كره و القول بالمنع أوجه قوله و لو ساقاه بالنصف الخ وجه البطلان واضح لان العمل مجهول و النصيب مجهول فهو مثل بعتك بدينار مؤجل و بنصفه حال و يحتمل صحة ذلك التعيين الحصة على التقديرين كما يصح الاجارة إذا قال ان خطته روميا فلك كذا و ان خطته فارسيا فلك كذا أو من ذلك يظهر منشأ التردد و الاقوى البطلان و مسألة الاجارة ان ثبت فهي خارجة بدليل قوله و يكره ان يشترط الخ اما صحة شرط ذلك فلعموم المؤمنون عند شروطهم و هو مع ذلك مناف لمقتضى العقد لان الثمرة مشاعة بينهما و هذا شرط زايد و اما كراهيته فهو المش بين الاصحاب لا نعلم بينهم خلافا في ذلك و العامة اطبقوا على منعه و أبطلوا به المساقاة و اما إذا تلفت الثمرة اجمع و مثله ما إذا لم يخرج فوجه سقوط المشروط انه لولاه لكان أكل مال بالباطل فان العامل قد عمل و لم يحصل له عوض فلا اقل من خروجه راسا براس نعم لو كان الشرط للعامل على رب الارض اتجه عدم سقوطه لان الغرض من قبل العامل و هو العمل قد حصل و الشرط قد وجب بالعقد فلا وجه لسقوطه و ربما قيل بمساواته للاول و هو ضعيف و لو كان التالف في الصورة الاولى البعض خاصة فالأَقوى عدم سقوط شيء من المشروط لاصالة العدم و لان المعتبر حصول عوض العمل و لا اعتبار بكثرته و قلته و من ثم لا يسقط من العمل شيء بتلف بعض الثمرة أو أكثرها و يحتمل ان يسقط منه بالنسبة نظرا إلى مقابلة الاجزاء بالاجزاء حيث قوبلت الجملة بالجملة و ضعفه ظ قوله كل موضع الخ اما كون الثمرة لصاحب الاصل فظ لانها نماء ملكه و لم يحصل ما يوجب نقلها عنه و اما وجوب اجرة المثل للعامل فلانه لم يتبرع بعمله و لم يحصل له العوض المشروط فيرجع إلى الاجرة و يجب تقييده بما إذا كان جاهلا بالفساد و لو لم يكن الفساد باشتراطه جميع الثمرة للمالك اذ لو كان عالما به لكان متبرعا بالعمل لانه بذل عمله في مقابلة ما يعلم انه لا يحصل و اما مع شرط جميع الثمرة للمالك فلدخوله على ان لا شيء له و ان كان جاهلا و قد تقدم مثله لا يقال ان إيقاع العقد يقتضى امر المالك له بالعمل فيلزمه الاجرة مط لانه عمل له اجرة عادة و العامل ناصب نفسه للاجرة كما سيأتي لانا نقول امر المالك له بالعمل ليس مط حتى يلزمه الاجرة كما هو المفروض في القاعدة و انما امره بعضو مخصوص و هو الجزء من الثمرة مع علم العامل بعدم حصول ذلك بسبب الفساد فيكون كما لو امره بالعمل بغير اجرة فانه لا يستحقها و مثله ما لو امره بالعمل مع كون الثمرة بأسرها له لان لازم هذه الاذن و حاصلها تبرع العامل نعم يبقى في المسألة بحث اخر و هو انه مع جهله بالفساد و كونه ليس من جهة ما يقتضى عدم العوض ينبغى على ما قررناه ان يثبت للعامل اقل الامرين من الحصة المشترطة و اجرة المثل لان الاقل ان كان هو الاجرة فظاهرة لان فساد العقد أسقط الحصة فيرجع إلى الاجرة و ان كان الاقل هو الحصة فالعامل قدم على ان لا يكون له سواها في مقابلة عمله حتى لو كانت في مقابلة عشر العمل لكان مسقطا للزايد فيكون متبرعا بالزايد على هذا التقدير كما تبرع به على تقدير اشتراطه جميع الثمرة للمالك و على تقدير علمه بالفساد و يمكن ان يجاب بالفرق بين الموضعين فانه على هذا التقدير لم يقدم على المتبرع بعمله أصلا بل كما يحتلم ان يكون الحصة قاصرة عن مقابلة العمل يحتمل مساواتها له و زيادتها عليه اضعافا مضاعفة فهو قادم على عمل محتمل للزيادة و النقصان ( و ليس )متبرعا به مط و ان احتمل قصوره في بعض الاحوال بخلاف العامل ( لم )و شرط جميع الحصة للمالك فانه قادم في ابتداء الامر على التبرع المحض على كل تقدير و هذا الفرق لا بأس به و ان كان ما اقتضاه البحث متوجها ايضا و أكثر الاصحاب الملقوا وجوب اجرة المثل مع الفساد و فيه تردد قوله إذا استأجر اجيرا اه إذا استأجر على العمل بجزء من الثمرة فان كان قبل ظهورها لم يجز قولا واحدا لان عوض الاجارة يشترط فيه الوجود و المعلومية كعوض المبيع و هما منتفيان هنا بخلاف عوض المساقاة فانها جوزت كك و خرجت عن الاصل بالنص و الاجماع و لا مساس الحاجة و ان كانت موجودة و كان قبل بدو صلاحها بني على جواز نقلها بالبيع مط أو بشرط القطع و قد تقدم ان الاقوى الجواز مط فيصح هنا كك و اشترط المص هنا شرط القطع مبنى على مذهبه في البيع و كان عليه ان يضم اليه الضميمة ايضا فانه يكفى بها في البيع عن شرط القطع فليكن هنا كك و لعله اكتفى بالاشارة إلى تساويهما في الحكم اجمالا و يتفرع على ذلك ما لو كان الاستيجار ببعضها فانه ينقدح عدم الجواز لانها ح تصير مشتركة و الشركة تمنع من شرط القطع و يتعدد التسليم لتوقفه على اذن الشريك و قد لا يحصل و الاصح الجواز لامكان القطع و التسليم بالاذن كما في كل مشترك و لو فرض امتناع الشريك يمكن باذن الحاكم و لو كان الاستيجار بجميع الثمرة فلا اشكال لانتفاء المانع و مع الاكتفاء بالضميمة عن اشتراط القطع يندفع ذلك كله و حيث لم يعتبر أحدهما فلا اشكال في الموضعين قوله إذا قال الخ القول بالبطلان للشيخ ( ره )في ط محتجا عليه بانه بيعتان في بيعة فانه ما رضى ان يعطيه من هذه الحصة الا بان يرضى منه من الاخر بالحصة الاخرى و هكذا في البيع إذا قال بعتك عبدي هذا بألف على ان تبيعني عندك انما هو وعد لا يلزم الوفاء به و الحال انه قد نقص الثمن لاجله فإذا بطل ذلك تردد إلى الثمن ما نقص منه و هو مجهول فيتجهل الثمن قال و بهذا فارق ما إذا قال ساقيتك على هذين الحايطين بالنصف من هذا أو الثلث من هذا لانها صفقة واحدة كما لو قال بعتك كذا و بعتك كذا الاول بمائة و الثاني بمأتين و ابن الجنيد عكس الحكم فقال لا اختار إيقاع المساقاة صفقة واحدة على قطع متفرقة بعضها اشق عملا من بعض الا ان يعقد ذلك و يشترط في العقد العقد على الاخرى و الاقوى صحة الجميع و تمنع الجهالة التي ادعاها الشيخ ( ره )لعموم الامر بالوفاء بالعقود و ما يتضمنه من الشرط كالجزء منه و وجوب الوفاء بالشرط و لو فرض عدم الوفاء لا يقتضى ذلك رد الناقض من الثمن كما ادعاه بل تسلط المشروط له على الفسخ كما في الاخلال بغيره من الشروط و اما ابن الجنيد فلم يذكر على مدعاه دليلا و مقتضى الاصل جواز الامرين معا قوله لو كانت الاصول الخ إذا تعدد المالك و اتحد العامل و العقد صحت المساقاة مع تساويهما في الحصة المجعولة كالنصف و الثلث سواء علم حصة كل واحد منهما ام لا لان حصته معلومة من المجموع و المجموع معلوم و لا ضرورة إلى العلم بقدر حصة كل منهما و ان اختلفا فلا بد من معرفة العامل بمقدار حصة كل منهما في الملك لئلا يتجهل حصته من النماء لانه بمنزله عقدين و لا فرق على تقدير العلم بحق كل واحد بين الاثنين و الزايد عليهما فلو كان بستان واحد بين ثلثة بالسوية فساقوا عليه واحدا يعلم بقدر النصيب على ان له من نصيب واحد النصف و من نصيب الثاني الربع و من الثالث الثمن صح و تصح مسئلتهم من أربعة و عشرين فخرج السهام في عدد الشركاء لكل واحد منهم ثمانية فللعامل من حصة الاول أربعة و من الثاني اثنان و من الثالث واحد و الباقى لهم على التفاوت المقرر و لو كان البستان لستة ملاك بالسوية فساقوا عليه واحدا على ان له من نصيب واحد النصف و من نصيب الثاني الربع و من الثالث الثمن و من الرابع الثلثين و من الخامس الثلث و من السادس السدس صح و تصح مسئلتهم من مائة و أربعة و أربعين لكل واحد منهم أربعة و عشرون فيأخذ العامل ممن شرط له النصف اثنى عشر و من الثاني ستة و من الثالث ثلثة و من الرابع ستة عشر و من الخامس ثمانية و من السادس أربعة فيجتمع له تسعة و أربعون و للملاك خمسة و سبعون يتفاوتون فيها على ما تقرر و طريق بلوغها ذلك ان مخارج الثلثة الاولى متداخلة يكفى فيها مخرج الثمن و مخارج الثلثة الاخيرة متداخلة يكتفى فيها بمخرس السدس فيبقى ستة و ثمانية و بينهما موافقة بالنصف تضرب نصف أحدهما في الاخر ثم تضرب المرتفع و هو أربعة و عشرون في عدد الشركاء و قس على هذا ما شئت من فروض المسألة ذكرنا منها هذا القدر للتدريب قوله إذا هرب العامل الخ لما كانت المساقة من العقود اللازمة لم تنفسخ بمجرد هرب العامل و لا يسلط المالك على فسخها به كما لا يملك فسخها بامتناعه من العمل بغير هرب ثم ان تبرع المالك و غيره عليه بالعمل أو بمؤنة بقي استحقاقه بحاله و الا رفع المالك امره إلى الحاكم ان وجده و يثبت عنده المساقاة فينفذ الحاكم في طلبه فان وجده أجبره على العامل و ان لم يجده و وجد له ما لا استاجر منه من يتمم العمل لانه مستحق عليه فان لم يجد له ما لا أنفق من بيت المال و لو قرضا ان كان فيه فان لم ينفق أقرض عليه الحاكم أو استاجره بأجرة مؤجلة إلى وقت إدراك الثمرة و لو فقد جميع ذلك اما بعدم من يعمل ذلك للحاكم أو لعدم إمكان إثبات العقد عنده أو لعدم بسط يده أو لفقده تخير المالك بين فسخ المساقاة دفعا للضرر وإبقائها فان فسخ صارت الثمرة له و عليه اشرة مثل عمله قبل الهرب لانه عمل محترم صدر باذن المالك في مقابلة عوض و قد فات بالفسخ فيجب ( قيمته )و هو الاجرة لكن انما يفسخ إذا كان ذلك قبل ظهور الثمرة أو بعده إذا لم يمكن بيعها أو بعضها للانفاق على العمل أو لم يف به و الا باعها أو بعضها ان أمكن الاجتزاء و اتفق فلا فسخ لزوال الضرر و لو لم يوجد راغب في البعض مع الاكتفاء به في العمل باع الجميع و حفظ الباقى للعامل و ان لم يفسخ و الحال انه قد تعذر اذن الحاكم و المتبرع أنفق فهو بنية الرجوع و رجع على الاقوى قوله و لو لم يفسخ الخ الاولى ان يراد بتعذر الوصول إلى الحاكم تعذر
(239)
الوصول إلى اذنه كما قلناه سابقا سواء كان موجودا أو لم يمكن استيذانه لعدم إمكان إثبات الحق عنده ام لغير ذلك و فى حكم تعذره بعده عنه بحيث يتوقف الوصول اليه على مشقة كثيرة وح فهل له ان يشهد و يرجع تردد المص في ذلك من لزوم الضرر بدونه و هو منفى بالاية و الخبر و من اصالة عدم التسلط على مال الغير و ثبوت شيء في ذمته بغير امره و من يقوم مقامه و الاقوى الرجوع ح مع نيته و مقتضى قوله و لو لم يشهد لم يرجع انه على تقدير القول بجواز الرجوع مع الاشهاد لو لم يشهد لم يرجع سواء امكنه الاشهاد ام لم يمكن لانه شرط في جواز الرجوع كاذن الحاكم فينتفي بدونه و هذا احد الاقوال في المسألة و الثاني انه ترجع مع تعذر الاشهاد لا مع إمكانه كما في اذن الحاكم دفعا للخرج و الضرر و الثالث انه يرجع مع نيته مط و هو الاقوى اذ لا مدخل لشهادة الشاهدين في التسلط على مال الغير و إثبات شيء في ذمته و لا ولاية لهما على العامل و انما فائدتهما التمكن من إثبات الحق و هو امر اخر و المقتضى لعدم الرجوع هو نية التبرع أو عدم نية الرجوع و لا صالة عدم الاشتراط فعلى هذا يثبت حقه في ذمته فيما بينه و بين الله تعالى و يحتمل قويا قبول قوله مع يمينه لان الاصل ان الانسان لا يتبرع بعمل يحصل فيه غرامة عن الغير قوله إذا ادعى الخ اى القول قول العامل في ذلك كله لانه امين و نائب عن المالك في حفظ حصته كعامل القراض و الاصل عدم ذلك كله قال في كرة و انما تسمع دعوى المالك في ذلك كله إذا حرر الدعوي و بين قدر ما خان مخ يقبل قول العامل مع يمينه ان لم يكن بنية و هذا نبأ منه على ان الدعوي المجهول الا تسمع مع ان مذهبه في باب القضاء اسماع الدعوي المجهولة فلو قلنا بسماعها كما هو الاجود كفى في توجه الدعوي احد هذه الامور من احتياج إلى بيان القدر و هذه قاعدة ببابها أليق فلا وجه لتخصيص البحث فيها بهذه الدعوي قوله و بتقدير ثبوت الخ الوجه وجيه لان الناس مسلطون على أموالهم فلا وجه لرفع يد مالك عن ماله لاجل مالك اخر و وجه الرفع ان إثبات يده على حصته يستدعى إثباتها على حصة المالك و ذلك جايز فيما يتوقف عليه الواجب و هو رفع يده عن حصته و ضعفه ظ و فيه ترجيح لاحد الحقين بلا مرجح و كك استيجار من يكون معه من الاصل فان ذلك حقه فلا يقع بدون اذنه غايته ان المالك إذا لم يرض باستيمانه ضم اليه من شاء يكون أمينا على حصته نعم لو لم يمكن حفظه مع الحافظ توجه رفع يده عن الثمرة اجمع و إخراج اجرة العامل البين من لان العمل واجب عليه و قد تعذر فعله بنفسه فيكون كما لو هرب و يحتمل مساواتها للاول المنع تعذر العمل من جهته بمجرد خيانته قوله و لو ضم المالك الخ لانه نائبه و القائم مقامه في حفظ ماله و عمله لمصلحته و العامل انما يجب عليه العمل و هو باذل له و خيانته لا ترفع ذلك و خالف فيه بعض العامة فجعلها على العامل لان مؤنة الحفظ عليه و هو ضعيف لانه باذل للحفظ قوله إذا ساقاه الخ اما كون الثمرة للمستحق فظ لانها نماء ملكه و لم ينقل عنه بوجه و ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم تجز المساقات لان الساقي الغاصب لا يقصر عن كونه فضوليا و لا يقال ان مثل ذلك لا يتصور فيه اجازة المساقاة مع وقوع العمل بغير عوض فكيف يرضى بدفع العوض و هو الحصة مع ثبوتها له مجانا لان هذا الاستبعاد انما يتم لو كان الظهور بعد تمام العمل و المسألة مفروضة فيما هو اعم منه فيمكن ان يبقى من العمل ما يؤثر المستحق معه دفع الحصة في مقابلة الباقى لان الاغراض لا ينضبط و اما ثبوت اجرة العامل على المساقي فلانه استدعى منه عمله في مقابله عوض و لو لم يسلم له فلم يدخل متبرعا و في قول المص فبانت مستحقة اشارة إلى ان العامل جاهل بالاستحقاق فلو كان عالما لم يرجع على المالك شيء كما اسلفناه و الفرق بين ظهور استحقاق الثمرة و بين هلاكها لو سرقها حيث يثبت الاجرة للعامل في الاول دون الثاني ان الاستحقاق يوجب فساد العقد حيث لم يجزه المالك و فساد العقد يوجب الرجوع إلى الاجرة على ما فصل بخلاف هلاك الثمرة و سرقتها و ما شاكلهما فان العقد معه صحيح فلا يستحق العامل سوى الحصة و ان فاتته لان ذلك مقتضى عقد المساقاة على تقدير صحته قوله و لو اقتسما الثمرة الخ إذا ظهر استحقاق الاصول بعد ظهور الثمرة فلا يخ اما ان تكون باقية أو تالفة و تلفها اما ان يكون في يد العامل أو المساقي على وجه و يضمن لو كان مالكا و عاملا أولا معه بعد القسمة أو قبلها مع علم كل منهما بكونها مستحقة للغير أولا معه و مع ادعاء الملك و تسليم العامل له ذلك قطعا أو عملا بالظ أولا معه فهذه خلاصة أقسام للمسألة التي يختلف الحكم باختلافها و اما حكمها فنقول ان كانت الثمرة باقية وجب ردها على مالكها الذي قد يثبت ظاهرا لانها عين ماله و مع تلفها فان كان بعد القسمة و تلف كل حصة في يد المستولى عليها تخير المالك في الرجوع على كل منهما بالجميع أو البعض لان كلا منهما ضامن لجميع الثمرة بوضع يده عليها فان رجع على الغاصب بالجميع كان للغاصب الرجوع على العامل بنصف الثمرة التي استهلكت لانه لم يملكها العامل لفساد العقد ظاهرا و قد اخذ المالك عوضها من الناصب فكانت حقا له لخروجها عن ملك المالك بأخذ عوضها من الغاصب فلا يجمع بين العوض و المعوض و للمالك على الغاصب الاجرة هذا إذا لم يصرح الغاصب بكونه مالكا و الا لم يكن له الرجوع على العامل بشيء لاستلزام دعواه انه لاحق له على العامل لانه اخذ الحصة باستحقاق و المدعى ظلمه بأخذ العوض منه فلا يرجع على ظالمه و كك ثبوت الاجرة المثل للعامل مقيد بما إذا لم يصرح بملكية المسافة فانه يستلزم دعوى كون المدعى مبطلا و البينة صادقة و انه لاحق له الا الحصة نعم لو كان اعترافه مبنيا على ظ اليد قبل رجوعه و ان رجع على العامل بالجميع بناء على انه قد أثبت يده على جميع الثمرة فاستحق المالك الرجوع عليه رجع العامل الغاصب بنصف الثمرة التي أتلفها و باجرة مثله مع جهله و مع علمه لا يرجع بأجرة بل بحصة الغاصب خاصة لقرار الضمان على من تلفت في يده و ان رجع على كل منهما بما صار اليه جاز لان قرار ضمانه على من تلف في يده فله الرجوع به من أول الامر وح فيرجع العامل على الغاصب بأجرة مثله لا مع جهله و لو كان الجميع قد تلف في يد العامل فضمان حصته عليه و اما حصة الغاصب فان يده عليها يد أمانة بزعم المالك لانه امينه فإذا ظهر كونه ضامنا رجع على الغاصب لغروره و لو تلف الجميع في يد الغاصب نظر هل كانت يده عليه يد أمانة أو يد ضمان فيترتب على كل منهما مقتضاه إذا تقرر ذلك فقد اختار المض ان المالك ليس له الرجوع على العامل بالجميع بعد حكاية القول بجوازه و وجه ما اختاره ان العامل لا يثبت يده على الثمرة بالعمل و انما هو مراع لها و حافظ و نائب عن المساقي فلا يضمن الا ما حصل في يده حتى لو تلفت الثمرة بأسرها بغير فعله قبل القسمة أو غصبت لم يضمن لان يده لم يثبت عليه بل يد العاقد مستدامة حكما و الاقوى ما اخترناه من جواز الرجوع عليه بالجميع لان يده على جميع الثمرة و ان كانت بالنيابة و استدامة يد المساقي لا ترفع يده قوله ليس للعامل الخ الاصل في هذه المعاملة ان تقع على الاصول المملوكة للمساقى و العامل لا يملك منها سوى الحصة من الثمرة بعد ظهورها كما قد علم من تعريفها و بقية احكامها و من ثم لم يجز للعامل ان يساقى غيره بخلاف المزارعة فان مبناها في الاصل على المعاملة على الارض بحصته من حاصلها و باقى اللوازم الاصل فيها ان يكون على العامل اذ لا يقتضى تعريف المعاملة على الارض ازيد من ذلك و لما كان المقص بالذات في المعاملتين هو الحاصل و الارض مقصودة بالعرض كان لعامل المزارعة ان يزارع غيره لان البذر الذي يتفرع منه الحاصل منه فكان البذر في ذلك كالاصول في المساقاة فيعامل عليه من يملكه بخلاف المساقاة فان عمل الاصول مقصود بالذات لمالكها ايضا كالثمرة فلا يجوز ان يعامل عليها بغير اذنه لاختلاف الناس في العمل و تفاوت الاغراض فيه و يعلم من هذا ان البذر لو كان من رب الارض لم يجز للعامل مزارعة غيره و قد تقدمت الاشارة اليه و ربما اشكل الحكم فيها لو ظهرت الثمرة و بقى فيها عمل يحصل به زيادة فيها فان المساقاة ح جايزة و العامل يصير شريكا فيها فتسلطه عليها بالعقد كتسلط المزارع على الارض و كلاهما مقصود بالعرض و المقص هو الثمرة و هي مملوكة للعامل لانه إذا ساقاه ح لا يجعل الحصة الاتية نماء ملكه اذ ليس له تصرف في مال المالك و عمله متعين عليه فان قيل ان المعاملة لا يكون الا على الاصول كما قد علم و هي ليست مملوكة له فلا ينفعه ملك النماء قلنا و كك المعاملة في المزارعة انما هى على الارض و هي ليست مملوكة له و تسلطه على البذر كتسلطه على الثمرة هنا اذ لا ينقل منها الا ما هو ملكه و ربما قيل بان ملك الارض ليس بشرط في صحة المزارعة بل يكفى فيها اشتراكهما في باقى الثلاثة التي يحصل بها الزرع و هي البذر و العمل و العوامل و على هذا الفرق سهل لان متعلق المساقاة الاصول فيعتبر من مالكها و متعلق المزارعة البذر فيعتبر مالكه خاصة لانا قد بينا سابقا ان ملك الارض معتبر في صحتها بل حقيقتها شرعا ليست الا المعاملة عليها على الوجه المذكور و مع ذلك يقع الاشكال في صورة تكون مالكا للارض و الاجود ما يحصل من الجواب بان الارض لا يقصد عملها بالذات و انما يقصد الزرع فالعبرة فيه بمالك البذر و فى المساقات يقصد بالعمل الاصول و الثمرة معا
(240)
21 كتاب الوديعة
و كلاهما بالذات فلا يقع الا من مالكه أو من يأذن له قوله خراج الارض على المالك الخ الخراج في الارض الخراجية كالمفتوحة عنوة يكون على الارض مع خلوها عن الشجر و على الشجر المغروس فيها بواسطة الارض لان حق المسلمين انما هو في الارض لا في الشجر و كذلك أطلق المص نسبة الخراج إلى الارض و ان كان قد يوضع على الشجر و انما كان على المالك لانه بسبب غراسه فيها الا ان يشرط على العامل أو عليهما فيجب حسب ما شرط لكن يشترط عملهما بقدره ليصح اشتراطه في العقد اللازم لئلا يجهل العوض و لو زاد السلطان بعد ذلك فهو على المالك لا على حكم ما شرط و قد تقدم مثله في المزارعة قوله الفائدة تملك اه اما كون الفائدة تملك لهما بظهورها فما لا نعلم فيه خلافا و فى كره اسند الحكم إلى علمائنا و هو ظ في الاجماع عليه لانه جمع مضاف يفيد العموم الخلاف فيه مع بعض العامة حيث جعل ملك العامل موقوفا على القسمة و وجه المختار مع الاجماع ان مقتضى الشرط كون الثمرة بينهما و صحته يقتضى ثبوت مقتضاه كساير الشروط الصحيحة و الثمرة متحققة بالظهور و يتفرع على ذلك وجوب الزكوة على من بلغ نصيبه منهما نصابا لتحقق شرط وجوب الزكوة و هو ملك الثمرة قبل تحقق الوجوب و نموها في ملكه و الحكم بهذا التفريع لازم بعد ثبوت الاصل و قد خالف فيه من اصحابنا السيد ابن زهرة فاوجب الزكوة على من كان البذر منه خاصة محتجا عليه بان الحصة للاخر كالاجرة و ضعفه ظ لان الحصة قد ملكت هنا بعقد المعاوضة في وقت تصلح لتعلق الزكوة بها لا بطريق الاجرة ثم لو سلم كونها كالاجرة فمطلق الاجرة لا يمنع من وجوب الزكوة بل إذا تعلق الملك بها بعد الوجوب إذا لو استاجره يزرع قبل بدو صلاحها أو اجر المالك الارض بالزرع كك لوجبت الزكوة على مالك الاجرة كما لو اشترى الزرع كك نعم لو كان يذهب إلى ان الحصة لا يملكها من لا بذر له بالظهور بل بعد بدو صلاح الثمرة و نحوه أمكن ترتب الحكم لكنه خلاف إجماع الاصحاب و مع ذلك لا يتم تعليله بالاجرة بل يتأخر ملكه عن الوجوب قال ابن إدريس ( ره )انى راجعت إلى هذا الحكم و كاتبته إلى حلب و نبهته على فساده فلم يقبل و اعتذر بأعذار واضحة و أبان بها انه ثقل عليه الرد و لعمري ان الحق ثقيل كله و مات ( ره )و هو على ما قاله و فى المخ ان قول ابن زهرة ليس بذلك البعيد من الصواب و هو خلاف الظ و الظ ان الحامل له على ذلك كثرة ( تسييغ )ابن إدريس ( ره )عليه إذا تقرر ذلك فنقول على المش تجب الزكوة على المالك في نصيبه إذا بلغ نصابا كيف اتفق اذ لا مؤنة عليه و بتقدير ان يحصل بالشرط أو بغيره يعتبر بعدها و اما العامل فيعتبر في الوجوب عليه على القول باستثناء المؤنة ابقاء قدر النصاب بعدها أو مط مع استثنائها على ما تقدم تفصيله في الزكوة و على قول السيد ( ره )يجب على مالك البذر الزكوة في نصيبه ( قطعا )و اما حصة الاخر فهل يجب عليه زكوتها يبنى على ان مبنى حكمه ذلك هل هو على تأخر الملك عن بدو الصلاح ام لا على ما يظهر من توهمه انه كالاجرة و ان قلنا بملكه له بالظهور فعلى الثاني لا يجب زكوتها على مالك البذر لخروجها عن ملكه حين تعلق وجوب الزكوة و على الاول يكون من جملة المؤن فان لم يستثنها وجبت زكوتها عليه لان انتقالها عن ملكه حصل بعد تعلق الوجوب كما تجب الزكوة على البايع لو باع لثمرة بعد بدو الصلاح و ان استثنى المؤنة كانت من جملتها و حكمها في ثلم النصاب و عدمه حكم المؤنة المتأخرة عن بدو الصلاح و الاقوى انه لا يثلم النصاب بل يزكى الباقى بعدها و ان قل قوله إذا دفع ارضا الخ المغارمة معاملة خاصة على الارض ليغرسها العامل على ان يكون الغرس بينهما و هي مفاعلة منه و هي باطلة عندنا و عند أكثر العامة لان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع و هي منفية هنا و لا فرق بين ان يكون الغرس من مالك الارض و من العامل و لا بين ان يشترطا تملك العامل جزءا من الارض مع الغرس و عدمه و حيث كانت باطلة فالغرس لصاحبه فان كان لصاحب الارض فعليه للعامل اجرة مثل عمله لانه لم يعمل مجانا بل لحصة لم تسلم له و ان كان للعامل فعليه اجرة المثل للارض عن مدة شغله بها و لصاحب الارض قلعه لانه مستحق للبقاء فيها لكن بالارض لصدوره بالاذن فليس بعرق ظالم و المراد بالارش هنا تفاوت ما بين قيمته في حاليته على الوضع الذي هو عليه و هو كونه حال غرسه باقيا بأجرة و مستحقا للمقلع بالارش و كونه مقلوعا لان ذلك هو المقلوع من أرش النقصان لا تفاوت ما بين قيمته قائما مط و مقلوعا اذ لا حق له في القيام كك ليقوم بتلك الحالة و لا تفاوت ما بين كونه قائما بأجرة و مقلوعا لما ذكرنا فان استحقاقه للقلع بالارش من جملة أوصافه و لا تفاوت ما بين كونه قائما مستحقا للقلع و مقلوعا لتخلف بعض أوصافه ايضا كما بيناه و لا بين كونه قائما مستحقا للقلع بالارش و مقلوعا لتخلف وصيف القيام بأجرة و هذه الوجوه المنفية ذهب إلى كل منهما بعض اختار الثاني منهما الشيخ على ( ره )و الاخير فخر الدين في بعض ما ينسب اليه و الاخيران ذكرهما من لا يعتد بقوله و الاول مع سلامته من ذلك لا يخ من دور لان معرفة الارش فيه متوقفة على معرفته حيث اخذ في تحديده و الظ ان القيمة لا يختلف باعتباره و ان تقديره كك كتقديره مقلوعا و قائما بأجرة فلا يضر مثل هذا الدور و لهذا الارش نظائر كثيرة تقدم بعضها و يجب على العامل مع ذلك أرش الارض و لو نقصت به و طم الحفر خصوصا لو قلعه بغير امر المالك و قلع العروق المتخلفة عن المقلوع و لم يفرق الاصحاب في إطلاق كلامهم بني العالم بالبطلان و الجاهل بل تعليلهم مؤذن بالتعميم و لا يبعد الفرق بينهما و ان لا اجرة لصاحب الارض مع علمه و لا أرش لصاحب الغرس مع علمه اما الاول فللاذن في التصرف فيها بالحصة مع علمه بعدم استحقاقها و اما الثاني فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم استحقاقه و يمكن دفعه بان الامر لما كان منحصرا في الحصة أو الاجرة لم يكن الاذن عن المالك تبرعا فله الاجرة لفساد المعاملة و الغرس لما كان باذن المالك و ان لم يكن بحصة فعرقه ليس بظالم فيكون مستحقا للارش فرع لو كان الغرس من مالك الارض لكن الغارس ركب فيه نوعا اخر كما في شجر التوت و نحوه و المركب للغارس ان كان اصله ملكه و كذا نماؤه مدة بقائه و عليه مع اجرة الارض اجرة أصول الغرس ايضا و للمالك ازالة المركب مع الارش كما مر قوله و لو دفع القيمة الخ عدم إجبار كل منهما واضح لانه معاوضة مشروطة بالتراضي و لان ذلك لازم في الغصب فهنا أولى و خالف في ذلك بعض العامة فخير الملك بين ان يكلف الغارس القلع و يضمن له الارش و بين إقرارها و يضمن له القيمة كتاب الوديعة و النظر فيه في امور ثلثة آه عرف المص ( ره )عقد الوديعة و لم يعرفها نفسها مع انها اولى به و لعله جرى على ما اسلفه من ان هذه المفهومات عبارة عن العقد المفيد لتلك الفائدة كما قد علم من تعريفه البيع بانه العقد و كثير مما بعده فتكون الوديعة على هذا التقدير هى العقد المفيد للاستنابة في الحفظ كما عرفه غيره و لو كان العقد مركبا من الايجاب و القبول لم يكن العقد هو الاستنابة خاصة لانها هنا تفيد فائدة الايجاب فلا بد من ضميمة يدخل القبول بان يقال هى الاستنابة و قبولها و نحوه ليتم العقد فانه يقال المودع استناب في الحفظ و لا يقال للمستوع ذلك الا جعل بمعنى اناب و هو بعيدا و يقول ان القبول هنا بالقول ليس بشرط بل يقوم الفعل مقامه فكان التوقف عليه العقد هو الايجاب خاصة و ان كانت الوديعة لا يتم الا بهما الا ان التعريف هنا للعقد أو نقول ان نتحقق الاستنابة يستلزم قبولها اذ لو ردها بطلت و لم يحصل لها اثر فاطلقها عليها لذلك و قد نقض التعريف في طرده بالوكالة فانها تقتضي الاستنابة في حفظ ما و كل في بيعه و غيره و جوابه ان حقيقة الوكالة ليست هى الاستنابة في الحفظ بل الاذن فيما و كل فيه و الحفظ تابع من توابعها بخلاف الوديعة فان حقيقتها الاستنابة و التعريف انما يكون لذات الشيء لا للوازمه و عوارضه و أجيب ايضا بالتزام اشتمال الوكالة على الوديعة من حيث تضمنها الحفظ و ما ذكرناه أجود قوله و يفتقر إلى الايجاب اه مقتضى كونه عقدا تركته من الايجاب و القبول القولين و مقتضى جوازه عدم انحصاره في عبارته بل يكفى كل لفظ دل عليه و لا يعبر فيه التصريح بل يكفى التلويح و الاشارة المفهمة لمعناه اختيارا قوله و يكفى الفعل اه أطلق المص و جماعة هنا انه يكفى القبول الفعلى مع اعترافهم بكونها عقدا نظر إلى ان العارية منها انما هو ( إلزامه ؟ )بالاستنابة و ربما كان الفعل أقوى فيه من القول باعتبار التزامه به و دخوله في ضمانه لو قصر بخلاف القبول القولي فانه و ان لزمه ذلك شرعا الا انه ليس صريحا في الالتزام من حيث انه عقد جايز فإذا فسخه و لم يكن قبضه لم يظهر اثره و اليد توجب الحفظ إلى ان ترده على مالكه لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدى و هذا حسن الا أن فيه ( نقض الخروج )عن حقيقة العقد و من ثم ذهب بعض العلماء إلى انها اذن مجرد لا عقد و فرع عليه عدم اعتبار القبول القولي و آخرون إلى ان الايجاب ان كان بلفظ أودعتك و شبهه
(241)
ما هو على صيغ العقود وجب القبول لفظا و ان قال احفظه و نحوه لم يفتقر إلى القبول اللفظي كالوكالة و هو كلام موجه و اعلم انه لا يجب مقارنة القبول هنا للايجاب سواء كان قوليا ام اكتفينا بالفعلى قوله و لو طرح الوديعة الخ المراد بالقبول هنا القبول الفعلى خاصة لان القبول اللفظي كاف في تحقق الوديعة قطعا بل لا بد معه من الايجاب و لم يحصل هنا بمجرد الطرح و اما الفعل فقد عرفت انه يجب معه الحفظ سواء تحققت به الوديعة ام لا نظر إلى ثبوت أحكام اليد و حيث يحصل القبول الفعلى هنا انما يجب حفظها الا انها تصير وديعة شرعية و عبارة المص لا تدل على ازيد من ذلك لانه قال لم يلزمه حفظها و لم يقل لم يضر وديعة و ذلك لان طرح المالك لها اعم من اقترانه بما يوجب الايجاب و هو الاتيان بما يدل على الاستنابة لكن لما عرفت ان الايجاب يحصل بالقول الصريح و الاشارة و التلويح ينظر هنا ان حصل مع الطرح ما يفيد ذلك كان القبول في قول المض اعم من كونه قوليا أو فعليا و ان يحصل معه ما يدل على الايجاب فالمعتبر في وجوب الحفظ القبول الفعلى خاصة لكن قوله طرح الوديعة لايخ من قرينة ان يريد بالطرح الايداع بواسطة تسميتها وديعة فانها لغة عرفا هى المال المودع و شرعا هى العقد المفيد للاستنابة في حفظه أو نقول ان القبول يقتضى سبق إيجاب فيؤذن بانه استفاد من الطرح الايجاب و اما تسلمها بالفعل فلا يسمى قبولا من دون سبق إيجاب و ان وجب حفظها لذلك الا انه قد يتوسع في إطلاق القبول من سبق إيجاب مط و يحصل من ذلك صور الاولى ان يضع المال عنده و لا يحصل منه ما يدل على الاستنابة في حفظه فيقبله قولا و لا اثر له في الضمان و لا في وجوب الحفظ الثانية ( ؟ )ان يقبله فعلا بان يقبضه الموضوع عنده فيضمنه و يجب عليه حفظه إلى ان يرده على مالكه للخبر الثالث ان يتلفظ المالك مع الطرح مما يدل على الايداع فيقبل قبولا قوليا فيجب عليه الحفظ باعتبار الوديعة و لا ضمان الا مع التقصير الرابعة ان يقبله قبولا فعليا فيتم الوديعة ايضا كما مروا اما لو طرحها عنده متلفظا بالوديعة ام لا و لم يحصل من الموضوع عنده ما يدل على الرضا قولا و لا فعلا لم يجب عليه حفظها حتى لو ذهب و تركها فلا ضمان عليه لكن ياثم ان كان ذهابه بعد ما غاب المالك لوجوب الحفظ ح من باب المعاونة على البر و اعانة المحتاج فيكون واجبا على الكفاية و لو انعكس الفرض بان تمت الوديعة و لكن غاب المستودع و تركها أو المالك حاضرا عندها فهو رد الوديعة و لو كان المالك غائبا ضمن كذا جزم في كرة و يشكل تحقق الرد بمجرد الذهاب عنها مع حضور المالك لاصالة بقاء العقد و كون الذهاب اعم منه ما لم ينضم اليه قرائن تدل عليه و قد ظهر بما قررناه فساد ما ذكره بعضهم من ان قول المض و لو طرح الوديعة عنده لم يلزمه حفظها ما لم يقبلها فيه دلالة على جواز كون الايجاب فعليا لان مفهومه انه لو قبلها لزمه الحفظ الدال على تحقق الوديعة و لم يحصل من المالك إيجاب قولى بل مجرد الطرح و أنت قد عرفت ان وجوب الحفظ المرتب على الفرض اعم من كونه بسبب الوديعة لانه قد يكون بسبب التصرف في مال الغير قوله و لو أكره على قبضها الخ اى اهمل حفظها فانه واجب عليه بسبب الاكراه لكن يجب تقييده بما إذا لم يضع يده عليها بعد زوال الاكراه مختارا فانه ح يجب عليه الحفظ باليد الجديدة و ان لم يجب بالاكراه و هل يصير بذلك وديعة ام أمانة شرعية يحتمل الاول لان المالك قد اذن له و استنابه في الحفظ غايته انه لم يتحقق معه الوديعة لعدم القبول الاختياري و قد حصل ألان و المقارنة بين الايجاب و القبول لازمة و من الغاء الشارع ما وقع سابقا فلا يترتب عليه اثر و يشكل بان الغاءه بالنظر إلى القابض لا بالنظر إلى المالك و يمكن الفرق بين وضع اليد عليها اختيارا بنية الاستيداع و عدمه فيضمن على الثاني دون الاول إعطاء لكل واحد حكمه الاصلى قوله و إذا استودع الخ اى قبل الوديعة و ان كان الاستيداع اعم منه و انما يجب عليه الحفظ ما دام مستودعا لان ذلك هو مقتضى تعليق الحكم على الوصف و الا فان الوديعة من العقود الجايزة و جواز ردها في كل وقت ينافى وجوب الحفظ لا يقال وجوب الحفظ اعم من كونه بسبب الوديعة و غاية ما يفرض ان يفسخ فيها في الحال و مع ذلك يجب عليه حفظها إلى ان يردها إلى مالكها فقد صدق وجوب الحفظ على كل حال في الجملة لانا نقول وجوب الحفظ إلى ان يرد و ان كان واجبا الا انه قد لا يتحقق في الوديعة بان يكون المستودع مقيما عند المالك بحيث لا يتوقف الرد على زمان فلا يتم التقريب الا بما ذكرناه من وجوبه ما دام مستودعا أو تقول ان الوديعة و ان كانت جايزة لكن لا ينافى وجوب الحفظ فان الواجب على المستودع احد الاخرين اما الحفظ أو الرد على المالك فالحفظ واجب مخير يصح إطلاق الوجوب عليه بقول مطلق و اعلم ان قبول الوديعة الذي يتفرع عليه حكم الحفظ قد يكون واجبا كما إذا كان المودع مضطرا إلى الاستيداع فانه يجب على كل قادر عليها واثق بالحفظ قبولها منه كفاية و لو لم يوجد واحد تعين عليه الوجوب و فى هذين الفردين وجوب الحفظ واضح و قد يكون مستحبا مع قدرته وثقته من نفسه بالامانة و كون المودع مضطر لما فيه من المعاونة على البر الذي اقل مراتب الامر به الاستحباب و قضاء حوائج الاخوان و قد يكون محرما كما إذا كان عاجزا عن الحفظ أو واثق من نفسه و الامانة لما فيه من التعرض للتفريط في مال الغير و هو محرم و مثله ما لو تضمن القبول ضررا على المستودع في نفسه أو ماله أو بعض المؤمنين و نحو ذلك و بهذا التقسيم يظهر وجوب الحفظ و عدمه قوله و لا يلزمه ( ؟ و كها )الخ هذا إذا لم يكن سببا في الاخذ القهري كما لو كان هو الساعي بها إلى الظالم و لم يقدر بعد ذلك على دفعه فانه يضمن لانه فرط في الحفظ بخلاف ما لو كانت السقاية من غيره أو علم الظالم بها من سقاية و مثله ما لو أخبر اللص بها فسرقها و لو أخبره بها في الجملة و لكن لم يعين له مكانها قال في كرة انه لا يضمن و يشكل مع كونه سببا في السرقة لانه تفريط نعم لو لم يقصدها اللص فاتفقت مصادفته لها توجه ذلك و هذا بخلاف الظالم فان معلمه يضمن مط و الفرق ان الظالم إذا أعلم بها اخذها قهرا أو السارق لا يمكنه اخذها الا إذا علم موضعها و لا فرق في عدم الضمان مع اخذ الظالم لها قهرا بين ان يتولى اخذها من يده و مكانه و بين ان يأمره بدفعها اليه بنفسه فيدفعها اليه كرها لانتفاء التفريط وح فيرجع المالك على الظالم بالعين أو البدل و هل للمالك مطالبته و المستودع بذلك يحتمله لانه بأشر تسليم مال الغير إلى مالكه و استقر به في كرة و على هذا معنى عدم ضمانه انه لا يستقر عليه بل يرجع بما عزم على الظالم و الاقوى عدم جواز مطالبته لعدم تفريطه و لان الاكراه صير فعله منسوبا إلى المكره و لانه محسن فلا سبيل عليه و التسليم باذن الشارع فلا يستعقب الضمان قوله نعم لو تمكن من الدفع الخ اى تمكن من دفع الظالم عنها بالوسائل و غيرها حتى بالاختفاء فانه ح يجب لقدرته على حفظها به الواجب عليه مظ فيجب ما يتوقف عليه فلو اهمل ذلك مع قدرته عليه ضمن لانه تفريط و لو أمكن دفعه بشيء من المال منها أو من غيرها بحيث لا يندفع بدونه عادة فالأَقرب جوازه و يرجع به على المالك ان لم يمكن استيذانه قبل الدفع أو استيذان وليه و عدم نية التبرع و لو ترك الدفع عنها ببعضها مع إمكانه ضمن ما يزيد عما يندفع به لا الجميع لان مقدار المدفوع ذاهب على التقديرين قوله و لا يجب اه المرجع في كثرة الضرر و قلته إلى حالة المكره فمنهم من يعد الكلمة اليسيرة من الاذى كثيرا في حقه لكونه شريفا لا يليق بحاله ذلك و منهم من لا يعتد بأمثال ذلك و هكذا القول في الضرب واخذ المال و يفهم من قول المص ان مطلق اخذ المال ضرر كثير لا يجب تحمله و ان جاز ثم ان كان المطلوب الذي لا يندفع عنها بدونه بقدرها لم يجز بذله قطعا لانتفاء الفائدة لكن لو بذله بنية الرجوع به هل يرجع يحتمله لان الوديعة لولاه ذاهبة فيكون بذل قدرها كبذله ( لها )لو عدمه لان القدر المأذون به شرعا ما يترتب عليه مصلحة المالك و هو منتف هنا فلا يكون شرعيا و على هذا فيمكن عدم الرجوع بجميعه لما ذكر و بجزء منه ليقصر عنها و تترتب الفائدة اذ الفرض عدم إمكان ما قصر عنه و يبعد كونه يرجع بمقدار ما ينقص عن قدره بدرهم مثلا و لا يرجع بشيء أصلا مما يساويها فان المأذون في المساوي انما هو القدر الذي ينفى الفائدة معه لا جميع المبذول و لم اقف مع هذا الحكم على شيء فينبني تحريره قوله فلو أنكرها الخ الجواز هنا بالمعني الاعم و المراد منه الوجوب لان حفظ الوديعة لما كان واجبا و توقف على اليمين وجبت من باب المقدمة و انما تجب التورية عليه إذا عرفها و الا وجب الحلف ايضا بغير التورية لانه و ان كان قبيحا الا ان اذهاب حق الادمي اشد قبحا من حق الله تعالى في اليمين الكاذبة فيجب ارتكاب اخف الضررين و لان اليمين الكاذبة عند
(242)
الضرورة مأذون فيه شرعا كمطلق الكذب النافع بخلاف مال الغير فانه لا يباح اذهابه بغير اذنه مع إمكان حفظه بوجه و متى ترك الحلف حيث يتوقف حفظ المال عليه فاخذه الظالم ضمنه للتفريط قوله و هي عقد جايز اه لا خلاف في كون الوديعة من العقود الجايزة فتبطل بما يبطل به من فسخها و خروج كل منهما عن أهلية التكليف بموت أو جنون أو إغماء فإذا اتفق ذلك للمودع وجب على المستودع ردها اليه أو إلى وارثه أو وليه و لو كان ذلك من المستودع وجب عليه ردها اليه أو إلى وارثه أو وليه و لو كان ذلك من المستودع وجب عليه ردها في صورة الفسخ أو على وليه في صورة الجنون و الاغماء أو وارثه في صورة الموت و معنى كونها بعد ذلك أمانة انها أمانة شرعية لحصولها في يده بغير اذن مالكها لكنها مضمونة عليه لاذن الشارع في وضع اليد عليها إلى ان يردها على وجهه و من حكم الامانة الشرعية وجوب المبادرة بردها على الفور إلى مالكها أؤمن يقوم مقامه فان اخر عن ذلك مع قدرته ضمن و لو تعذر الوصول إلى المالك أو وكيله أو وليه الخاص سلمها إلى الحاكم لانه ولي الغائب و لا فرق في ذلك بين علم المالك بانها عنده و عدمه عندنا إذا تقرر ذلك فلو كان الميت المودع و طلبها الوارث أو لم يطلبها و اخر المستودع الدفع مع إمكانه و ادعى عدم علمه بانحصار الارث في الوارث الظ أو الشك في كونه وارثا و أراد البحث عن ذلك و لم يكن هناك حاكم يرجع عليه فالأَقوى عدم الضمان خصوصا مع الشك في كون الموجود وارثا لاصالة عدمه و اما مع العلم بكونه وارثا فالأَصل ايضا عدم استحقاقه بجميع المال و القدر المعلوم انما هو كونه مستحقا في الجملة و هو لا يقتضى انحصار الحق فيه و أصالة عدم وارث اخر معارضة بهذا الاصل فيبقى الحكم في القابض وجوب البحث عن المستحق كنظائره من الحقوق و مثله يأتى في الاقرار بمال المورث زيد فانه لا يؤمر بتسليم جميع المقربة اليه الا بعد البحث حتى لو ادعى انحصار الوارث في الموجود مع الجهل ففى جواز تمكنه من دفعه اليه وجهان من اعترافه بانحصار الحق فيه فيلزم بالدفع اليه و من انه اقرار في حق الغير حيث يمكن مشاركة غيره له و سيأتي البحث في ذلك إنش تعالى فانه هنا عارضي و لو اخر تسليم الوديعة إلى الوارث ليبحث عن وصية الميت أو إقراره بدين و نحوه فالأَقرب الضمان لاصالة عدمه بخلاف الوارث و اعلم ان من جملة أحكام الامانة الشرعية مع ما تقدم من وجوب المبادرة إلى ردها و ان لم يطالب انه لا يقبل قول من هى في يده في ردها إلى المالك مع يمينه بخلاف الوديعة و الفرقان المالك لم يستأمنه عليها فلا يقبل قوله في حقه مع اصالة عدمه بخلاف الوديعة مع ما انضم اليه من الاحسان الموجب لنفي السبيل و لها صور كثيرة أحدها ما ذكر من الوديعة التي يعرض لها البطلان و كذا غيرها من الامانات كالمضاربة و الشركة و العارية و منها لو اطارت الربح ثوبا و نحوه إلى داره و منها ما لو انتزع المغصوب من الغاصب بطريق الحسبة و منها ما لو اخذ الوديعة من صبي أو مجنون عند خوف تلفها و منها ما يصير بأيدي الصبيان من الاموال التي يكتسبونها بالقمار كالجوز و البيض و علم به الولى فانه يجب عليه رده إلى مالكه أو وليه و منها لو استعار صندوقا و نحوه أو اشتراه أو غيره من الامتعة فوجد فيه شيئا فانه يكون أمانة شرعية و ان كان المستعار مضمونا و منها اللقطة في يده الملتقط مع ظهور المالك و ضابطه ما كان وضع اليد عليها بغير اذن المالك مع الاذن فيه شرا قوله و يحفظ الوديعة اه لما لم يكن لحفظ الوديعة كيفية مخصوصة من قبل الشراع كان المرجع فيه إلى العرف فما عد فيه حفظا لمثل تلك الوديعة كان هو الواجب و لم يتعقبه ضمان لو فرض تلفها معه و ما ذكره من الامثلة يدل عليه العرف و أشار بقوله و ما جرى مجرى ذلك إلى ان ذلك بخصوصه متعين بل يقوم مقامه ما ساواه في المعنى أو زاد عليه كما لو وضع الدابة في بيت السكنى أو الشاة في داره المضبوطة و نحو ذلك و لا فرق في وجوب الحفظ بما جرت العادة به بين علم المودع بان المستودع قادر على تحصيل المحرز المعتبر و عدمه فلو أودعه دابة مع علمه انه لا اصطبل له أو مالا مع علمه انه لا صندوق له و نحو ذلك لم يكن عذرا و اعلم انه ليس مطلق الصندوق كافيا في الحفظ بل لا بد معه من كونه محرزا من غيره اما بان لا يشاركه في البيت الذي فيه الصدوق يدا اخرى مع كون البيت محرزا بالقفل و نحوه أو كون الصندوق محرزا بالقفل كك و كونه كبيرا لا ينقل عادة بحيث يمكن سرقته كك مقفلا و هكذا القول في الاصطبل و المراح و غيرهما قوله و يلزمه سقي الدابة اه لما كانت الدابة من الاموال محترمة التي لا يسوغ إتلافها بغير الوجه المأذون فيه شرعا وجب على المستودع علفها و سقيها بما جرت العدادة به لامثالها و ينبغي ان يراد بالدابة هنا مطلق الحيوان المحترم أو يكون ذكرها على وجه المثال و الحكم في الجميع كك و اولى منه ما لو كان ادميا كالعبد و لو اخل به لو كان من جملة التفريط فيلزم ضمانها ان تلفت و نقصها ان نقصت و لو لم يحصل واحد منهما صار ضامنا و خرج عن كونه أمينا و ان أعان إلى القيام بذلك كما لو تعدى بغيره ثم رجع إلى الحفظ و يحصل التفريط تبرك ذلك مرة واحدة أو بعضها إذا تقرر ذلك فنقول إذا أودعه الحيوان ان المفتقر إلى النفقة فلا يخ اما ان يأمره بالانفاق عليه أو ينهاه أو يطلق فان امره أنفق و رجع عليه بما غرم و الامر فيه واضح و ان أطلق توصل إلى اذنه أو اذن وكيله فيه فان تعذر دفع امره إلى الحاكم ليامره به انشاء أو يستدن له عليه أو يبيع بعضه للنفقة أو ينصب أمينا عليه فان تعذر الحاكم أنفق هو و اشهد عليه و رجع مع نيته و كذا يرفع امره إلى الحاكم إلى اخر ما ذكر مع نهى المالك له عنه و لو تعذر الاشهاد اقتصر على نية الرجوع و الكلام في اعتبار الاشهاد في جواز الرجوع و عدمه ما تقدم في باب المزارعة و غيرها و في حكم الحيوان الشجر الذي يفتقر إلى السقي و غيره من الخدمة و فى حكم النفقة على الحيوان اما يفتقر اليه من الدواء المرض و حيث ينفق مع عدم الاشهاد اما التعذر أو لعدم اشتراطه و اختلفا في قدره فالقول قوله مع يمينه و لو اختلفا في مدة الانفاق فالقول قول المودع عملا بالاصل في الموضعين قوله و يجوز ان يسقيها اه مقتضى العادة جواز تولى الغلام ذلك سواء كان المستودع حاضرا عنده ام غائبا و سواء كان الغلام أمينا ام لا و ليس كل ذلك جايزا هنا بل انما يجوز تولى الغلام لذلك مع حضور المستودع عنده ليطلع على قيامه بما يجب و مع كونه أمينا و الا لم يجز و لا فرق في ذلك بين وقوع الفعل في المنزل و خارجه فلو توقف سقيها على نقلها و لم يكن أمينا فلا بد من مصاحبته في الطريق و انما تظهر الفائدة في نفس مباشرة الغلام لذلك و كذا لا فرق في ذلك كله بين الغلام و غيره ممن يستنيبه المستودع و عبارة المض لا تنافي ما قيدناه لانه لم يجوز الا تولى السقي و هو اعم من كونها مع ذلك في يد المستودع و عدمه و العام لا يدل على الخاص فيمكن تخصيصه إذا دل عليه الدليل و هو هنا موجود بما اطبقوا عليه من عدم جواز إيداع الودعي مع الامكان وهنا في معناه و ربما قبل بان ذلك فيمن يمكن مباشرته لذلك الفعل عادة اما من لا يكون كك فيجوز له التولية كيف كان و هو ضعيف قوله و لا يجوز إخراجها الخ لا فرق في المنع من إخراجها لذلك بين كون الطريق امنا و عدمه لان النقل تصرف فيها و هو جايز مع إمكان تركه و لا بين كون العادة مطردة بالاخراج لذلك و عدمه لما ذكر و لا بين كونه متوليا لذلك بنفسه و غلامه مع صحبته له و عدمه لا تحاد العلة في الجميع و ( استنفرت )في كره عدم الضمان لو أخرجها مع امن الطريق و ان أمكن سقيها في موضعها محتجا باطراد العادة بذلك و هو حسن مع اطراد العادة بذلك لان الحكم فيه على العموم لعدم اطراد العادة بذلك في بعض الاماكن و حيث جاز الاخراج فالحكم في مباشرة الغلام أو غيره ما ذكرناه سابقا مع اطراد العادة بذلك في بعض الاماكن ( إلى )و اعلم ان إطلاق كلامه يقتضى عدم الفرق في جواز إخراجها لذلك مع عدم إمكان فعله في موضعها بين كون الطريق امنا و عدمه و وجهه ان ذلك الفعل من ضرورت الحيوان الا يعيش بدونه فالضرر اللاحق بتركه أقوى من خطر الطريق الذي يمكن وقوعه و عدمه و لكن يشكل في بعض الصور كما إذا كان التاخير إلى وقت اخر اقل ضررا و خطرا من إخراجها حين الحاجة و نحو ذلك فينبغي مع اشتراكهما في الضرر مراعاة اقل الضررين قوله و لو قال المالك الخ انما لم يخبر ترك العلف و السقي مع النهى عنهما لانه حق الله تع كما انه حق للمالك فلا يسقط حق الله تع باسقاط المالك حقه و لان إتلاف المال منهى عنه و لا اشكال في وجوبهما مع النهى انما الكلام في امرين أحدهما الرجوع بعوضهما عليه و قد تقدم الكلام فيه و الثاني انه لو تركها ح هل يضمن ام لا و قد جزم المص بعدم الضمان وام حصل الاثم اما الاثم فلتركه حق الله تع و إيجابه عليه ذلك و اما عدم الضمان فلان المالية حق للمالك و قد أسقط عنه الضمان بنهيه و كان في ذلك كالاذن في إتلاف ماله فلا يتعقبه الضمان كما لو امره بالقاء ماله في البحر و نحوه من ضروب الاتلاف ففعل و اولى منه بعدم الضمان لو كانت الوديعة حيوان كشجر يحتاج إلى السعي و العمارة وثوب يحتاج إلى النشر و نحوه فنهيه المالك عن ذلك و هل يجب حفظه هنا كالأَول يحتمله لما في تركه من إتلاف المال المنهي عنه و الاقوى عدمه لان حفظ المال انما يجب على مالكه لا على غيره و انما وجب في الحيوان لكونه
(243)
ذا روح و يتالم بالتقصير في حقه فيجب دفع المه كفاية نعم يكره ترك إصلاحه للتضييع المذكور و الوجهان اتى بهما في كره قوله و لو عين له موضع الاحتفاظ الخ إذا عين موضعا للحفظ لم يجز نقلها إلى ما دونه إجماعا و ذهب جماعة إلى جواز نقلها إلى الا حرز محتجين بالاجماع و دلالة المفهوم الموافقة عليه و اختلفوا في المساوي فجوزه بعضهم و هو القول الذي نقله المص نظرا إلى ان التعيين افاد الاذن في حفظه فيما كان في تلك المرتبة كما في تعيين نوع الزرع و الراكب في الاجارة فانهم جوزوا التخطى إلى المساوي التوافق المتساويين في الضرر و النفع المأذون فيه و الاقوى المنع لعدم الدليل على جواز تخطى ما عينه و إلحاق مساويه به قياس محض بل يحتمل قويا ذلك في النفل إلى الا حرز ايضا عملا بمقتضى التعيين و منع دلالة مفهوم الموافقة هنا فان الاغراض يختلف في مواضع الحفظ اختلافا كثيرا من التفاوت إلى كون بعضها احفظ من بعض و الاجماع على جوازه مم بل ظ جماعة من الاصحاب منع التخطى أمط و يمكن ان يكون القول المحكي في العبارة متعلقا بالامرين معا و قريب منها عبارة عد الا ان شراحها المتقدمين صرحوا بان الخلاف في المساوي خاصة و في حواشى الشهيد ( ره )عليها ما يدل على تناول الخلاف للاحرز ايضا و هو ممن اختار عدم جوازه إذا تقرر ذلك فلو نقلها إلى الا حرز أو إلى المساوي فتلفت ضمن على القول بعدم الجواز الا مع الخوف عليها فيها فانه يجوز نقلها إلى المعين مراعيا للاصلح أو المساوي مع الامكان فان تعذر فالادون و انما جاز المساوي هنا لسقوط حكم المعين بتعذره فينتقل إلى ما في حكمه و هو المساوي فما فوقه و على هذا فيجب تقييد قول المص الا مع الخوف مع إبقائها فيه فانه يشمل جواز نقلها إلى الادون مع الخوف في المعين مط و ليس كك و على القول بجواز النقل إلى الا حرز أو المساوي ينبغى ان لا يترتب عليه ضمان حيث انه فعل مأذون فيه كما لا يترتب الضمان لو نقلها إلى الادون مع الخوف لكن مة حكم بجواز النقل إليهما مع الاطلاق و الضمان مع تلفها فيهما و ربما فرق ايضا بين تلفها بانهدامه أو بغيره فيضمن في الاول دون الثاني و فيهما معا نظر و الاقوى الضمان مبط أو عدمه كك على القول بالجواز قوله و لو قال لا ينقلها الخ إذا نهاه عن نقلها عن المعين لم يجز نقلها إلى غيره و ان كان احرز إجماعا الا ان يخاف عليها في المعين فانه يجوز ح نقلها إلى المساوي و الا حرز مع الامكان و الا إلى الادون بل يجب لان الحفظ عليه واجب و لا يتم الا بالنقل و للنهي عن اضاعة المال فلا يسقط هذا الحكم بنهي المالك و ان صرح بقوله و ان تلفت لكن ؟ ؟ لو ترك نقلها اثم و لا ضمان لاسقاط المالك له عنه كما مر و اعلم انه لو نقلها إلى المعين و توقف النقل على اجرة فقد قال في كره انه لا يرجع بها على المالك لانه متبرع بها و هو حسن مع احتمال الرجوع مع نيته لاذن الشارع له في ذلك فيقدم على اذن المالك و لان فيه جمعا بين الحقين مع مراعاة حق الله تعالى في إمتثال امره بحفظ المال قوله و لا يصح وديعة الخ لا شبهة في عدم جواز قبول الوديعة منهما لعدم اهليتهما للاذن فيكون وضع يد المستودع على المال بغير حق فيضمن و لا فرق في ذلك بين ان يكون المال لهما و لغيرهما و ان ادعيا اذن المالك لهما في الايداع و إطلاق حكم المص بالضمان يشمل ما لو علم تلفها في أيديهما و عدمه و الاقوى انه لو قبضها منهما مع خوف هلاكها بنية الحسبة في الحفظ لم يضمن لانه محسن و ما على المحسنين من سبيل لكن يجب عليه مراجعة الولى في ذلك فان تعذر قبضها و ترتب الحكم ح و اما عدم البرائة برده إليهما على التقديرين فواضح للحجر عليهما في ذلك و شبهه فلا يبرأ لا بردها على وليهما الخاص أو العام مع تعذره قوله و لو استودعا الخ اى سبب في إتلافه حيث أودعه من لا يكلف لحفظه و هذه علة تقريبية فان من دفع ماله إلى مكلف يعلم انه يتلفه يكون متلفا لماله مع ان قابضه بضمنه و الاولى في التعليل ان الضمان باعتبارهما لهما انما يثبت حيث يجب الحفظ و الوجوب لا يتعلق بهما لانه من خطاب الشرع المختص بالمكلفين و لا يعارضه قوله صلى الله عليه و آله على اليد ما أخذت حتى تؤدى لان على ظاهره في وجوب الدفع و التكليف بالرد فيكون مختصا بالمكلف و يفهم من قوله لم يضمنا بالاهمال انها لو تلفت بغيره بان تعديا فيها فتلفت انهما يضمنان و هو كك على الاقوى لان الاتلاف لمال الغير سبب في ضمانه إذا وقع بغير اذنه و الاسباب من باب خطاب الوضع يشترك فيها الصغير و الكبير و مثله القول في كل ما يتلفانه من مال الغير و يأكلانه منه فانهما يضمنانه و ان لم يكن لهما مال حين الاتلاف لان تعلق الحق بالذمة لا يتوقف عليه نعم إيجاب التخلص من الحق عليهما يتوقف على التكليف كما مر فقبله يكون المخاطب بالدفع من مالهما الولى ان كان لهما مال و الا كان دينا عليهما يجب عليهما قضاؤه بعد التكليف و لو فرض موتهما قبله و لا مال لهما أولهما مال و لم يعلم الولى بالحال لم يؤاخذ به في الاخرة بخلاف المكلف و اعلم ان في المسألة ايداعهما و مباشرتهما الاتلاف وجهين اخرين أحدهما عدم الضمان لعدم التكليف و لتسليط مالكها لهما عليها فكان سببا قويا و المباشر ضعيف و جوابه يظهر مما سبق و الثاني الفرق بين المميز و غيره و يضمن المميز خاصة لعدم قصد غيره إلى الاتلاف فكان كالدابة و فيه نظر لان المقتضى للضمان و هو الاتلاف موجود و المانع صالح للمانعية اما القصد فلانه لا مدخل له في الضمان و عدمه كما يعلم من نظايره و اما تسليط المالك فانه انما وقع على الحفظ لا على الاتلاف غاية في الباب انه عرض ماله بسبب عدم صلاحيتهما للحفظ و هو كاف في سقوط الضمان عنهما لو باشراه بخلاف ما إذا ترك الحفظ و الاقوى الضمان مط قوله و إذا ظهر للمودع الخ لما كان حفظ الوديعة واجب مطلق وجب كل ما يتوقف عليه و من جملته الاشهاد عليها إذا حصل له إمارة الموت بمرض مخوف أو محبس للقتل و نحو ذلك و هل يعتبر في الاشهاد الواجب شاهدان ليحصل بهما إثباتهما حيث تنكر الورثة أو يكونون أو بعضهم صغارا لئلا يمتنع الوصي من تسليمها إلى مالكها بدون الاثبات ام يكفي واحد بحيث يجعل وصيا في إيصالها المتبادر من الاشهاد الاول و لتحقق الغاية المطلوبة منه و يحتمل الاكتفاء بالثاني و هو الظ من عباراة مة ( ره )حيث جعل الواجب هو الايصاء بها و هو يتحقق بدون الاشهاد و على التقديرين فلو اخل بذلك ضمن للتفريط و لكن لا يستقر الضمان إلى ان يموت فيعلم التفريط في أول ضمان ظهر فيه إمارة الموت سواء كان ذلك في ابتداء المرض ام في أثنائه و الظ ان الاشهاد أو الايصاء كاف و ان قدر على إيصالها إلى مالكها أو من يقوم مقامه لانه لم يخرج بذلك عن أهلية الامانة فيستصحب و وجوب الاشهاد لا ينافيه لانه من وجوه الحفظ الواجب عليه و ربما قيل بوجب الرد ح على المالك أو وكيله أو الحاكم عند تعذرهما أو إيداعها عند الثقة بتعذره فان عجز عن ذلك كله اشهد عليها و هو الذي اختاره في كره أولا ثم رجع عنه إلى الاكتفاء بالوصية و لو فرض موته فجاءه لم يضمنها و ان تلفت انه لا يعد مقصرا ح و الا لوجب الاشهاد عليها على كل و دعى لامكان ذلك في حقه و هو منتف اتفاقا و حيث يكتفى بالوصية يعتبر في الوصي العدلة أولا فرق فيه بين الوارث و الاجنبى و المراد ان يعلمه بها و يأمرها بردها على تقدير الموت لا ان يسلمها اليه لانه إيداع لا يصح ابتداء نعم لو تعذر الوصول إلى المالك أو من يقوم مقامه و اضطر إلى ذلك جاز تسليمها له كما يجوز إيداع الثقة عند الضرورة و لو أوصى إلى الثقة فهو كما لو لم يوص إذا تقرر ذلك فنقول يجب على الودعي على تقدير الاشهاد و الايصاء تعيين الوديعة و تمييزها ببيان جنسها و وصفها الرافعين للجهالة عنها فلو اقتصر على قوله عندي وديعة أو لفلان أو ذكر الجنس و أبهم الوصف كما لو قال عندي ثوب لفلان فهو كما لم يوص على تقدير ذكر الجنس خاصة اما ان لا يوجد في تركته ذلك الجنس أو يوجد متعددا أو متحدا ففي الاولين لا يحكم للموصى له بشيء و يضمن لودعي اما على تقدير عدم وجوده فظ لتقصيره بترك البيان و اما على تقدير وجود المتعدد فهو بمنزلة خلطها بماله حيث لا يتميز فيكون تفريطا يوجب الضمان و لا يكون الموصى له شريكا في الثياب الموجودة لاصالة عدم استحقاقه شيئا في تركة الودعي و ان كان ضامنا لحقه فيرجع إلى المثل أو القيمة و يحتمل كونه شريكا لاصالة البقاء و ان حكم بالضمان كما لو مزجه بماله و لو وجد ثوب واحد ففي الحكم به للمالك وجهان مأخذهما اصالة بقاء حقه الثابت بالاقرار فيستصحب إلى ان يعلم التلف و حملا لا طلاقه على الموجود لاصالة عدم غيره و ان الموجود محكوم به تركه ظاهرا و تقصيره في التميز اقتضى ضمانها اما كونها الموجود فلا و لاحتمال ان لا يكون هو الوديعة فلا يحكم بها مع قيام الاحتمال و ترك العمل بظ اليد على تقدير عدم الحكم له به هل يحكم بضمان وديعته قيل لا لجواز تلفها بغير تفريط قبل الموت و الاقرار بها لا ينافيه و قيل نعم لاصالة البقاء و الحق ان الحكم مبنى على ان الاجمال المذكور هل يعد تقصيرا يوجب الضمان كما هو الظ من كلامهم ام لا فان قلنا به ضمن به قطعا للتفريط و ان قلنا بالثاني فلا لاصالة عدمه و برائة الذمة و اما اصالة
(244)
بقائه فلا يقتضى الضمان بل هى اعم منه فلا يدل عليه و قد مضى مثله و سيأتي الكلام على نظيره قوله و لو لم يشهد و أنكر الورثة الخ هذا الحكم واضح لاصالة عدم الوديعة كما لو أنكرها المورث و كل من يدعى عليه و انما لا يجب عليهم اليمين لان الدعوي متعلقة بمورثهم لا بهم كما لو ادعى عليه بدين الا ان يدعى عليهم العلم بذلك فيلزمهم الحلف على نفى العلم لا على البت لان ذلك ضابطة الحلف على نفى فعل الغير و مثله ما لو اقر الورثة بالوديعة و لكن لم يوجد في التركة و ادعى المستودع انه قصر في الاشهاد و قال الورثة لعلها تلفت قبل ان ينسب إلى التقصير فالقول قولهم عملا بظ برائة الذمة و لا يمين ايضا لا مع دعواه علمهم ( عليهم )بالتقصير و يمكن ان يريد المص بمسئلته هذا القسم بان يكون المراد بإنكار الورثة إنكارهم وجودها في التركة حيث لم يشهد و حملوا ترك الشهادة على تلفها قبل حصول ما يوجب الاشهاد و ادعى المالك بقائها و تقصيره في الاشهاد و الحكم في المسئلتين واحد قوله و تجب اعادة اه إذا طلب المالك الوديعة و هي باقية وجب على الودعي ردها عليه في أول أوقات الامكان لا بمعنى مباشرته للرد و تحمل مؤنته كما يظهر من العبارة بل بمعنى رفع يده عنها و التخلية بين المالك و بينها فان كانت في صندوق مقفل ففتحه عليه و ان كانت في بيت محرز فكك و هكذا و المراد بالامكان ما يعم الشرعي و العقلي و العادى فلو كان في صلوة واجبة اتمه أو ( لبينه )و بينها حائل من مطر مانع و نحوه صبر حتى يزول أو في قضأ حاجة فالى ان ينقضى الضروري منها و يعتبر في الذهاب مجرى العادة و لا يجب الزيادة في المشي و ان أمكن و هل يعد اكمال الطعام و الحمام و صلوة النافلة و انقطاع المطر المانع عذرا وجهان و استقرب في كره العدم مع حكمه في باب الوكالة بانها اعذار في رد العين إذا طلبها الموكل و ينبغي ان يكون هنا أولى و هل التاخير ليشهد عليه عذر قيل نعم ليدفع على نفسه النزاع و اليمين لو أنكر الرد و قيل لا لان قوله في الرد مقبول فلا حاجة الي البينة و لان الوديعة مبنية على الاخفاء غالبا و فصل آخرون جيدا فقالوا ان كان المالك وقت الدفع قد اشهد عليه بالايداع فله مثله ليدفع عن نفسه التهمة و ان لم يكن اشهد عليه عنده لم يكن له ذلك و حيث يؤخر الرد مع إمكانه يكون ضامن لانه من أسباب التقصير و لو كان العذر وجب المبادرة في أول أوقات زواله قوله و لو كان كافرا الخ يشمل إطلاقه الكافر الحربي و غيره من أنواع الكفار ممن يجوز اخذ ماله فان الوديعة مستثنات من ذلك عملا بموجب الامانة و قد قال الله تعالى ان الله يأمركم ان تؤدوا الامانات إلى أهلها و لرواية الفضيل عن الرضا عليه آلاف التحية و الثناء قال سألته عن رجل استودع رجلا من مواليك ما لا له قيمة و الرجل الذي عليه المال رجل من العرب يقدر على ان لا يعطيه شيئا و المستودع رجل خارجى شيطان فلم ادع شيئا فقال قل له يرد عليه فانه ائتمنه عليه بأمانة الله و قال الحسين الشيباني للص ( ع )ان رجلا من مواليك يستحل مال بني أمية و دمائهم و انه وقع لهم عنده وديعة فقال ( ع )ادوا الامانات إلى أهلها و ان كانوا مجوسا فان ذلك لا يكون حتى يقوم قائمنا فيحل و يحرم و فى معناها إخبارا كثيرة و قال أبو الصلاح إذا كان المودع حربيا وجب على المستودع ان يحمل ما أودعه إلى سلطان الاسلام و المش بين الاصحاب هو الاول و لا نعلم فيه مخالفا غيره قوله الا ان يكون اه هذا هو المش بين الاصحاب و مستنده رواية حفص بن غياث عن الص ( ع )و الطريق ضعيف و لكنه عندهم مجبور بالشهرة و اوجب ابن إدريس ( ره )ردها إلى امام المسلمين فان تعذر أبقاها أمانة ثم يوصى بها عدل إلى حين التمكن من المستحق و قواه في المخ و هو حسن و ان كان القول بجواز التصدق بها بعد الياس و التعريف متوجها ايضا كما في كل مال يئس من معرفة صاحبه لان فيه جمعا بين مصلحتى الدنيا و الاخرة بالنسبة إلى مالكها فانه لو ظهر ( غرم )له ان لم يرض بالصدقة فلا ضرر عليه و ذهب المفيد ( ره )إلى انه يخرج خمسها لمستحقه و الباقى يتصدق به و لم يذكر التعريف و تبعه سلار و الاجود التخيير بين الصدقة بها وإبقائها أمانة و ليس له التملك بعد التعريف هنا و ان جاز في اللقطة و ربما احتمل جوازه بناء على الرواية فان جعلها فيها كاللقطة هو ضعيف و يمكن ان يريد انها منزلة منزلة اللقطة في وجوب التعريف لا مط و لم يذكر من عمل بالرواية جواز التملك و كما يجب إنكارها على الوارث يجب على المودع ايضا لاستوائهما في عدم الاستحقاق و ( تخصيص )المص بالوارث لا وجه له و انما يجب مع الغاصب مسها مع إمكانه فلو لم يقدر على ذلك سلمها اليه و فى الضمان ح نظر و الذى يقتضيه قواعد الغصب ان للمالك الرجوع على أيهما شاء و ان كان قرار الضمان على الغاصب قوله و لو كان الغاصب هكذا أطلق المص و جماعة من الاصحاب و وجهه ان منعه منها يقتضى منعه من ماله لان الفرض عدم التميز و هو جايز و يشكل ان في الرد تسليط للغاصب على مال غيره بغير حق فهو جايز ايضا و الاقوى رده على الحاكم ان أمكن ليقسمه و يرده على الغاصب ماله فان تعذر و كان مثليا و قدر حق الغاصب معلوما احتمل قويا جواز تولى الودعي القسمة جمعا بين الحقين و القسمة هنا إجبارية الضرورة تنزيلا للودعي منزلة المالك حيث قد تعلق بضمانه و ( للحسبة )و لو لم يكن كك بان امتزج على وجه لا يعلم القدر أصلا ففيه اشكال و يتوجه ح ما أطلقه الاصحاب ان لم يكن مدافعة الغاصب على وجه يمكن معه الاطلاع على الحق و يحتمل عدم جواز الرد مط مع إمكانه إلى ان يعترف الغاصب بقدر معين أو يقاسم لاستحالة ترجيح حقه على حق المغصوب منه مع تعلق الودعي بالحقين و لبس في كلام الاصحاب هنا شيء منقح قوله في موجبات الضمان الخ الفرق بينهما ان التفريط امر عدمي و هو ترك ما يجب فعله من الحفظ و نحوه و التعدى امر وجودي و هو يجوز فعله كلبس الثوب و نحوه قوله فكان يطرحها اه اى يطرحها فيه و يذهب عنها اما لو بقي مراعيا لها بنظره لم يعد تفريطا لان العين حرزا لا ان يكون المحل صالح لوضعها فيه بحسب حالها و هو نوع اخر من التفريط قوله أو ترك الثوب اه كما يجب عند الاطلاق سقي الدابة و علفها غيرها ما فيه بقاؤها كذا يجب في كل وديعة فعل ما يقتضى بقاؤها و دفع ما يوجب فسادها كنشر الثوب و طيه و تعريضه للهواء في كل وقت يفتقر اليه بحسب جنسه عادة حتى لبسه لو لم يندفع ضرر فلو اخل بذلك ضمن سواء ان المالك فيه ام سكت لان الحفظ واجب مطلق فيجب كل ما يتوقف عليه إذا كان مقدورا نعم لو نهاه المالك عن ذلك لم يلزمه الضمان و ان جاز فعله حفظ المال و قد تقدم مثله في نفقة الدابة و لو افتقر فعل ذلك إلى اجرة فالحكم فيها كالنفقة من وجوب مراجعة المالك أو الحاكم ثم تولى ذلك بنفسه و الرجوع به مع نيته إلى اخر ما تقدم قوله أو يودعها الخ لا فرق في عدم جواز إيداعها من دون اذن مالكها و عدم الضرورة بين ان يودعها لزوجته و ولده و ( عمده )و غيرهم و لا بين الثقة و غيره و لا بين ان يجعل ذلك الغير مستقلا بها و شريكا في الحفظ بحيث تغيب عن نظره و هو موضع وفاق و لانه تصرف في مال الغير بغير اذنه لان المالك لم يرض بيد غيره و أمانته و فى حكم مشاركة غيره في الوديعة وضعها في محل مشترك في التصرف حيث لا يلاحظه في ساير الاوقات سواء كان خارجا عن داره ام خارج نعم لو كان عند مفارقته لضروراته يستحفظ من ( ينوبه )و يلاحظ المحرز في عوداته رجح في كره اغتفاره لقضاء العادة به و لانه إيداع عند الحاجة و لو فوض الحفظ إلى الغير لا لضرورة أو اشركه أو لم يحرز عنه ضمن و اشترط المص في الضمان بالايداع شرطين أحدهما عدم الضرورة فلو حصل ضرورة إلى الايداع بان خاف عليها من حرق أو سرق أو نهب أو أراد سفرا و تعذر ردها إلى المالك أو وكيله دفعها إلى الحاكم و لا يسمى ذلك إيداعا فان تعذر أودعها العدل و هذا هو الخارج بالقيد فلا يجوز إيداعها للضرورة ابتداء بل على الوجه الذي فصلناه و سيأتي في كلامه التنبه عليه و الثاني اذن المالك في الايداع فيجوز ح على حسب ما يؤذن رتبة و وصفا و لا ضمان مع الايداع كما نص لا إذا خالف المعين مط أو الوصف في غيره إلى مأذونه قوله أو يسافر الخ من جملة أسباب التفريط السفر بالوديعة من ضرورة و لا اذن المالك سواء كان الطريق امنا ام مخوفا فإذا أراد السفر وجب عليه ردها على المالك أو وكيله كما مر فان تعذر فعلى الحاكم فان تعذر أودعها العدل فان فقد فلا يخ اما ان يخاف عليها مع إبقائها في البلد أولا فان خاف جاز السفر بها كما سيأتي و هو الموافق لمفهوم العبارة هنا و ان لم يخف عليها مفهوم قوله كم اى كالسابق و هو عدم الضرورة و الاذن انه لا يجوز السفر بها ح و هو كك لان الاذن مع الاطلاق انما يتناول الحفظ في الحضر عملا بالعادة و لان السفر لا يخ من خطر في الجملة و للخير و لا فرق في الضرورة بين تعلقها بالوديعة كالخوف عليها و بالودعي كما لو اضطر إلى السفر فانه يجوز ان يسافر بها ح مع تعذر إيصالها إلى من ذكر سابقا و قد ادعى في كره الاجماع على جواز السفر بها ح و المعتبر في تعذر الوصول إلى المالك او وكيله و الحاكم المشقة
لطفا منتظر باشید ...
