد بانه شرط اللفظ الماضي لا معناه و بان ذلك يستلزم جواز البيع بها بان يقول هذا مبيع لك بكذا و هم لا يقولون به و الظ انه احترز بالماضي عن المستقبل خاصة كما يشعر به قوله بعده بلا فصل فلو قال ارهنك كذا أو انا اقبل لم يعتد به و قد تقدم ان الشهيد ( ره )اجازه بلفظ الامر كخذه أو أمسكه قوله و لو عجز الخ يعتبر في الاشارة كونها مفهمة للمقصود و لا ينحصر في عضو و يفهم من قوله بعد الكتابة و عرف ذلك من قصده انه لا يكفى الكتابة بمجردها و هو كك لعدم العلم بثبوت القصد إلى الرهن بها مجردة لامكان العبث أو إرادة امر اخر و لا يرد مثله في الاشارة لانا اعتبرنا فيها ايضا افهام المقصود و لا يعتبر دفع إمكان غيره في الواقع لاحتمال اللفظ الصريح له ايضا بل الافهام للمقصود عرفا و فى كرة اعتبر مع الكتابة الاشارة الدالة على الرضاء و هو كما هنا الا ان عبارة المص اشمل قوله و القبول الخ اشار بذلك إلى انه لا ينحصر في لفظ و القبول فيه كما مر في الايجاب و يمكن ان يدل على انه لا ينحصر في اللفظ ايضا لامكان استفادة الرضا ؟ بالفعل و الاشارة و نحوهما و ان لم يكف ذلك في الايجاب و الفرق ان الرهن لازم من قبل الراهن لانه يتعلق بحق غيره فيجوز ان يعتبر في حقه ما لا يعتبر في حق المرتهن حيث انه من قبله جايز لانه يتعلق بحقه فيكفى فيه ما يكفى في العقود الجايزة المحضة و لكن ظ الجماعة اعتبار القبول القولي و هو أجود و الكلام في اعتبار المضي أو ما يقوم مقامه و عدم الفصل بين الايجاب و القبول بما يعتد به كما مر اذ يمكن القول باعتبارهما نظر إلى اللزوم بوجه و عدمه التفاتا إلى الجواز من قبل القابل قوله و يصح الارتهان الخ نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث شرط في صحته السفر نظرا إلى ظ قوله تعالى و ان كنتم على سفر و لم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة فشرط السفر و مفهوم الشرط حجة و أجيب بانه مبنى على الاغلب فان عدم الكاتب عادة لا يكون الا في السفر مثل قوله تعالى و ان كنتم مرضى أو على سفر إلى قوله و لم تجدوا ماء فتيمموا فان عدم الماء يكون في السفر غالبا مع انه معارض باشتراطه بعدم الكاتب مع انه شرط بموافقة الخصم و قد روى ان النبي صلى الله عليه و آله رهن درعه عند يهودى و هو حاضر بالمدينة قوله و هل اه اختلف اصحابنا في اشتراط القبض في الرهن بمعنى كونه جزء السبب للزومه من قبل الراهن كالقبض في الهبة في كونه كك بالنسبة إلى ملك المتهب و عدمه فاختار المص و جماعة الاشتراط استنادا إلى قوله تعالى فرهان مقبوضة من حيث انه تعالى امر بالرهن المقبوض فلا يتحقق المطلوب شرعا بدونه كما اشترط التراضى في التجارة و العدالة في الشهادة حيث قرنا بهما و روى محمد بن قيس عن الصادق ( ع )لا رهن الا مقبوضا و يضعف بان دلالة الاية من حيث المفهوم الوصفى و هو ضعيف و الرواية ضعيفة السند و الحق ان وصف القبض في الاية للارشاد كما يرشد اليه اشتراطه بالسفر و عدم الكاتب و الاجماع على ان استدامة القبض ليست شرطا بل لو و كل المرتهن الراهن في القبض كفى عند القائل به فلا يتحقق الغاية المطلوبة منه و يبقى

معنا في الاشتراط اصالة العدم حيث لا دليل صالحا و عليه عمومات الاوامر الدالة على الوفاء بالعقد و ربما استدل بالاية من حيث انه امر بالرهن المقبوض فدل على تحقق الرهن بدون القبض اذ لو لم يتحقق بدونه لم يحسن وصفه به كما لا يحسن ان يقول رهن مقبولة أو موجبة و يضعف بان الصفة قد يكون كاشفة كوصف التجارة بالتراضي و بان القايل باشتراط القبض لا يجعله شرطا للصحة حتى لا يتحقق بدونه بل للزوم كما اشرنا اليه و لا شبهة في ان العقد الجايز من الطرفين يطلق عليه اسمه بطريق الحقيقة بخلاف ما هو شرط الصحة كالقبول فانه لا يتحقق بدونه و قد ظهر بما حررناه قوة عدم الاشتراط بقي هنا بحث و هو ان القائل باشتراط القبض لا يقول ان الرهن بدونه يقع باطلا بل هو صحيح عنده الا انه لازم كما اشرنا اليه قال في التذكرة و لو رهن و لم يقبض كان الرهن صحيحا لازم بل للراهن الامتناع من الاقباض و التصرف فيه بالبيع و غيره لعدم لزومه فعلى هذا ينقسم الرهن الصحيح إلى لازم من طرف الراهن و جايز من الطرفين و إطلاق الراهن بما ينزل على الصحيح و لا يقضى احد القيدين الا بامر من خارج و يشكل ح فيما لو شرط الرهن في عقد لازم فانما يجب الوفاء به هو الرهن الصحيح اعم من اللازم فينبغي ان يتحقق الوفاء بالشرط بدون القبض و ان لم يلزم وح فللراهن فسخه بعد ذلك لجوازه من طرفه و لا تحصل الفايدة المطلوبة من اشتراطه فينبغي التقييد في الاشتراط برهن مقبوض و نحوه و فى الاكتفاء بدلالة القراين عليه وجه و يظهر من الشهيد ( ره )ان الرهن المشروط في العقد اللازم يستحق القبض و ان قلنا بكونه شرطا في اللزوم و فى القواعد استشكل في استحقاق المرتهن المطالبة به على القول بالاشتراط و للتوقف مجال إذا لم تدل القرائن على ارادته و على ما اخترناه من عدم اشتراط القبض يلزم من قبل الراهن بدونه فلا يمكن فسخه لكن في استحقاق المرتهن الاقباض ما مر و من قال به ثم قال به هنا و اعلم ان إطلاق الشرطية على القبض بطريق المجاز فان الشرط مقدم على المشروط في الوجود وهنا لا يعتبر تقدمه إجماعا و كونه جزء لسبب أنسب قوله و لو قبضه من اذن الخ اى لم ينعقد القبض بحيث يلزم منه لزوم الرهن و ليس المراد بالمنفى انعقاد الرهن لانه منعقد بدون القبض و ان قلنا بكونه شرطا غايته انه لا يلزم بدونه كما مر و يمكن ان يريد انه لا ينعقد الرهن بمعنى انه لا يلزم بذلك و يكون الانعقاد كتابة عن اللزوم و يؤيده عطفه حكم المسألة الاتية على هذا الحكم و انما يتم مع إرادة انعقاد الرهن و هذا أظهر في مقصوده قوله و كذا لو نطق الخ الضمير في الجميع يعود إلى الراهن و المشبه به في السابق الحكم بعدم الانعقاد و لا معنى لكون الانعقاد المنفي هنا القبض لانه لم يحصل أصلا بل المراد به الرهن كما اسلفناه و لا شبهة في كون عروض هذه الاشياء للراهن لا يقتضى انعقاد الرهن بناء على اشتراط القبض فيه انما الكلام في انه هل يبطل بذلك بناء على انه قبل القبض عقد جايز و من شان الجايز بطلانه بعروض هذه الاشياء كالهبة قبل القبض و به قطع في القواعد أولا يبطل بذلك لانه ليس على حد العقود الجايزة مط بل هو آيل إلى اللزوم كبيع الخيار فانه لا يبطل بموت البايع زمنه و به قطع في كرة فعلى الثاني يقوم الولى مقام الراهن في استحقاق الاقباض لكن ولي المجنون يراعى مصلحته فان كان الحظ في الاقباض بان يكون شرطا في بيع يتضرر بفسخه أو ذلك من المصالح اقبضه و ان كان الحظ في تركه لم يجز له إقباضه و عبارة المص قاصرة عن افادة احد الحكمين فانما حكم به من عدم الانعقاد لا يشتبه امره على احد و لو عرض ذلك للمرتهن فاولى بعدم البطلان و لو لم نقل به ثم فينتقل القبض إلى وليه و لو قلنا بالبطلان و لو كان العروض للراهن فالأَقوى انه لا يبطل هنا و الفرق تعلق حق الورثة و الديان بعد موت الراهن به فلا يستأثر به احد بخلاف موت المرتهن فان للدين باق فيبقى **وثيقته و فى س وافق هنا على عدم البطلان مع حكمه به في الراهن معولا على هذا الفرق و يحتمل البطلان فيه ايضا لما مر من كونه من العقود الجايزة قبل القبض و على تقدير بقاء الصحة لا يجبر الراهن على الاقباض لانه لم يلزم بعد الا ان يكون مشروطا في عقد لازم فالأَقوى وجوبه و إلزامه به خلافا للشهيد و الفاضل فان لم يتفق القبض اما لعدم إمكان اخباره عندنا أو لعدم اختياره عندهما تسلط المرتهن على فسخ العقد المشروط فيه و قد تقدم الكلام فيه في باب القرض و هذا البحث كله ساقط عند من لا يشترط القبض للزومه قبله فلا يؤثر فيه هذه العوارض منهما قوله و ليس استدامة ؟ الخ هذا عندنا موضع وفاق نقل الاجماع عليه ( في كرة ؟ )نعم خالف فيه جماعة من العامة نظرا إلى الوصف المتقدم في الاية و عدم دلالتها على الاستمرار واضح قوله و لو رهن الخ إذا اشترطنا القبض في الرهن فالمعتبر و تحققه و لو بالاستصحاب كما لو كان في يد المرتهن قبل الرهن بعارية أو وديعة أو اجارة لتحقق تمامية السبب لان استدامة القبض قبض حقيقة فيصدق عليه انه رهن مقبوض و اما كون القبض واقعا مبتدأ بعد الرهانة فلا دليل عليه فيكتفى بالسابق و المقارن و هذا كله واضح في قبض مأذون فيه شرعا كما مثلنا فلو كان مأذون فيه كقبض الغاصب و المشترى فاسدا فقد أطلق المص و الاكثر الاكتفاء به لما تقدم من الدليل اذ يصدق على الرهن انه مقبوض و لأَنا إذا اشترطنا القبض في الرهن كان مستحقا على الراهن فإذا كان في يد المرتهن وصل إلى حقه و على تقدير كون قبض المذكور منهيا عنه لا يقدح هنا لان النهى في العبادة لا يقتضى الفساد و قيل بعدم الاكتفاء به لان القبض على تقدير اشتراطه ركن من أركان العقد من الجهة التي يعتبر لاجلها و هو اللزوم و لهذا أوجبوا عليه الاقباض لو كان الرهن مشروطا عليه و إذا وقع منهيا عنه لا يعتد به شرعا و انما لا يقتضى النهى الفساد في مثل ذلك حيث يكمل أركان العقد مع انهم قطعوا بانه لو قبض بدون اذن الراهن لم يعتد به و قد تقدم في كلام المص فلو كان مطلق القبض كافيا لزم مثله في ذلك القبض المبتدأ بغير اذن و يمنع استحقاقه على الراهن بمجرد الصيغة و قد تقدم و قطع في كرة باشتراط الاذن و مضى زمان يمكن فيه تجديد القبض هنا و هو متجه بل ربما قيل باشتراطهما في المقبوض صحيحا ايضا استنادا إلى ان القبض انما يعتبر بعد الرهن و هو لا يتم الا باذن ثم الاذن في القبض يستدعى تحصيله و من ضروراته مضى زمان فهو دال على القبض الفعلى بالمطابقة و على الزمان بالالتزام و لما لزم من القبض الفعلى تحصيل الحاصل أو اجتماع الامساك المحالان حمل اللفظ على المعنى الالتزامي لتعذر المطابقي و يضعف بمنع افتقاره إلى القبض و الاذن المقيدين ببعدية الرهن اذ لا دليل عليه بل غايته الدلالة على الاعم و منع بقاء المعنى الالتزامي لان الزمان المدلول عليه التزاما من توابع القبض ضرورة افتقار تحصيله مع عدمه إلى الزمان فمع حصوله لا معنى لاشتراط الزمان لتحصيله بل التحقيق ان اعتبار الزمان من باب المقدمة لان المط انما هو الفعل فحيث يتوقف عليها يثبت و الا فلا كالمثال المش في الامر بسقي الماء فان كان على مسافة بعيدة دل بالمطابقة على السقي و بالالتزام أو الاقتضاء على قطع المسافة و ان كان المأمور حاضرا عنده لم يفتقر اليه و قد ظهر بذلك ضعف القول بالافتقار إليهما في المقبوض باذن و عدمه في غيره و حيث يفتقر الغاصب إلى تجديد الاذن في القبض فالضمان باق عليه إلى ان يتحقق ما يزيله و سيأتي الكلام إنش في حكم الضمان قوله و لو رهن الخ المراد انه لا يصير رهنا لازما بدون ذلك و الا فقد تقدم ان أصل الرهن يتحقق بدون القبض بناء على اشتراطه غايته كونه عقدا جايزا و اعتبار حضور المرتهن عنده أو من يقوم مقامه ظاهر ان كان الرهن منقولا لان المعتبر في قبضه نقله أو اعتباره بالكيل و الوزن ان كان مما يدخله ذلك و اما لو كان منقول فانه يكفى فيه التخلية ثم ان لم يطلق عليه اسم القبض بها كما لو كان غايبا فلا بد من وصول المرتهن أو وكيله إلى موضع الرهن ليتصور قبضه إياه عادة لان المعتبر في القبض كونه تحت يده و مع البعد عادة يمتنع ذلك و الحاصل ان القبض هنا كالقبض في البيع فجميع ما تقدم فيه ات هنا و لو قلنا بعدم اشتراط القبض سقط البحث قوله و لو اقر الخ كما لو قال رهنته اليوم داري التي بالحجاز و هما بالشام و أقبضته إياها فانه لا يلتفت اليه فانه محال عادة على بناء ما سلف من اعتبار وصول المرتهن أو من يقوم مقامه إلى الراهن و يقبضه قوله و لو رجع الخ اى لو رجع الراهن عن إقراره بالاقباض حيث يمكن لم يقبل رجوعه و حكم عليه به و لا تسمع دعواه بحيث يتوجه له على المرتهن اليمين نعم لو ادعى الغلط في إقراره و أظهر تأويلا ممكنا بان قال انى ا قبضته بالقول و ظننت الاكتفاء به حيث يمكن في حقه توهم ذلك أو قال استندت فيه إلى كتاب كتبه إلى وكيلي فظهر مزورا و نحو ذلك سمعت دعواه بمعنى توجه اليمين على المرتهن بان القبض حقيقى أو على نفى ما يدعيه الراهن لان الاصل صحة الاقرار مطابقته للواقع و استقرب في كرة توجه اليمين له على المرتهن و ان لم يظهر تأويلا محتجا بان الغالب في الوثائق وقوع الشهادة قبل تحقيق ما فيها فلا حاجة إلى تلفظه به و اما دعوى المواطاة في الاشهاد اقامة لرسم الوثيقة اى لاجل كتابتها و الشهادة عليها حذرا من تعذر ذلك إذا تأخر إلى ان يتحقق القبض فالأَقوى انها مسموعة بمعنى توجه اليمين بها ايضا على المرتهن بما تقدم لجريان العادة بوقوع مثل ذلك و يحتمل عدم

السماع لانه مكذب لاقراره الاول و لا يخفى ان سماع دعواه انما يتم لو شهد الشاهدان على إقراره اما لو شهدا على نفس الاقباض و فعله لم يسمع دعواه و لم يثبت على المرتهن يمين ؟ و كذا لو شهدا على إقراره به فانكر الاقرار لم يلتفت اليه لانه تكذيب للشهود و قوله و لا يجوز تسليم المشاع الخ هذا يتم في المنقول لاستلزامه التصرف في مال الغير فلا يصح الا باذنه اما ما يكفى فيه مجرد التخلية ففي اشتراط اذنه نظر اقربه العدم لان الفرض مجرد رفع يد الراهن و تمكين المرتهن من قبضه و هو لا يستدعى تصرفا في ملك الغير وح فالقول بعدم التسوية أجود ؟ و قد تقدم في البيع ايضا ثم على تقدير عدم الجواز في الصورتين و لو قبضه بدون اذن الشريك و فعل محرما هل يتم القبض قيل لا للنهي كما لو قبضه و بدون اذن الراهن و هو اختيار الشهيد ( ره )و الاقوى تحققه لان النهى انما هو لحق الشريك فقط للاذن في قبض حق الراهن و كونه قبضا واحدا لا ينافى الحكم بالوقوع لاختلاف الجهة و اختاره العلامة و جماعة و لو اتفقا على جعل الشريك وكيلا في القبض جاز فيعتبر سماع الشريك اذن الراهن في قبضه للرهن و اذن المرتهن فيه و ان لم يأذن الراهن للمرتهن في توكيل الشريك قوله و من شرطه الخ هذه شرايط للرهن في الجملة لكنها ليست على وتيرة واحدة فان المملوكية شرط وقوعه لازما مع باقى الشرائط و الا فرهن ما لا يملك صحيح كما سيأتي و لكنه موقوف على اجازة المالك و اما باقى الشرايط فهي شرط للصحة عنده قوله فلو رهن الخ بناء على ما اختاره المص من اشتراط القبض و الدين لا يمكن قبضه لانه امر كلى لا وجود له في الخارج مع احتمال جواز رهنه على هذا القول كهبة ما في الذمم و تجيز ا بقبض ما يعينه المديون و لو لم يشترط القبض فالمتجه جواز رهن الدين لوجود المقتضى فانه مال مملوك إلى اخر ما يثبت اعتباره و انتفاء المانع و قد صرح مة في كرة ببناء المنع فيه على اشتراط القبض فقال لا يصح رهن الدين ان شرطنا في الرهن القبض لانه لا يمكن قبضه لعدم تعينه حالة الرهن لكنه في القواعد جمع بين الحكم بعدم اشتراط القبض و عدم جواز رهن الدين فتعجب منه شيخنا الشهيد ( ره )في س و تعجبه في موضعه خصوصا و قد صرح بان المنع من رهنه مبنى على اشتراط القبض و اعتذر له المحقق الشيخ على بان عدم اشتراط القبض لا ينافى اشتراط كون الرهن مما يقبض مثله نظر إلى ان مقصوده لا يحصل الا بكونه مما يقبض كما أرشدت اليه الاية الكريمة فأحدهما الاخر و فيه مع ما اشرنا اليه من تصريح مة ببناء الحكم على القبض منع اعتبار كون الرهن مما يقبض مثله معجلا اذ لا دليل عليه و الاية قد تقدم عدم دلالتها على اعتبار القبض بل الارشاد اليه و المعتذر ( ره )قد بالغ في تحقيق دلالتها على ذلك و منع دلالتها على اعتبار القبض في محل البحث عنه و لو سلم اعتبار صلاحية الرهن للقبض فالدين صالح لذلك بتعين المديون له في فرد من افراد ماله فالمنع من رهنه على القول بعدم اشترط القبض موجه و لو فرض كونه محتملا لما ذكره يدفع التعجب عند ضعف المأخذ قوله و كذا لو رهنه الخ و ذلك لان المط بالرهن و هو التوثق على المال لا يحصل بها لانها تستوفى شيئا فشيئا و كل ما حصل منها شيء عدم ما قبله و المطلوب من الرهن انه متى تعذر استيفاء الدين استوفى من الرهن و الامر على مختار المص من اشتراط القبض واضح لان المنافع لا يصح إقباضها الا باتلافها و مع ذلك فالمنع من رهنها موضع وفاق قوله و فى رهن الخ منشأ التردد من ان التدبير من الصيغ الجايزة التي يصح الرجوع فيها كالوصية فإذا تعقبه الرهن أبطله كما لو تعقبه غيره من العقود كالبيع و الهبة لكون ذلك رجوعا عنه لان الغرض من العقود المملكة ملك من انتقل اليه و لا يتم الا بالرجوع و من ان فائدة الرهن استيفاء الدين من قيمته فهو مناف للتدبير و هو قول الاكثر و من ان الرهن لا يستلزم نقله عن ملك الراهن و يجوز فكه فلا يتحقق الشافي بين الرهن و التدبير بمجرد الرهن بل بالتصرف يه و هو قول الشيخ محتجا عليه بعدم الدليل على بطلان كل واحد منهما وح فيكون التدبير مراعى بفكه فيستقر أو يأخذ في الدين فيبطل و استحسنه في س و ربما بني القولان على ان التدبير هل هو عتق بصفة أو وصية بالعتق فعلى الاول لا يبطل لان العتق لازم و على الثاني يبطل و هذا البناء ضعيف جدا لاجماعنا على جواز الرجوع في التدبير فيكون وصية و انما بنا هذا البناء اصحاب الشافعي و من قال منهم بانه عتق بصفة قطع بعدم جواز الرجوع فيه و من قال منهم انه وصية اختلفوا فبعضهم جعله رجوعا لما ذكرناه و بعضهم ؟ ؟ نصا قوله اما لو صرح الخ هذه المسألة من جزئيات رهن المنافع و قد تقدم عدم جواز رهنها و انما خص منافع المدبر بالذكر لما روى من جواز بيع خدمته فيصح رهنها لان ما جاز بيعه جاز رهنه و الاقوى عدم الجواز قوله و لو رهنها الخ جواز الشيخ في الخلاف رهن الذمي الخمر للمسلم إذا وضعها عند ذمى لان الحق في وفاء الدين للذمي فيصح الرهن كما لو باعها و وفاء ثمنها لان الرهن لا يملك للمرتهن و انما يصير محبوسا عن تصرف الراهن و الاصح عدم الجواز لان يد الذمي الودعي كيد المسلم و له تسلط على الرهن بالبيع و الاستيفاء هنا على وجه و هو هنا ممتنع قوله و لو رهن ارض الخ ارض الخراج هى المفتوحة عنوة و التى صالح الامام أهلها على ان تكون ملكا للمسلمين و ضرب عليهم الخراج و قد تقدم حكمها مرارا و الاصح جواز رهنها تبعا لاثار التصرف من بناء و شجر و نحوهما لا منفردة قوله و لو رهن ما لا الخ هذا على ما اختاره المص من اشتراط القبض واضح و مع ذلك ينبغى تقييد الطير بما لا يوثق بعوده عادة و السمك بكونه في ماء محصور بحيث يتعذر قبضه عادة و الاصح و قد تقدم في البيع نظيره و لو لم يشترط القبض أمكن القبول بالصحة مط لعدم المانع و تخيل تعذر استيفاء الحق من ثمنه لعدم صحة بيعه يندفع بإمكان الصلح عليه و كلية ما صح بيعه صح رهنه ليست ؟ منعكسة كليا عكسا لغويا و قد تقدم مثله في الدين قوله و كذا لو رهن الخ هذا انما يتم لو كان القبض شرطا للصحة و قد تقدم انه شرط اللزوم خاصة و قد صرح به في كره و يمكن ان يكون المص تجوز هنا في إطلاق عدم الصحة عدم اللزوم أو العمام ؟ قوله و كذا لو رهن عند الخ وجه المنع ان ارتهانه له يقتضى الاستيلاء عليه على بعض ؟ الوجوه ببيع و نحوه و ان كان في يد غيره و هو سبيل عليه منفى بالاية و ما اختار المص حسن لمنع تحقق السبيل بذلك لانه إذا لم يكن تحت يده لم يستحق الاستيفاء من قيمته لا ببيع المالك و من يأمره بذلك و مع التعذر يرفع امره إلى الحاكم ليبيع و يوفيه و مثل هذا لا يعد سبيلا لان مثله يتحقق و ان لم يكن هناك رهن قوله و لو رهن وقفا الخ و على تقدير جوازه على بعض الوجوه يجب ان يشترى بثمنه ملكا يكون وفدا فلا يتجه الاستيفاء منه مط نعم لو قيل بعدم وجوب اقامة بدله أمكن رهن الوقف حيث يجوز بيعه قوله و يصح الرهن الخ مقتضى التعليل ان الراهن هو المشترى بناء على انتقال الملك اليه و ان كان ثم خيار خلافا للمش ( ره )حيث حكم بعدم انتقال الملك اليه لو كان الخيار للبايع أولهما و يشكل ح جواز رهن المشترى في الصورتين و ان قلنا يملكه لما فيه من التعرض لابطال حق البايع و مثله بيعه و ما اشبهه من الامور الناقلة للملك و تحرير المسألة يحتاج إلى التطويل نعم لو كان الخيار له خاصة فلا اشكال و يكون الرهن مبطلا للخيار و كذا يجوز للبايع رهنه لو كان الخيار له أولهما و يكون فسخا للبيع قوله و يصح رهن المرتد الخ الصحة في الفطري و فى الانثى واضحة لقبول توبته فما ليته باقية فيه اما الفطري فيشكل فيه الصحة لانه لا يقبل توبته و يجب إتلافه شرعا فينتفي غاية الرهن و هي التوثق و وجه الجواز جواز بيعه و بقاء مالية حالة الرهن و تعرضه للاتلاف لا تصلح للمنع كرهن المريض المدنف و هو أجود قوله و الجانى خطا الخ منشأ ؟ للتردد في العمد من استحقاقه القتل فهو في حكم التالف كما مر و من بقاء المالية بالفعل و لجواز العفو و الاقوى الجواز كما يصح بيعه و قد تقدم ثم ان قتله بطل الرهن و ان فداه مولاه أو عفى المولى يقار هنا و اما في الخطأ فالمالية باقية من حيث عدم جواز القتل لكن معرضة للزوال باسترقاق المجني عليه له أو بقدر الجناية منه لو لم يقده المولى لان حقه مقدم على المرتهن فان استرقه أو بعضه بطل الرهن في ذلك ايضا و يفهم من العبارة ان جواز رهن الجاني خطأ لا خلاف فيه مع ان المش منع من رهنه ايضا محتجا بتعلق الارش برقبته و فى كون رهن المولى له في الخطإ التزاما بالفداء ؟ و جهات تقدم في مثلهما في البيع قوله و لو رهن ما ما يسرع الخ القول بالبطلان مع عدم شرط البيع للشيخ ( ره )لعدم جواز بيعه بدون اذنه و فوات المالية بدونه فهو في قوة التالف و شمل قوله و الا بطل ما لو شرط لا يباع و ما لو أطلق و وجه البطلان في الاول واضح لنا فانه مقصود الرهن ح فيبطل و اما مع الاطلاق فيبعد البطلان لانه حين الرهن مال مملوك يمكن بيعه فلا مانع من رهنه فإذا خيف فساده باعه المالك وجل ؟ ثمنه وهنا فان امتنع جبره الحاكم جمعا بين الحقين و يحتمل في صورة شرط عدم البيع ذلك ايضا بتقريب ما تقدم و شرط عدم البيع لا يمنع صحة الرهن لان الشارع يحكم به عليه بعد ذلك ( صيانة للمال )