و احترز المص بقوله قبل الاجل عما لو كان لا يفسد الا بعد حلوله بحيث يمكن بيعه قبله فانه لا يمنع و كذا لو كان الدين حالا لامكان حصول المقصود منه و لو ترك المرتهن المسعى في بيع ما يفسد حيث صح رهنه بمراجعة المالك أو الحاكم حيث يمكن ضمن و لو تعذر الحاكم فان نهاه المالك عن البيع لم يضمن و الا احتمل الضمان لجواز بيعه بنفسه ح و لا يخفى ان المراد بما يسرع اليه الفساد في المسألة المفروضة ما لا يمكن إصلاحه بتخفيفه كالعنب و الرطب و الا صح رهنه قولا واحدا و وجب على الراهن تجفيفه و إصلاحه لان ذلك من مؤنة حفظه كنفقة الحيوان المرهون قوله و هو كل دين الخ المراد بالثابت في الذمة المستحق فيها و ان لم يكن ثبوته مستقرا كالثمن في مدة الخيار و احترز بالدين على العين فلا يصح الرهن عليها سواء كانت أمانة في يده كالوديعة و العادية المضمونة ام كانت مضمونة كالمغصوبة و المقبوضة بالسوم المستعارة مع الضمان و عدم جواز الرهن على الاول موضع وفاق و ان احتمل طرو الضمان بالتعدي و اما الثاني فقد أطلق المص و جماعة المنع استنادا إلى ان مقتضى الرهن استيفاء المرهون به من الرهن و فى الاعيان يمتنع ذلك لامتناع استيفاء ؟ العين الموجودة من شيء اخر و يضعف بان الامر ليس منحصرا في الاستيفاء عند وجود العين بل يمكن التوثق بالرهن بأخذ عوضها عند تلفها و لا يرد مثله في الاعيان التي ليست ( مضمونة ؟ )حيث يحتمل تجدد سبب الضمان لعدم كونها عند الرهن مضمونة فان الرهن انما يصح عند وجود سبب الضمان اما بدين أو ما في حكمه كالعين المضمونة بخلاف ما يمكن تجدد سببه فانه ؟ سيتجدد من الدين و إطلاق الادلة الدالة على جواز الرهن مع الحقوق يتناول محل النزاع نعم الاية الشريفة المنبهة على الرهن متعلقها الدين الا انها لا تمنع من غيره الا من باب المفهوم الضعيف و هذا قوى و هل يلحق بالاعيان المضمونة رهن البيع و ثمنه لاحتمال فساد البيع لاستحقاقهما و نحوه و نقصان قدرهما كيلا أو وزنا قيل نعم اختاره الشهيد ( ره )و جماعة لتحقق الفايدة و هي التوثق و الارتفاق و قيل لا لعدم وجود المقتضى ألان و ما يتجدد يكون كما يتجدد في الامانات السابقة مع الاجماع على عدم جواز الرهن عليها و يمكن الفرق بان ما يتجدد من الاسباب الموجبة للضمان يكشف عن حصوله من حين العقد كما هو واضح في نقصان المقدار و استحقاق العين فيكون عند الرهن مضمونا في نفس الامر على تقدير الحاجة اليه بخلاف الامانات فان سبب الضمان متجدد ظاهرا و فى نفس الامر فلا يتحقق المقتضى حين العقد و حيث جوزنا الرهن على الاعيان المضمونة فمعناه الاستيفاء منه إذا تلفت أو نقصت أو تعذر الرد و الا فلا و قد تقدمت الاشارة اليه قوله كالدية قبل الخ اى قبل انتهائها إلى الحد الذي يوجب الدية و ان علم انها تأتي على النفس لعدم ثبوت ذلك حين الرهن و ما حصل بالجناية في معرض الزوال بالانتقال إلى غيره بل هو في الحقيقة ليس بثابت ح لان الشارع لم يترتب لها حكما إلى ان يستقر ثم ان كانت حالة أو لازمة للجاني كشبيه العمد جاز الرهن عليها حالة و مؤجلة و ان كانت مؤجلة على العاقلة كالخطأ لم يصح الرهن عليها إلى ان يحل لان المستحق عليه هنا مضبوط و لان المعتبر ثم من وجد منها عند الحلول جامعا للشرايط بخلاف الدين المؤجل و منه الدية على العاقلة لاستقرار الحق على مستحق عليه معين و ربما قيل بجواز الرهن على الجباية التي قد استقر موجبها و ان لم تستقر هى كقطع ما يوجب الدية فان غايته الموت و لا يوجب بأكثر منها بخلاف ما دون ذلك و ليس ببعيد قوله و كذا الجعالة الخ اى لا يصح الرهن على مالها لعدم استحقاق المجعول له المال قبل تمام العمل و ان شرع فيه كما سيأتي في بابه إنش و اختار في التذكرة جوازه بعد الشروع و قبل الاتمام لانتهاء الامر فيه إلى اللزوم كالثمن في مدة الخيار و فيه نظر لما ذكرناه من عدم استحقاق شيء ألان و ان عمل أكثره و الفرق بينها و بين البيع في زمن الخيار واضح لان البيع متى ابقى على حاله انقضت مدة الخيار و ثبت له اللزوم و الاصل فيه عدم الفسخ عكس الجعالة فان العمل فيها لو ترك على حاله لم يستحق بسببه شيء و الاصل عدم الاكمال قوله و كذا مال الكتابة الخ الكتابة ان كانت مطلقة فهي لازمة إجماعا فيجوز الرهن على مالها بغير خلاف و ان كانت مشروطة فعند الشيخ و جماعة انها جايزة من قبل العبد فيجوز له تعجيز نفسه فلا يصح الرهن على مالها لانتفاء فايدة الرهن و هي التوثق اذ للعبد إسقاط المال متى شاء و لانه لا يمكن استيفاء الدين من الرهن لانه لو عجز صار الرهن للسيد لانه من جملة مال المكاتب و الاقوى المش من لزومها مط كالمطلقة لعموم الامر بالوفاء بالعقود فيتحقق الفايدة و يصح الرهن على مالها و لو قلنا بجوازها لا يمتنع الرهن كالثمن في مدة الخيار و على ما قررناه فإطلاق المص حكاية المنع أولا ثم حكمه بالجواز مط ثانيا جيد قوله و لا يصح الخ لما كان الغرض من الرهن استيفاء الدين منه مع تعذر الوفاء أولا معه لم يصح الرهن على الحق المتعلق بعين مخصوصة كما لو اجره نفسه شهرا معينا أو داره كك أو دابته المعينة لحمل معين و نحو ذلك لان تلك المنفعة لا يمكن استيفاؤها الا من العين المخصوصة حتى لو تعذر الاستيفاء منها لموت أو خراب و نحوهما بطلت الاجارة بخلاف الاجارة المتعلقة بالذمة كما لو استأجره على تحصيل خياطة ثوب لنفسه أو لغيره فان الواجب تحصيل المنفعة على اى وجه اتفق و من اى عين كان فيصح الرهن عليها لامكان استيفائها منه قوله و لو رهن مال الخ لعدم المانع منه مع وجود المقتضى فان التوثق بشيء لشيء اخر لا ينافى التوثق لاخر به خصوصا مع زيادة قيمته على الاول و لا يشترط فسخ الرهن الاول ثم تجديده لهما بل يضم الثاني بعقد جديد و يجوز العكس ايضا بان يرهن على المال الواحد رهنا اخر فصاعدا و ان كانت قيمة الاول تفى بالدين الاول لجواز عروض مانع من استيفائه منه و لزيادة الارتفاق قوله و لا ينعقد الخ اى لا ينعقد انعقادا تاما على حد ما يقع من المختارة لا انه يقع باطلا لانه لو اجازه بعد ذلك مختارا صح ؟ فهو كعقد الفضولي و لا كعقد كامل العقد كالصبى و المجنون حيث لا يقع و ان اجاز له بعد الكمال و من ثم فصله عنه بقوله و لا ينعقد بعد قوله يشترط تنبيها على اختلاف الحكم باختلاف العبارة و لا يخفى ان ذلك كله في الاكراه الرافع للقصد فان عبارته ح يصر كعبارة الكامل و قد ثبت تحقيق ذلك كله في البيع قوله و يجوز لولى الخ ضابط جواز الراهن حيث يكون الاستدانة له أولى من بيع شيء من ماله بحسب نظر الوصي و يتوقف على الرهن و كذا يجوز ذلك حيث يجوز البيع و لم يمكن و حيث يجوز الرهن يجب كونه في يد امين يجوز إيداعه منه و لا فرق بين الاولياء في ذلك نبه عليه في كره و هذا الحكم ما لا خلاف فيه عندنا و انما خالف فيه بعض الشافعية فمنع من رهن ماله مط قوله و يجوز لولى اليتيم يمكن ان يراد بالجواز معناه الخاص فلا يجب لاصالة العدم خصوصا إذا كان الدين في ذمة ملى أو ثقة و لجواز ( انصاع ؟ )ماله و لا يتصور فيه الرهن و الاولى ان يراد به معناه الاعم فيشمل الوجوب و هو المراد هنا و به قطع في كرة فانه قال و لو كان المشترى موسرا لم يكتف الولى به بل لا بد من الارتهان بالثمن قال و لو لم يحصل أو حسن الظن بيساره و أمانته أمكن البيع نسية بغير رهن كما يجوز إيضاع مال الطفل اشهى و حيث يمكن الرهن يعتبر كونه مساويا للحق أو زايدا عليه يمكن استيفائه منه و كونه بيد الولى أو يد عدل ليتم التوثق و الاشهاد عليه و لو اخل ببعض هذه ضمن قوله و لا يجوز الخ و حيث يجوز يجب كون المديون ثقة مليا و يرتهن على الحق ما يفى بقيمته كل ذلك مع الامكان قوله و لا يجوز له الخ المراد اقراضه من غيره فان ذلك جايز الا مع مصلحة الطفل كخوف تلف المال فيقرضه من الثقة الملي و يرهن عليه و يشهد كما مر و اما اقراضه من نفسه فيحتمل كونه كك لانه تصرف في مال اليتيم و هو مشروط بالمصلحة و يحتمل جواز اقراضه مع عدم الضرر على الطفل و ان لم يكن له مصلحة لاطلاق رواية ابى الربيع عن الص ( ع )انه سئل عن رجل ولي يتيم فاستقرض منه فقال ان علي بن الحسين ( ع )قد كان يستقرض من مال أيتام كانوا في حجره فلا بأس بذلك و الرواية مع تسليم سندها مطلقة يمكن تقييدها بالمصلحة و في التذكرة شرط في جواز اقراضه الولاية و الملاءة و مصلحة الطفل و احتج عليه بالرواية المذكورة و من مسوغات اقراض مال اليتيم خوف تلفه بتسويس الحنطة و شبهها فيقرضها من الثقة الملي مع الامكان بالرهن ليؤمن جحوده ؟ و تعذر الايفاء قوله و لو تعذر الخ اى تعذر الرهن و ظاهره وجوبه ح لشرط تعذره في اقراضه الثقة فيؤيد كون الجواز بمعناه الاعم و مقتضى العبارة ان مع إمكان الرهن لا يعتبر كون المقترض ثقة و لا مليا لانضباط الدين بالرهن و فى التذكرة اعتبار الرهن و الملاءة و الثقة جميعا مع الامكان و أسقط اعتبار الرهن مع عدم إمكانه و بقى فيها و فى العبارة ما لو تعذر الثقة ايضا فظاهرهما عدم جواز الاقراض ح و يشكل حيث يؤدى تركه إلى تلف المال فانه لا يزيد على
(183)
أكل المقترض له بل الظاهر ان المقترض كك أولى لامكان حصوله منه بخلاف ما لو ترك و على تقدير تحقق عدم الوفاء و تحقق التلف بدونه يمكن أولوية اقتراضه لثبوته في ذمته فيحتمل تخلصه أو وارثه منه أو اخذه منه في الاخرة بخلاف التلف من الله الا ان يثبت العوض عليه تع فقد يحتمل ترجحه لانه أكثر و المراد بقول المص من الثقة غالبا الثقة في ظ الحال بمعنى الاكتفاء بظاهر امره و لا يشترط العلم بذلك لتعذره فعبر عن الظاهر فالغالب نظر إلى ان الظاهر يتحقق بكون الغالب على حاله كونه ثقة لان المراد كونه في اغلب أحواله ثقة دون القليل من أحواله فان ذلك كاف و الظ ان المراد بالثقة في هذا و نظايره العدل لان ذلك هو المعتبر شرعا مع احتمال الاكتفاء بالثقة العرفية فانه اعم من الشرعية على ما يظهر ألان من عرف الناس قوله و إذا شرط المرتهن الخ إطلاق الرهن لا يقتضى كون المرتهم وكيلا في البيع لكن يجوز اشتراط كونه وكيلا في عقد الرهن لانه من الشروط السائغة و كذا يجوز اشتراطها لوارثه من بعده و الوصية إليهما بذلك بعد الموت و كذا يجوز اشتراطها لغيره و غير وارثه فإذا شرط ذلك فهل للراهن فسخها بعده قولان أحدهما الجواز اما لان الوكالة من العقود الجايزة و من شأنها تسلط كل منهما على الفسخ و لان الشروط لا يجب الوفاء بها و ان كانت في عقد لازم بل غايتها تسلط المشروط له على فسخ العقد المشروط فيه ان كان كما مر أو لان لزوم الشرط انما يكون مع ذكره في عقد لازم كالبيع و الرهن ليس كك فان ترجيح احد طرفيه على الاخر ترجيح من مرجح و يضعف الاول بان جواز الوكالة بحسب اصلها لا ينافى لزومها بسبب عارض كشرطها في عقد لازم و هو هنا كك و الثاني يمنع عدم وجوب الوفاء بالشروط في العقود اللازمة و قد تقدم مع ان الوكالة هنا مما ؟ العقد المشروط فيه كاف في تحققها فلا يحتاج بعده إلى صيغة اخرى لها لان الغرض منها مجرد الاذن باى لفظ اتفق و قد تقدم ايضا انما العقد كاف في تحققه كجزء من الايجاب و القبول فحيث يكون لازما يلزم و ان قلنا بعدم وجوب الوفاء بشرط لا يكفى العقد في تحققه و الثالث بان عقد الرهن لما كان من طرف الراهن لازما كان ما يلزمه الراهن لازما من قبله عملا بمقتضى اللزوم و الشرط وقع من الراهن على نفسه فيلزم و لما كان من طرف المرتهن جايزا كان ما يلزمه كك فيجوز له فسخ الوكالة و هو واضح لانها حقه فيجوز له تركه و اما فسخ العقد المشروط فيه فانه لا يتوجه هنا لان فسخ المرتهن للرهن يزيده ضررا نعم لو كان مشروطا في بيع مثلا توجه فسخه الا ان المقص هنا شرطها في عقد الرهن خاصة قوله و يبطل مع الخ اى يبطل الوكالة المشروط له أو لغيره بموت المشروطة له لكون الوكالة من العقود الجايزة و من شأنها ان تبطل بالموت بل لان الوكالة اذن في التصرف فيقتصر فيها على من اذن له فإذا مات بطلت من هذا الوجه كما تبطل العقود اللازمة كالاجارة بموت من شرط عليه العمل به بنفسه و اما الرهن فلا يبطل لانه وثيقة على الدين فما دام الدين باقيا يبقى الرهن و لا يقتضى اذنا بمجرده في التصرف كما مر فعلى هذا تنتقل الرهانة إلى الوارث لو كان الميت المرتهن و الوكالة له دون الوكالة الا مع شرطها للوارث كما مر قوله و لو مات الخ المراد ان الرهن لم يعلم كونه موجودا في التركة و لا معدوما فح يكون كسبيل مال المرتهن اى بحكم ماله بمعنى انه لا يحكم للراهن في التركة بشيء عملا بظ حاله من كون ما تركه لورثته و أصالة برائة ذمته من حق الراهن اذ الرهن لم يتعلق بذمته لانه أمانة و لا بماله لاصالة بقاء ماله على ما كان من عدم استحقاق احد فيه شيئا هذا بحسب الظ و ان كان في نفس الامر يمكن كونه من جملة التركة و قوله حتى يعلم بعينه المراد به ان الحكم المذكور ثابت إلى ان يعلم وجود الرهن في التركة يقينا سواء علم معينا أو مشتبها في جملة التركة و ان كان ظ العبارة تؤذن بخلاف ذلك و ان الرهن إذا لم يعلم في التركة متعينا متميزا و الا فهو كسبيل ماله و ليس بمراد قطعها اذ لا فرق في ثبوت حق الراهن و غيره بين العلم بكون ماله متعينا في مال اخر أو متيقنا و ان كان مجهول العين و طريق التخلص ح الصلح و اعلم ان المص و غيره ذكروا هذه المسألة هنا جازمين بحكمها على الوجه المذكور بعبارة متقاربة أو متحدة و ذكروا نظيرها في باب الوديعة و بات القراض و استشكلوا حكمها و الامر فيه كك فان اصالة برائة ذمة المرتهن معارضة بأصالة بقاء المال و الحال انه في يد المرتهن و قد قال صلى الله عليه و اله على اليد ما أخذت حتى تؤدى فإذا مات و لم يعلم بعينه فاصالة بقائه و ثبوت يده يقتضى كونه في يده فإذا لم يعلم عينه كان كالمعلوم بقاؤه و ان لم يتحقق كونه من جملة التركة لاحتمال كونه في محل اخر الا ان على المرتهن التخلص منه و حيث لم يتعين يكون مضمونا خصوصا إذا امكنه الوصاية و الاشهاد فلم يفعل و على هذا فيحتمل كون حق الراهن كالمال الموجود فيقدم بقدره على غيره من الديان لانه بمنزلة الشريك حيث حكم ببقاء ماله و يحتمل كونه بمنزلة الديان لعدم العلم ببقاء عين المال و أصالة بقائه بحسب الظ فيكون بمنزلة الدين و يمكن ان يقال على أصل هذا الاشكال لا تعارض بين الاصلين السابقين فان اصالة بقاء المال يمكن ان يجامع اصالة البرائة لان المال بيد المرتهن مضمون بل هو أمانة ثم يمكن تلفه بغير تفريط فلا يكون مضمونا و حديث على ما أخذت حتى ؟ تؤدى لا بد من تخصيصه بالامانات و لم يعلم هنا ما يزيل الامانة فيبقى اصالة براءة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال و الذمة لعدم التعارض فيتم ما أطلقوه حيث يشتبه الحال و هذا البحث جار في كل أمانة يمكن تلفها قبل الموت بغير تفريط قوله و يجوز للمرتهن الخ موضع الشبهة الموجبة لذكر المسألة ما لو كان وكيلا في البيع فانه يجوز له ان يبيعه من نفسه و يتولى طرفي العقد لان الغرض و هو البيع بثمن المثل حاصل و خصوصية المشترى ملقاة حيث لم يتعرض لها و ربما قيل بالمنع لان ظ الوكالة لا يتناوله و الاقوى الجواز كما في كل وكالة و كذا يجوز له ان يبيع على ولده بطريق أولى و منع ابن الجنيد من بيعه على نفسه و ولده و شريكه و من يجرى مجراهما لتطرق التهمة قوله و المرتهن الخ يتحقق التعارض في الحى إذا كان مفلسا محجورا عليه اذ بدونه يتخير في الوفاء و الخلاف في تقديم المرتهن على غرماء الميت فقد روى انه ح و غيره سواء و الاقوى تقديمه مط لسبق تعلق حقه بالعين قوله و الرهن أمانة الخ هذا هو المش بل ادعى عليه الشيخ الاجماع و قد روى انه لو تلف بغير تفريط يقع ( التقاص ؟ )بين قيمته و بين الدين و هو متروك و عليه نبه المص بقوله و لا يسقط من حقه شيء و الا فلو لا الرواية لم يصح إطلاق سقوط شيء من حقه و ان حكم بضمان الرهن لان الدين قد لا يكون من جنس ما يضمن به التالف فلا يسقط من الحق شيء و ان كان التالف مضمونا لاختلاف الحقين قوله و لو تصرف الخ ضمان الاجرة في الاولين واضح لانه انتفاع بمال الغير بغير اذن فيضمن اجرته و اما ضمان الاجرة بالاجارة فانما يتم مع مضى مدة يقابلها اجرة عادة لا بمجرد عقد الاجارة كما يقتضيه ظ العبارة و ان كان ذلك يعد تعديا الا ان الاجرة لا يترتب عليه الا بمضي مدة يحتملها كما لا يخفى ثم على تقدير ضمان الاجرة في الثلثة يختلف كيفية الضمان فان المضمون في الاولين اجرة المثل و اما الثالث فإذا مضت مدة الاجارة أو ما يقابل بأجرة فان الراهن يتخير بين فسخ الاجارة و الرجوع بأجرة المثل و بين الاجارة فيرجع بالمسمى قوله و ان كان الخ القول للشيخ ( ره )استنادا إلى رواية ابى ولاد و المش انه ليس للمرتهن التصرف في الرهن مط الا باذن الراهن فان تصرف لزمته الاجرة فيما له اجرة المثل أو القيمة فيما يضمن كك كاللبن و اما النفقة فان امره الراهن بها رجع بما غرم و الا استاذنه فان امتنع أو غاب رفع امره إلى الحاكم فان تعذر و أنفق هو بنية الرجوع و اشهد عليه ليثبت له استحقاقه فان تصرف مع ذلك في شيء مما ذكر سابقا ضمنه مع الاثم و تقاصا و رجع ذو الفضل بفضله و هذا هو الاقوى و الرواية محمولة على الاذن في التصرف و الانفاق مع تساوي الحقين و ربما قبل بجواز الانتفاع بما يخاف فوته على المالك عند تعذر استيذانه و استيذان ؟ الحاكم و استحسنه في الدروس و فى الرواية دلالة عليه قوله و يجوز للمرتهن الخ المراد انه لم يكن وكيلا في البيع اما لعدمها ابتداء و اما لبطلانها بموت الراهن كما مر فانه ح يجوز له ان يبيع بنفسه و يستوفى ان خاف جحود الوارث للدين و المراد الخوف المستند إلى القراين المثمرة للظن الغالب و كذا يجوز له ذلك لو خاف جحود الراهن ايضا و لم يكن وكيلا كل ذلك مع عدم البينة المقبولة عند الحاكم و الا لم يجز بل يثبت عنده الدين و الرهن و يستاذنه في البيع و ربما الحق الحق بخوف الجحود احتياجه إلى اليمين فيجوز الاستبداد بالبيع دفعا له و ليس بمعتمد قوله و لو وطي المرتهن الخ المراد العشر ان كانت بكرا و نصف العشر ان كانت ؟ و فيل مهر أمثالها مط لانه عوض الوطي شرعا و ربما قبل يتخير المالك بين الامرين و رجحه الشهيد ( ره )في بعض حواشيه و هل يجب مع ذلك أرش البكارة و لا يدخل في المهر يحتمله لانه عوض جزء فايت و المهر على اى وجه كان عوض الوطي فان قيل إذا وجب أرش البكارة صارت ثيبا فيجب عليه
(184)
مهر الثيب خاصة قلنا إذا وطئها بكرا فقد استوفى منفعتها على تلك الحال و فوت جزء منها فيجب عوض كل منهما و لا يتداخلان و لان أحدهما عوض جزء و الاخر عوض منفعة و ربما قيل بدخوله في العشر و عدم دخوله في مهر المثل و أكثر عبارات الاصحاب هنا مطلقة قوله و لو طاوعه الخ هذا هو المش و مستنده قوله صلى الله عليه و آله لا مهر لبغى و هو نكرة في سياق النفي فيعم و فيه منع دلالته على موضع النزاع لان الامة لا يستحق المهر و لا تملكه فلا ينافى استحقاق سيدها له مع كون التصرف وقع في ملكه بغير اذنه و أيضا فالمهر شرعا يطلق على عوض بضع الحرة حتى سميت بسببه مهرة بخلاف الامة فالمنفي محمول عليها لهذين الوجهين مضافا إلى ما ذكرنا فثبوت المهر أقوى و المراد به احد الامرين السابقين ثم على تقدير نفيه لا شبهة في ثبوت أرش البكارة هنا لانها جناية على مال الغير فيثبت أرشها قوله و لو استتر الخ المراد بالاول انهما استترا عمدا لئلا يتسلماه منه مع طلبه منهما تسلمه فانه ح يرفع امره إلى الحاكم اذ لا يجب عليه الاستمرار على الاستيداع و الحاكم ولي المتنع اما لو كانا غايبين اتفاقا فان المستودع يجب عليه الصبر إلى ان يحضر إذا لم يحصل منهما تقصير فان عرض له عذر عن إبقائه في يده كسفر عزم ؟ عليه أو مرض خاف منه دفعه إلى الحاكم ح لانه ولي الغايب و للحاكم ح ان ينصب عدلا بقبضه لهما لا يقال إذا كان الحاكم ولي الغايب فللعدل دفعه اليه مع غيبتهما و ان لم يكن له ضرورة كماله دفعه إلى مالكه كك لاننا نقول ان ولاية الحاكم ليست كولاية المالك مط بل هى منوطة بالحاجة و المصلحة و من القواعد المقررة و سيأتي في بابها ان الودعي ؟ ليس له دفع الوديعة إلى الحاكم مع إمكان المالك و لا مع غيبته الا مع الضرورة و هذه من افراد تلك و لو كان الحاكم كالمالك لجاز الدفع اليه في الموضعين و في هذا الفرق بحث و لو تعذر الحاكم و اضطر إلى الايداع أودعه الثقة و اشهد عليه عدلين و لا ضمان قوله و لو دفعه الخ لان الرهن لم يرض بأمانة أحدهما منفردا فلا يجوز لاحدهما الانفراد و ان اذن الاخر و متى سلمه احد إلى صاحبه ضمن كل منهما في الجملة لكن هل يضمن الجميع بناء على ان كلا منهما يجب على حفظه اجمع و قد حصل منه سبب الضمان للجميع فيتخير المالك في تضمين أيهما شاء ام يضمن النصف لانهما بمنزلة امين واحد و الواجب عوض كل واحد و هما متساويان في ثبوت الضمان أحدها بالتفريط و الاخر بالعدوان فيه وجهان أجودهما الاول لما ذكر و يضعف الثاني بمنع كونهما بمنزلة امين واحد بل كل واحد منهما امين على الجميع و ان كان قد شرط انضمامه إلى الاخر و تساويهما في ثبوت سبب الضمان لا يقتضى التقسيط كما لو ترتب أيدي الغاصبين على العين الواحدة و على هذا فالأَجود استقرار الضمان على من تلف في يده مع احتمال استقراره على من ضمنه المالك قوله و لو باع المرتهن الخ الفرق بين العيب و الاستحقاق ان العيب لا يبطل البيع و انما يبطل بفسخ المشترى من حين الفسخ و هو مسبوق بقبض المرتهن الثمن و تعلق حق الوثيقة به سواء كان قد اخذه من دينه أو أبقاه وثيقة بل تعلق الوثيقة به سواء كان قد اخذه من دينه ام أبقاه وثيقة بل تعلق الوثيقة به ( إلى ؟ )في الحقيقة حصل بمجرد البيع لانه وقت نقل الثمن إلى الراهن فلا يبطله الفسخ الطاري من المشترى بل يرجع المشترى على الراهن بعضو الثمن بخلاف ظهور استحقاق الرهن فانه يبطل البيع من اصله فلا يدخل الثمن في ملك الراهن و لا يصح قبض المرتهن له وح فيطالب به من هو في يده من العدل و المرتهن و لو وجده تألفا فان كان تلفه في يد العدل و المشترى عالم بانه وكيل فالرجوع على الراهن و ان لم يعلم رجع على العدل لان المعاملة بينهما و الثمن مملوك للمشتري فيكون مضمونا على من هو في يده ظاهرا و يرجع العدل على الراهن و ان كان التلف في يد المرتهن رجع عليه بالعوض ايضا و هل يغرمه المرتهن أو يرجع على الراهن نظر و مقتضى قواعد الغصب رجوعه مع جهله و علم الراهن بالاستحقاق لغروره و الكلام ات فيما لو تلف الرهن في يد المرتهن ثم ظهر مستحقا قوله و إذا مات الخ وضع الرهن في يد المرتهن أو غيره مشروط باتفاقهما عليه فان شرطا شيئا في عقد الرهن تعين و الا فعلى حسب ما يتفقان عليه فإذا كان في يد المرتهن بالاشتراط أو بالاتفاق فمات لم يجب على الراهن إبقاؤه في يد وارثه فانه قد يستامن المورث و لا يستامن من الوراث و كذا للوارث الامتناع من تسليم الرهن له ح فان اتفقا على احد ممن يجوز توكيله و ان لم يكن عدلا جاز و الا تسلمه الحاكم أو سلمه إلى عدل ليقبضه لهما و كذا لو مات الراهن فلورثته الامتناع من إبقائه في يد المرتهن و العدل لانهما في القبض بمنزلة الوكيل تبطل وكالته بموت الموكل و ان كانت مشروطة في عقد الرهن الا ان يشترط استمرار الوضع بعد موته فيكون بمنزلة الوصي في الحفظ قوله و لو خان ؟ العدل اه إذا اتفقا على وضعه على يد عدل فخان فان اتفقا على بقائه في يده أو يد غيره فلا كلام و الا رفع الممتنع امره إلى الحاكم ليخرجه من يده إلى يد عدل غيره و كذا لو تجدد للعدل عداوة دنيوية لاحدهما أو ضعف عن حفظه و لو اختلفا في التغير المجوز للنقل بحث عنه الحاكم فان ظهر التغير نقله و الا اقره و كذا لو كان في يد المرتهن فادعى الراهن تغير حاله قوله لا يجوز الخ لما كان الرهن وثيقة لدين المرتهن اما في عينه أو بدله لم يتم الوثيقة الا بالحجر على الراهن و قطع سلطنته ليتحرك إلى الاداء فمن ثم منع الراهن من التصرف في الرهن سواء زال الملك كالبيع ام المنفعة كالاجارة ام انتقص المرهون و ليقل الرغبة فيه كالتزويج ام زاحم المرتهن في مقصوده كالرهن لغيره ام أوجب انتفاعا و ان لم يضر بالرهن كالاستخدام و السكنى و لا يمنع من تصرف يعود نفعه على الرهن كمداواة المريض و رعى الحيوان و تأبير النخل و ختن العبد و خفض الجارية ان لم يؤد إلى النقص إذا تقرر ذلك فلو تصرف الراهن بما يمنع منه فان كان بعقد كان موقوفا على اجازة المرتهن فان اجازه صح و الا بطل و ان كان بانتفاع منه أو ممن سلطه عليه و لو بعقد لم يصح و فعل محرما ثم ان قلنا ان النماء المتجدد يتبع الرهن يثبت عليه اجرة ذلك ان كان له مما ؟ اجرة عادة و كانت رهنا و ان لم نقل بالتبعية لم يلزمه شيء و أطلق الشيخ ( ره )انه لو اجره فالأَجرة له و جوز للراهن الانزال على الانثى مط و هو ضعيف لتعرضه للنقص و لانه انتفاع في الجملة ينافى الحجر هذا كله إذا لم يكن العقد أو الاذن من الراهن للمرتهن فلو كان معه بان اجره أو اسكنه أو حلله الوطي أو باعه و شبه ذلك صح لانحصار الحق فيهما كما لو اتفقا على ذلك للغير قوله و في صحة الخ منشأ التردد من كون العتق إيقاعا فلا يكون موقوفا لاعتبار التنجيز فيه و من ان المانع حق المرتهن و قد زال بإجازته و هو أقوى و يمنع ؟ ؟ التوقف المذكور للتنجيز كغيره من العقود التي يشترط فيها ذلك ايضا فان التوقف الممنوع هو توقف المقتضى على شرط لا على زوال مانع و على هذا لو لم يبطله المرتهن إلى ان افتك ؟ الرهن لزم قوله و كذا المرتهن الخ عطف على أول المسألة و المشبه به عدم جواز تصرف الراهن في الرهن بشيء من الامور المذكورة سابقا لا على مسألة العتق لانها تأتي قوله و في عتقه الخ وجه التردد قريب مما سبق الا ان المنع هنا أقوى بل كثير من الاصحاب لم يتوقف في حكمه لان المرتهن مالك و لا عتق الا في ملك فيكون كالفضولي لا يصحح عتقه الاجازة قوله ما لم يسبق الاذن اى اذن الراهن للمرتهن في العتق فانه يصح العتق ح لزوال المانع و قد يشكل بان المرتهن مالك و اذن الراهن له لا بصيرة ملكا له فياتي ما تقدم و يندفع بما سيأتي إنش في العتق من ان المأذون و المأمور بعتق عبده عن غيره يصح عتقه و ينتقل إلى ملك الامر و الماذون له قبل إيقاع الصيغة ( انا يسيرا ؟ )او بالصيغة المقترنة بالامر أو الاذن و لو كان اذن الراهن للمرتهن في عتقه مط أو على الراهن فلا اشكال لان المرتهن ح وكيل عن المالك و لو حملت العبارة على ذلك كان أولى و استرحنا من ذلك الاشكال المتوقف على زواله على امور خفية قوله و هل تباع الخ إذا وطي الراهن أمته المرهونة فاحبلها صارت ام ولد سواء وطي باذن المرتهن ام لا و ان لزمه الاثم في الثاني و التعزير و على التقديرين لا يبطل الرهن لعدم المنافاة بينه و بين الاستيلاد لجواز موت الولد و هل يجوز بيعها مع حيوته لاجل الدين أقوال أحدها الجواز مط لاطلاق الاوامر ببيع الرهن في الدين و سبق حق المرتهن على الاستيلاد و ثانيها المنع مط للنهي عن بيع ام الولد و تشبثها بالحرية و بناء العتق على التغليب كله ذلك ما دام ولدها حيا زمن الرهن و ثالثها التفصيل باعتبار الرهن فتباع و يساره فيلزم القيمة من غيرها يكون رهنا جمعا بين الحقين اختاره في كره و هو قول الشيخ في الخلاف و مرجع الاقوال إلى تعارض ادلة منع بيع ام الولد و تسويغ بيع الرهن فمنهم من جمع بينهما و منهم من رجح و الاقوى ترجيح جانب الرهن بسبق سببه فتجويز البيع مط أقوى و ربما قيل لجواز بيعها مع و طيه بغير اذن المرتهن و منعه مع وقوعه باذنه و اختار الشهيد ( ره )في بضع حواشيه فيكن الاقوال أربعة قوله و لو وطئها الخ لا شبهة في عدم خروجها عنه بمجرد الوطي اذ لا منافاة بينهما بل لا تخرج بالحبل ؟ ايضا كما قدمناه و ان منعنا من بيعها لامكان موت الولد فانه مانع فإذا زال عمل السبب ؟
(185)
السابق عمله قوله و لو اذن له في معها الخ لما كان حق المرتهن متعلقا بعين الرهن فإذا اذن للراهن فيما فيه زوال الملك عنه فان كان بغير عوض كالعتق و الهبة فلا اشكال في عدم لزوم اقامة بدله لزوال متعلق الرهن و هو العين باذن المرتهن سواء كان الدين حالا ام مؤجلا و ان كان بعضو كالبيع فالمش انه كك لعين ما ذكر و للشيخ ( ره )قول بان الاذن ان كان بعد محل الحق يكون الثمن رهنا مكانه لان عقد الرهن يقتضى بيع الرهن عند محله فينصرف الاذن اليه هذا كله مع عدم شرط جعل الثمن رهنا عند الاذن في البيع و الا لزم قطع لعموم قوله صلى الله عليه و آله المؤمنون عند شروطهم و لا فرق في ذلك ايضا بين ان يكون الدين حالا و مؤجلا و مثله في الجواز ما لو كان الدين مؤجلا فاذن المرتهن في البيع بشرط ان يعجل حقه من ثمنه فيلزم الشرط لانه شرط سائغ تدعو الحاجة اليه نبه عليه في كرة قوله و لو اذن الراهن الخ وجه عدم الجواز ظ لعدم استحقاقه ح و الاذن في البيع لا يقتضى الاذن في تعجيل الاستيفاء و لو كان ذلك بعد الحلول فقد أطلق المص ( ره )صحة التصرف للمرتهن و هو مبنى على كون الحق موافقا للثمن جنسا و وضعا فلو تخالفا لم يجز التصرف ؟ فيه الا باذن المرتهن كما لا يجوز له التصرف في نفس الراهن لافتقاره إلى معاوضة اخرى قوله فإذا حل الخ هذا حكم استيفاء المرتهن حقه من الرهن و حاصله انه ان كان وكيلا باع الرهن بنفسه مع حلول الدين اما بأصله أو بانقضاء اجله حتى لو كان حالا فله البيع في مجلس الرهن ما لم يشترط عليه تأخير التصرف إلى مدة فيقوم مقام تأجيل الدين و ان لم يكن وكيلا طلب من الراهن البيع أو الاذن فيه فان فعل و الا رفع امره إلى الحاكم و المص ( ره )طوى هذه المسألة لظهور امرها فيلزمه الحاكم بالبيع او يبيع عليه لانه ولي الممتنع و هذا كله لا اشكال فيه و انما يقع الاشتباه في موضعين أحدهما لو كان حقه لا يمكنه إثباته عند الحاكم لعدم بينة مقبولة أو حاضرة عنده و الثاني ما لو تعذر وصوله إلى الحاكم لعدمه أو لبعده فيحتمل ح قويا جواز استقلاله بالبيع بنفسه و يستوفى حقه كما لو ظفر بغير جنس حقه من مال المديون و هو جاحد و لا بينة ؟ و هو خيرة التذكرة بل فرضها فيما هو ابلغ من ذلك و هو ما لو لم يكن في البلد حاكم و الظ ان المعتبر بعده بحيث يشق التوصل اليه عادة لا مطلق كونه في البلد و لو أمكن إثباته عند الحاكم بالبينة لكن افتقر إلى اليمين لكون المدعى عليه غائبا و نحوه فالظ انه مانع و لا يجوز له الاستقلال لامكان الاستيفاء من وكيل المديون و هو الحاكم فلا يستبد بنفسه مع احتمال الجواز دفعا لمشقة الحلف بالله تعالى قوله الرهن لازم الخ عقد الرهن ذو جهتين بالنسبة إلى الجواز و اللزوم فهو لازم من قبل الراهن و جائز من قبل المرتهن و الفرق ان الراهن يسقط حق غيره و المرتهن يسقط حق نفسه و ليس له نظير في العقود الا الكتابة المشروطة عند الشيخ ( ره )فانها لازمة من قبل السيد جائزة من قبل العبد نعم ربما ناسبه عقد الفضولي من احد الجانبين فانه لازم من قبل من عقد لنفسه جائز من قبل من عقد عنه فضولا و على هذا يمكن تمشيه في ساير العقود على هذا الوجه إذا تقرر ذلك فلا يجوز للراهن انتزاعه بغير اذن المرتهن مط و ما استثناه المص يخرجه عن كونه رهنا فالاستثناء فيه منقطع و جملة ما ذكره من مبطلات الرهن ثلثة أحدها إقباض الدين و لا يعتبر كونه من الراهن بل لو اقبضه غيره و ان كان متبرعا فك الرهن و فى حكمه ضمان الغير له مع قبول المرتهن و الحوالة به و ثانيها إبراء المرتهن له من الدين و فى حكمه الاقالة المسقطة للثمن المرهون به أو المثمن المسلم منه المرهون به و بالجملة فالضابط برائة ذمة الراهن من جميع الدين فلو عبر به المص كان اشمل مضافا إلى الثالث و هو إسقاط المرتهن حقه من الرهانة بمعنى فسخه لعقدها و امره واضح لجوازه من قبله و بقى في المسألة امر اخر و هو ما لو اقبضه البعض أو إبراء هو منه فهل يكون حكمه حكم ما لو اقبض الجميع أو ابرئ منه يحتمل ذلك لان الرهن انما وقع في مقابلة مجموع الدين من حيث هو مجموع و قد ارتفع بعضه فيرتفع المجموع ضرورة ارتفاعه بارتفاع بعض اجزائه فعلى هذا يبطل الرهن لسقوط جزء ما ؟ من الدين و ان قل و يحتمل بقاؤه اجمع ما بقي من الدين جزء نظر إلى الغالب من تعلق الاغراض باستيفاء الدين عن اخره من الرهن و هذا هو الذي قواه في س و ادعى في ط انه إجماع و الاول مختار القواعد نعم لو شرط كونه رهنا على المجموع لا على كل جزء منه فلا اشكال في الاول كما انه لو شرط كونه رهنا على كل جزء فلا اشكال في بقائه ما بقي جزء على الاول لو بدل الراهن شيئا من الدين ففى وجوب قبوله في ما يلزم منه نقص المالية كمال للمسلم ؟ ( و ثمن البيع )نظر من ادائه إلى الضرر بالانفساخ و من وجوب قبض بعض الحق في ما ذكر و يمكن ان يلحق هذا الفرد بنقص المالية فان إبطال الرهن موجب للنقص خصوصا مع إعسار الراهن فيؤدى إلى الضرر المنفي و بقى في المسألة عند الاطلاق احتمال ثلث و هو مقابلة اجزاء الرهن باجزاء الدين و تقسيطه عليها كما هو مقتضى كل معاوضه فإذا بري من بعض الدين ينفك من الرهن بحسابه ؟ فمن النصف النصف و من الثلث الثلث و هكذا و هذا الاحتمال متوجه لان إطلاق المقابلة بين الامرين في المعاملة يقتضى ذلك الا انه يشكل بما لو تلف جزء من المرهون فانه يقتضى ان لا يبقى الباقى رهنا على مجموع الدين بل على جزء يقتضيه الحساب و يمكن اندفاع هذا بما ذكروه في توجيه الاحتمال الثاني من تعلق الغرض باستيفاء الدين كله من الرهن و مرجعه إلى دلالة العرف على هذا المعنى قوله و بعد ذلك الخ المراد انه يبقى في يد المرتهن بعد انفساخ الرهن أمانة مالكية لا شرعية و من لوازمها عدم وجوب تسليمها إلى مالكها الا بمطالبته بخلاف الشرعية و انما كان كك لانه مقبوض باذن المالك و قد كان وثيقة و امانة فإذا سقطت الوثيقة بقيت الامانة فتصير بمنزلة الوديعة لا بمنزلة ما لو اطار الربح ثوبا إلى دار إنسان حيث يلزمه رده على مالكه ابتداء أو اعلامه به و هذا و نحوه هو المعبر عنه بالامانة الشرعية حيث ان الشارع جعله أمينا عليه دون المالك فيجب المبادرة إلى احد الامرين لان المالك لم يرض بكونه في يده و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث ذهب إلى انه إذا قضاه يكون مضمونا و إذا أبرأه ثم تلف الرهن في يده لا يضمنه استحبابا و هو تحكم بل ينبغى العكس فانه مع القضاء بكون المالك عالما بانفكاك ماله فإذا لم يطالب به فقد رضى ببقائه أمانة و اما الابراء فقد لا يعلم به الراهن فلا يكون تاركا لما له باختياره قال في كرة و ينبغي ان يكون المرتهن إذا ابرئ الراهن من الدين و لم يعلم الراهن ان يعلمه بالابراء لو يرد الرهن عليه لانه لم يتركه عنده الا على سبيل الوثيقة بخلاف ما إذا علم لانه قد رضى بتركه في يده و هو حسن قوله و لو شرط الخ المراد انه رهنه الرهن على الدين المؤجل و شرط له انه لم يؤد بالدين في ذلك الاجل يكون الرهن مبيعا له بالدين أو بقدر مخصوص فانه لا يصح الرهن و لا البيع اما الرهن فانه لا يتوقف الا بالوفاء و اما البيع فلانه لا يتعلق و عبادة المص مطلقة الا انها منزلة على ذلك و ان كان الاطلاق مبطل ايضا الا انه حيث لم يعين وقتا لا يتحقق عدم الوفاء ما دام الراهن حيا فيتعلق البيع على الوفاء و هو صحيح ايضا الا ان الاصحاب و غيرهم فرضوها كما ذكرناه و قد يكتفى في تعليل بطلان الرهن ببطلان البيع المعلق فهو شرط فاسد دخل على العقد فأفسده كما تقدم و خالف في ذلك بعض العامة فصحح الرهن و أفسد البيع لان الراهن إذا رضى بالرهن مع هذا الشرط كان أولى ان يرضى به مع بطلانه و فساده ظ لان مجرد الرضاء كاف مع اختلال شرايط العقد إذا تقرر ذلك فلو قبضه المرتهن على هذا الوجه ضمنه بعد الاجل لا قبله لانه في مدة الاجل رهن فاسد و بعده مبيع فاسد و فاسد كل عقد يتبع صحيحة في الضمان و عدمه فحيث كان صحيح الرهن مضمون كان فاسده كك و حيث كان صحيح البيع مضمونا على المشترى ففاسده كك و السر في ذلك انهما تراضيا على لوازم العقد فحيث كان مضمونا فقد دخل القابض على الضمان و دفع المالك عليه مضافا إلى قوله / ص / على اليد ما أخذت حتى تؤدى و هو واضح و حيث يكون مضمون يكون التسليم واقعا على اعتقاد صحة العقد ما يقصد المسلم ضمانا بل سلم على قصد العدم و لم يلتزم المتسلم ضمانا ايضا فينتفي المقتضى له و هذا القسم انما يتم لو كانا جاهلين بالفساد أو عالمين به لاذن الدافع في القبض فيكون بمنزلة الامانة و كذا لو كان الدافع عالما به و القابض جاهل اما لو انعكس اشكل من حيث ان القابض اخذ بغير حق و الدافع توهم اللزوم و الا لما رضى بدفع ماله فينبغي ان يكون مضمونا لعموم الخبر السالف الا ان الاصحاب و غيرهم أطلقوا القول في هذه القاعدة لم يخالف فيها احد و يمكن توجهه ايضا بان للمالك اذن في قبضه على وجه الا ضمان فيه و المسلم تسلمه منه كك و عدم رضاه لو علم بعدم اللزوم معلوم فالإِذن حاصل و المانع معلوم قوله و لو غصب الخ الضمير البارز في غصبه و رهنه يعود إلى المال المجعول رهنا و اما المستكن فيهما فلا يخ من خفاء فيمكن ح ان يكون الفعلان مبنيين للمعلوم فيعود ضمير غصب إلى فاعل الغصب المدلول عليه بالم?اكتفى ؟ اكتفى به لا من اللبس و ضمير رهن يعود إلى المغصوب منه و المدلول عليه بالغصب لاستلزامه غاصبا و مغصوبا و مغصوبا منه و على هذا فيصير ضمير رهنه البارز احد مفعوليه و الثاني محذوف و التقدير رهنه منه أو إياه أو
(186)
الغاصب و نحوه و يمكن بناء الصيغة الاولى للمجهول و ضميره المستكن نايب الفاعل و ضمير رهنه المستكن يعود اليه اى لو غصب إنسان ماله ثم رهنه ذلك المغصوب منه و التقدير انه رهنه من الغاصب الا ان فيه قصور العبارة عن تأدية هذا التقدير و لا بد منه لانه مفروض المسألة الا انه يظهر بمعونة ما يأتي من قوله و لم يزل الضمان و يمكن العكس بان يبنى الصيغة الاولى للمعلوم و الثانية للمجهول و التقدير الاولى كما مر و ضمير رهنه المستكن الذي هونائب الفاعل يعود إلى الغاصب و البارز إلى المال المضمر في غصبه و لا يحتاج إلى بيان الفاعل لظهور ان الراهن شرعا لا يكون الا المالك المغصوب منه و هذا الوجه الاخير أوجه الثلثة و ان اشترك في الدلالة على صعوبة تأليف العبارة إذا تقرر ذلك فنقول قد عرفت فيما تقدم انه يجوز رهن العين المغصوبة عند الغاصب و الخلاف في ان قبضه هل يتحقق بمجرد العقد ام لا بد فيه من اذن جديد و ان المص اختار تحققه بمجرد العقد اكتفاء بالقبض السابق و بقى الكلام هنا في ان الضمان الذي كان قد حصل بالغصب هل يزول بالرهن ام لا و انما يقع الاشتباه لو اكتفينا بالقبض السابق كما اختاره المص اما لو قلنا بافتقار الرهن إلى قبض جديد فلا شبهة في انه قبله مضمون لانه ( قبلة )مقبوض بالغصب و المص / ره / جزم ببقاء الضمان و ان تحقق القبض المصحح للرهن و وجهه ان الضمان كان حاصلا من قبل و لم يحصل ما يزيله فيستصحب و انما قلنا انه لم يحصل ما يزيله لان الحاصل و هو الرهن المقبوض بجامع الضمان كما لو تعدى المرتهن في الرهن فانه يصير مضمونا ضمان الغصب و هو رهن كما كان و إذا لم يكونا متنافيين استمر الضمان لعدم المعارض و لقوله / ص / على اليد ما أخذت حتى تؤدى و لان ابتداء كل شيء اضعف من استدامته بناء على احتياج المبتدأ إلى المؤثر قطعا و استغناء الباقى عنه أو الخلاف في احتياجه فان المتفق على احتياجه اضعف من المختلف فيه و إذا كانت حالة الرهن القوية و هي استدامته لا يمنع حالة الضمان الضعيفة و هي ابتداؤه كما إذا طرئ التعدي على الرهن فلان لا يمنع حالة الرهن الضعيفة و هي ابتداؤه حالة الضمان ( القورية )و هي استدامته فيما لو طرأ ابتداء الرهن على استدامة الغصب أولى خصوصا و قد تقدم ان وجه الاكتفاء بالقبض السابق و ان كان غصبا صدق قوله تعالى فرهان مقبوضة اعم من كونه مقبوضا أمانة و عدوانا وح فيبقى ضمان الغصب مستمرا إلى ان يقبضه المالك ثم يرده اليه أو يسقط عنه ضمانه و استقرب مة في عد زوال الضمان هنا بمجرد العقد لانسراف القبض المستدام بعده إلى الرهن المقتضى لصيرورته أمانة و لزوال السبب المقتضى الضمان لانه لم يبق غاصبا فلا يبقى الحكم مع زوال سببه و حدوث سبب يخالف حكمه حكمه و حدوث التعدي في الرهن يوجب الضمان للعدوان لا للغصب و الحال ان هنا قد زال سبب الضمان و لم يحدث ما يوجبه و الاقوى الاول و قد عرفت انه لا منا فات بين انصراف القبض إلى الرهن و بقاء الضمان و الوجهان اتيان فيما لو لم يكتف بالقبض السابق و جدد له المالك الاذن في القبض بتقريب الدليل الا ان زوال الضمان هنا أقوى لان اذن المالك له في قبضه بمنزلة قبضه إياه ثم دفعه اليه لانه كوكيله بخلاف السابق و هذا البحث ات في كل قبض مضمون كالمقبوض بالبيع الفاسد و السوم على القول به و المستعير المفرط و المشروط عليه الضمان لاشتراك الجميع في المعنى قوله و ما اه المراد بما يحصل منه زوايده و فوايده متصلة كانت ام منفصلة متولدة كالثمرة ام كالكسب فان جميعها ملك للراهن تبعا للاصل فان جنسه بحق المرتهن لا يخرجه عن حقيقة الملك و يبقى انه هل يدخل معه في الرهن ام لا و سيأتي قوله و لو حملت الخ عدو له عن المسألة السابقة إلى الامثلة المذكورة يوهم ان الخلاف فيما ذكر و قد كان الاولى تفريعها على السابق بان يقول بعد الحكم يكون الفوايد ملكا للراهن و هل يدخل في الرهن تبعا للاصل ام لا ويحكم بما يختاره و الحاصل ان فوايد الرهن و زوائده المتجددة بعد الارتهان ان كانت متصلة اتصالا لا يقبل الانفصال كالسمن و الطول دخلت إجماعا و ان كانت منفصلة كالثمرة و الولد أو يقبل الانفصال كالشعر و الثمرة قبل الجذاذ ففى دخولها قولان أحدهما و هو المش بل ادعى عليه ابن إدريس الاجتماع و قبله المرتضى في الاستبصار و اختاره المص و هو دخولها و وجهه فيه بالاجماع المنقول بخبر الواحد و ان النماء من شانه تبعيته للاصل في الحكم ما يتبع ولد المدبرة لها فيه و الثاني عدم الدخول ذهب اليه ه الشيخ و تبعه مة و ولده و المحقق الشيخ على الاصالة عدمه و لان الاصل في الملك ان يتصرف فيه مالكه كيف شاء خرج منه الاصل لوقوع الرهن عليه فيبقى الباقى و احتج له العلامة برواية السكوني و صحيحة اسحق بن عمار عن الكاظم / ع / و لا شاهد فيهما لان الاولى مع ضعفها تضمنت كون المنفعة في مقابلة النفقة و الثانية ان الغلة لصاحب الاصل و لا نزاع فيه اذ لا يلزم من دخوله في الارتهان خروجه عن الملك و يمكن ان يق على القول بعدم الدخول يلزم جواز انتفاع الراهن بالرهن لان المنفعة إذا لم يكن رهنا لا وجه لمنعه من التصرف فيها لكن الاجماع على منعه و يندفع ذلك بان منعه من التصرف لا من حيث المنفعة بل من حيث استلزامه التصرف في المرهون و لهذا لو انفصلت المنفعة كالثمرة و الولد لم يمنعه من التصرف فيها و لعل هذا القول أقوى و الاجماع ممنوع و التبعية في الملك مسلمة لا في مطلق الحكم و تبعية ولد الذمة لتغليب جانب العتق و لو شرط المرتهن دخولها أو شرط الراهن خروجها ارتفع الاشكال و لزم الشرط و استثنى في التذكرة من ذلك ما يتجدد من المنافع بالاختيار كاكتساب العبد فلا يصح اشتراط دخوله لانها ليست من اجزاء الاصل فهي مدعومة على الاطلاق قوله و كذا لو كان دينان الخ اى لا يجوز للمرتهن ذلك بنفسه بغير رضاء الراهن و الا فقد تقدم انه يجوز إدخال الدين المتجدد في الرهن و جعل الرهن على دين اخر مع التراضى قوله و إذا رهن الخ اجمع العلماء على جواز رهن مال الغير باذنه على دينه في الجملة وسموه استعارة للرهن و جعلوها مضمونة على الراهن و ان تلفت بغير تفريط و لازمة لا يجوز للمعير الرجوع فيها بحيث يفسخ الرهن و ان جاز له مطالبة الراهن بالفك عند الحلول ثم ان فكه الراهن ورده إلى مالكة تاما فلا بحث و ان تلف في يد المرتهن بغير تفريط لم يضمن و ضمن الراهن مثله ان كان مثليا و قيمته ان كان قيميا و المعتبر في القيمة يوم التلف لانه لم يخرج عن ملك المعير هذا ان اختلف القيمة بتفاوت السوق فان تفاوته مضمون على الغاصب على الاقوى فهنا أولى و ان كان التفاوت لنقض في العين ضمنه المستعير كما يضمن الجملة و فى حكم التلف تعذر رده لغصب و نحوه اما تعذره لبيع المرتهن له فسياتى حكمه فإطلاق المص تعذر إعادته يحتاج إلى التقييد و انما يلحق هذه العارية الحكمان السابقان بعد الرهن اما قبله فالأَقرب انتفاؤها فلا يضمن الا بالتفريط و يجوز للمعير الرجوع فيها و كذا يجوز بعده قبل القبض ان جعلناه شرطا في اللزوم ثم ان سوغ المالك للراهن الرهن كيف شاء جاز رهنه ممن شاء على اى مقدار شاء باى اجل شاء و ان قيد له بعضها بقيد و ان أطلق الاذن ففى جوازه قولان أحدهما الجواز و يتخير كما لو عمم عملا بالاطلاق و به قطع في س و الثاني المنع لما فيه من الغرر و الضرر بكثرة تفاوت الدين و المرتهن و الاجل و هو أولى فيذكر قدر الدين و جنسه و وصفه و حلوله أو تأجيل قدر الاجل فان تخطى ح كان فضوليا الا ان يرهن على الاقل فانه يدخل بطريق أولى قوله و لو بيع بأكثر الخ و إذا أراد المرتهن المستعار فحكمه حكم غيره من جواز بيعه ان كان وكيلا و الا استاذن المالك و الا الحاكم كما مر فإذا باعه على وجه واضح فليكن بثمن المثل فصاعدا كما في كل وكيل فان باعه بأكثر فللمالك الاكثرلانه ثمن ملكه إذا العين باقية على ملكه إلى زمان البيع و لا يتصور بيعه بنقصان عن قيمته فعبارة المص بثبوت الزيادة عن ثمن المثل أجود من عبارة القواعد بانه يرجع بأكثر الامرين من القيمة و ما بيع به لا يهامه إمكان بيعه بدون القيمة و هو ممتنع بخلاف الزيادة لامكان اتفاق راغب فيها يزيد عن ثمن المثل بحيث لو لا ظهوره لما وجب تحريه لكونه على خلاف العادة المعروفة في ثمن مثله و ربما فرض نقصان الثمن عن القيمة مع صحة البيع لسبب قلة الراغب في الشراء مع كون قيمة المال في ذلك الوقت و المكان عند ذوى الرغبة ازيد مما بذل فيه و يشكل بان المعتبر في القيمة ما يبذل في ذلك الوقت لا ما يمكن بذله فان كان الذي باع به المرتهن يسوغ البيع به لم يثبت للمالك سواء و الا لم يصح البيع قوله و إذا رهن النخل الخ زوايد الرهن الموجودة حال الرهن متى كانت منفصلة كالولد و اللبن أو متصلة لكن تقبل الانفصال كالثمرة و الشعر و الصوف المستنجزين لم يدخل في الرهن على المش و استقرب في كرة دخول الصوف و الشعر على ظهر الحيوان محتجا بانه كالجزء منه و في دخول اللبن في الضرع و فى القواعد تردد في الامرين و لا فرق في ذلك بين ثمرة النخل و غيره و انما خص المص ثمرة النخل لانها بعد الظهور و قبل التأبير تدخل في بيع الاصل بخلاف غيرها من الثمار فانها متى ظهرت لا تدخل في عقد مط و لما كان ذلك الحكم مختصا بالبيع نبه المص عليه هنا و نبه به ايضا على خلاف بعض العامة حيث أدخله لباسا على البيع كل ذلك مع عدم الشرط قوله و كذا لو رهن الخ منشأ التردد من توهم كون الشجر من حقوق الارض كما فهمه الشيخ / ره / و من ظهور عدمه اذ لا يعد من حقوقها لغة و لا عرفا و الاصح عدم الدخول و قد سبق مثله في
(187)
البيع نعم لو قال يجمع ما اشتملت عليه أو نحوه دخلت على الظ قوله و كذا ما ينبت الخ انما خص ذلك بعد حكمه بعدم دخول النماء المتجدد للتنبيه على ان مثل هذا لا يعد نماء للارض فلا يجرى فيه الخلاف و اما ما كان منه من الشجر المرهون فلا اشكال في بقائه على ما كان لا انه يتجدد له الدخول و هل يتوقف غرسه وح على اذن المرتهن يحتمله لانه تصرف في الرهن و انتفاع به فيتوقف و عدمه لانه مصلحة له و زيادة في قيمته كالسقى و الدواء و قد تقدم نعم لو اضر بالارض فلا ريب في توقفه على اذنه و كذا لو كان المرهون قوله و هل يجبر الراهن الخ وجه ما اختاره المص ان إبقاؤه في المحل المرهون تصرف فيه و هو ممنوع منه كما لو وضع متاعه في الدار و وجه العدم اصالته و منع ان مثل ذلك يعد تصرفا و قد يفرق بينه و بين المتاع بان وضع المتاع منه فهو سبب في بقائه بخلاف ما انتبه الله تعالى نعم لو كان ذلك بفعل الراهن فاجباره على ازالته أقوى قوله و لو رهن لقطة الخ لا اشكال في الجواز حيث لا يحصل الاشتباه لعدم المانع و وجود المقتضى للصحة اما معه فقال الشيخ / ره / انه لا يصح الرهن لتعذر الاستيفاء بسبب عدم التميز و لانه لا يصح بيعه عند الاجل لجهله فلا يصح رهنه و يضعف بمنع تعذر الاستيفاء لامكانه بالصلح و لان المعتبر اجتماع شرائط الصحة وقت الرهن و هي حاصلة و صحة البيع لو سلم شرطيتها فالمعتبر منها ما كان عند انشاء الرهن لانه وقت اعتبار الشرايط و هي حاصلة ايضا فما اختاره المص من عدم البطلان اصح قوله و إذا جنى الخ انما كان حق المجني عليه أولى مع ان سببه متأخر عن حق المرتهن و من شان السابق التقدم عند التعارض لوجه الاول ان حق المجني عليه متعين في الرقبة و من ثم لو مات الجاني لم يلزم السيد شيء و حق المرتهن متعلق بالرقبة و بذمة الراهن فلا يفوت حقه بفواتها و مرجع ذلك إلى ان المرتهن بدلا و لا بدل للمجني عليه الثاني ان حق المجني عليه يتقدم على حق المالك فلان يتقدم على حق المرتهن أولى الثالث ان تعلق المرتهن بالرهن اضعف من تعلق المجني عليه و من ثم كان للمجني عليه الاستيفاء بدون مراجعة المالك بخلاف المرتهن و هذه الوجوه الثلثة واردة في جناية العمد و اما الخطأ فيختص بالاولين إذا تقرر ذلك فنقول جناية العبد المرهون ان كانت نفسا و اوجبت قصاصا فامره إلى المجني عليه فان اقتص بطل الرهن و كذا ان استرقه و ان عفى عنه بقي رهنا اذ لم يبطل الرهن بالخيانة و انما تزاحمت عليه الحقوق و ان عفى على مال فان بذله السيد رهنا بقي ايضا و الا بيع العبد و بطل الرهن و ان عاد إلى ملك الراهن و ان اوجبت قصاصا في الطرف و نحوه اقتص منه و بقى رهنا ايضا و ان اوجبت ما لا في بعض صور العمد أو في الخطإ مط فالأَمر كما قررناه من انه ان فداه السيد بقي رهنا و ان استرق أو بيع فان فضل منه شيء بقي كك و الا بطل الرهن و لو كان الواجب دون قيمة العبد و لكن تعذر بيع البعض او انقصت القيمة به بيع الجميع و الفاضل من الثمن عن الجناية يكون رهنا كما لو اضطر إلى بيع الرهن و لا فرق في ذلك كله بين كون الجناية من العبد ابتداء أو بامر السيد و ان كان مكرها له عندنا و ان كان مع الاكراه يحبس المكره حتى يموت نعم لو كان العبد مميز أو أعجميا يعتقد وجوب طاعة السيد في جميع أوامره فقد قال في كرة ان الجاني هو السيد و عليه القصاص أو الضمان و لا يتعلق برقبة العبد شيء بل يبقى رهنا و ان كان السيد معسرا قوله و لو جنى الخ جناية العبد على سيده ان كانت عمدا و اوجبت قصاصا تخير على مولاه أو وليه بين القصاص و العفو فان اقتص و بقى كما لو كانت على طرف بقي رهنا و الا فات و ان اوجبت ما لا في العمد على بعض الوجوه أو في الخطإ لم يثبت للمولى شيء لان العبد ماله و لا يثبت له مال على ماله و الا لزم تحصيل الحاصل بخلاف القصاص في النفس و الطرف لانه شرع للزجر و الانتقام و العبد احق بهما سيما عن سيده قوله و لو كانت الخ إذا جنى العبد المرهون على من يرثه المالك فان كانت في النفس فامره يتعلق بالمجني عليه و هو في ذلك كالأَجنبي و قد تقدم حكمه و في عبارة المص بسبب ذلك تجوز لانه جعل الحكم في جميع الاقسام للمالك و ان كانت نفسا و اوجبت قصاصا فله قتله لانه لا يجز عن حكم القسمين السابقين و هو واضح و ان اختار الاسترقاق أو كانت خطأ أو كان المورث قد مات في القسم الاول قبل الاستيفاء يثبت للمالك ما كان يثبت لمورثه من الحكم قصاصا و ما لا فله فكه من الرهن لاجل المال و الفرق بين الجناية على المولى و على مورثه مع ان الحق للمولى في الموضعين ان الواجب في الجناية على المولى له ابتداء و يمتنع ان يجب له على ماله مال كما مر اما الجناية على مورثه فألحق فيها ابتداء المجني عليه و انما ينتقل الحق إلى الوارث من المورث و ان كان دية لانها محسوبة من تركته لو في بها دينه و تعذر وصاياه و كما لا يمتنع ثبوت مال المورث للمولى على عبده لا يمتنع انتقاله عنه اليه فيفكه من الرهن لذلك و نبه بالفرق على خلاف بعض الشافعية حيث حكم بسقوط المال بانتقاله إلى سيده و يبقى رهنا للوجه الذي انتفى لو كان المال للسيد ابتداء قوله و لو أتلف الرهن الخ الاتلاف مشعر بالمباشرة و هو يقتضى الضمان و الحاصل ان إتلاف الرهن متى كان على وجه يوجب عوضه مثلا أو قيمة سواء كان المتلف الراهن ام المرتهن ام الاجنبي كان العوض رهنا لكن لو كان المرتهن وكيلا في حفظ الاصل أو في بيعه بطلت وكالته و الفرق بين الرهن و الوكالة مع اشتراكهما في التعلق ابتداء بالعين ان الغرض من الرهن الاستيثاق بالعين لتستوفى الحق من قيمتها فالقيمة لا تخرج عن عرض الرهن بخلاف الوكالة فانها اذن منوطة بما عينه المالك و الاغراض تختلف كثيرا في حفظ الاموال و بيعها باختلاف الاشخاص فربما استأمنه على عرض و لا يستامنه على قيمته و ربما كان عارفا ببيع متاع بحيث لا يعين فيه و ليس بعارف بغيره قوله و لو رهن الخ انما يبطل الرهن بذلك بطلانا مراعا ببقائه كك أو يتلفه فلو عاد خلا عاد الرهن و ان كانت عبارة المص يؤذن بخلاف ذلك من حيث البطلان من قوله عاد إلى ملك الراهن فانه يشعر بعدم عوده رهنا كما لو ملك الراهن الرهن بعد انتقاله عن الرهن بوجه من الوجوه و لموجل قال فلو عاد خلا رجع رهنا كان احضر و أفاد الحكمين فلو عوده رهنا يستلزم عود ملك الراهن و الحاصل انه لا يعنون ببطلان الرهن هنا اضمحلال اثره بالكلية بل ارتفاع حكمه ما دامت الخيرية باقية و يبقى علاقة الرهن لبقاء أولوية المالك على الخمر المتخذ للتحليل فكان الملك و الرهن موجودان فيه بالقوة القريبة لان تخلله متوقع و الزايل المعبر عنه بالبطلان الملك و الرهن بالفعل لوجود الخيرية المنافية و نظيره ذلك ان زوجة الكافر إذا اسلمت خرجت بذلك من حكم العقد و حرم وطئها عليه فإذا اسلم الزوج قبل انقضاء العدة عاد حكم العقد و كك إذا ارتد احد الزوجين ثم ان كان الرهن مشروطا في عقد كبيع و كانت الخيرية بعد قبضه فلا خيار للمرتهن لحدوث العيب في يده و ان كان قبل القبض فان لم يشترط فالحكم كك لعروض المبطل بعد تمام الرهن و ان اشترطنا القبض تخير المرتهن في العقد المشروط فيه قوله و لو رهن مسلم الخ ضمير له يعود إلى المرتهن المدلول عليه برهن فانه يقتضى راهنا و مرتهنا و المراد انه إذا رهنه الخمر و اقبضه إياها لم يصح الرهن لان الخمر لا يملك للمسلم و ان اتخذت التحليل فإذا دفعها إلى المرتهن و تخللت في يده ملكها المرتهن لاستيلاء يده عليها كما يملك ساير المباحات التي لا يد لاحد عليها بذلك و وجه التردد في ذلك مما ذكر و من ان يد الاول لم يزل بالرهن لان الراهن له يد على الرهن في الجملة و هي اسبق و يقوى ذلك لو كانت محترمة و هي التي اتخذها الراهن للتخليل اما غيرها فالأَول أقوى قوله و كذا لو جمع الخ اى جمعه و صار في يده خلا فانه يكون له على تردد فيه مما ذكر سابقا و يزيد احتمال كونه للاول ضعفا لخروج أولوية يده باراقتها فانتفى تعلقه بها بالكلية فيكون ملكا للثاني و ربما وجه ملك الاول بان جمع الثاني لها محرم فلا يثبت يده عليها و لا يصح تملكها و هو ممنوع لان تحريم الجمع انما يتم لو لم يرد التخليل و اما الواردة صح له ذلك كما يصح إبقاؤه أو حفظها لذلك و من ثم سميت محترمة اى يحرم ( غصبها )و إتلافها على من هى في يده و لو لا احترامها لادى ذلك إلى تعذر اتخاذ الخل لان العصير لا ينقلب إلى الحموضة الا بتوسط الشدة فالقول بملك الجامع لها أقوى و اعلم ان الخمر مؤنث سماعي فحق الضمائر العايدة إليها ان يكون مؤنثة و هي في عبارة المص ليست كك لكنه جايز فصيح قوله و ليس كك الخ بمعنى انه لو غصب عصيرا فصار في يد الغاصب خمرا ثم عاد خلا فان الغاصب لا يملكه بل يكون ملكا للمغصوب منه لانه غصبه و هو ملكه فلم يكن ليد الغاصب اثر و ان كان قد ينقدح احتمال ملكه من حيث زوال ملك المغصوب منه بصيرورته خمرا فيصير كالمعدوم فإذا تخللت في يد الغاصب ملكها باليد الطارية بعد التحليل و لا يؤثر كونه غاصبا قبل ذلك لان الغصب زال بالخمرية حيث لم يبق ما لا و هو ممنوع بما تقدم من عدم بطلان اليد عليها حيث يراد التحليل كيف و قد كانت من قبل ما لا محضا و لقد كان على المص ان يذكر قبل هذه المسألة حكم من غصب خمرا من غيره فتحلل في يده فان في ملك الغاصب له ( خلافا )مشهورا ثم يقول و ليس كك لو غصب عصيرا اذ لا خلاف في هذه و أيضا فالحكم السابق ليس فيه حكم غصب الخمر فانما فيه جمع المراق و رهقه و كلاهما لا يناسب سلب حكمه عن غاصب العصير و ان كان
(188)
في الحقيقة مسلوبا اذ ليس من شكله و انما يناسبه سلب حكم غاصب الخمر ان حكم فيه بملك الغاصب كما اختاره جماعة قوله و لو رهنه بيضة الخ و كذا لو رهنه حبا فزرعه وجهه و غير واضح فان هذه الاشياء ينتجه ماله و مادتها له فلم تخرج عن ملكه بالتغير و الاستحالات المتجددة صفات حصلت فيها و حصل بسببه استعدادات مختلفة لتكونات متعاقبة خلقها الله تعالى فيها و وهبها له فليس للمرتهن في ذلك شيء و نبه بذلك على خلاف من قال ان هذه التغيرات يفيد ملك القابض تنزيلا للعين بمنزلة التالف فغايته ضمان المثل أو القيمة و هو ضعيف جدا و قد ذكروا هذه المسألة في باب الغصب و خالف فيها جماعة من العامة و الشيخ من اصحابنا في بعض اقواله قوله إذا رهن اثنان الخ هذا عندنا موضع وفاق و وجهه ان رهن كل منهما عند الاطلاق انصرف إلى دينه لا إلى دين صاحبه فان ذلك هو مقتضى العرف الا ان يصرا بكون كل منهما قد رهن على حصة دينه و دين صاحبه فانه ح لا ينفك الا بوفاء الدينين و نبه بذلك على خلاف ابى حنيفة حيث حكم بان الاطلاق منصرف إلى جعل كل منهما على الدينين فلا ينفك حتى يوفيا معا و يكون حصة كل منهما بالنسبة إلى دين الاخر بمنزلة المستعار للرهن و انما يقع الاشتباه في المسألة لو جعلنا إطلاق الرهن موجبا لكونه على كل جزء من الدين و لو قلنا بانفكاكه اجمع و عند وفاء بعض الدين فلا شبهة هنا في الانفكاك و قد تقدم البحث في ذلك قوله إذا رهن مشاعا الخ لا فرق بين اختلافهما في إمساكه لاجل القبض و إمساكه الاجل الاستيمان إلى ان يحل الاجل فان الحاكم ينصب له عدلا ليقبضه لقبضه عن الرهن و ليكن باذن الراهن و الامانة ثم ان كان ذا اجرة آجره الحاكم أو من نصبه مدة لا تزيد عن اجل الحق فلو زادت بطل الزائد و تخيره المستأجر مع جهله الا ان يخير المرتهن ثم ان قلنا بدخول النماء المتجدد في الرهن تعلق الرهن بحصة الراهن من الاجرة و الا فلا قوله إذا الخ قد تقدم ان الرهن لا يبطل بموت كل منهما لانه لازم من جهة الراهن و حق للمرتهن و لكن الوكالة في حفظه و بيعه تبطل لفوات متعلقها و ان كانت مشروطة في عقد لازم فان الاغراض تختلف في الاستيمان باختلاف الاشخاص وح فان اتفقا على امين و الا رجع امره إلى الحاكم لانه ولي الممتنع و هذا كله واضح قوله إذا فرط الخ حكم المص باعتبار قيمته يوم قبضه مبنى على ان القيمي يضمن بمثله و مع ذلك ففى اعتبار يوم القبض نظر لانه ثم لم يكن مضمونا فينبغي على ذلك اعتبار المثل يوم الضمان و القول بضمانه يوم هلاكه للاكثر و منهم المص في النافع لانه وقت الحكم بضمان القيمة لان الحق قبله كان منحصرا في العين و ان كانت مضمونة هذا إذا كان الاختلاف بسبب السوق أو بسبب نقص في العين مضمون اما لو فرط فنقصت العين بهزال و نحوه ثم هلك اعتبر اعلى القيم من حين التفريط إلى حين التلف كالغاصب لان ضمان الاجراء تابع لضمان العين و القول بأعلى القيم يحتمل ما ذكرناه و وجهه واضح و ان يريد به الاعلى من حين التلف إلى الحكم عليه بالقيمة و هو قول ابن الجنيد و الاعلى من حين القبض إلى يوم التلف مساواة للغاصب حكاه في النافع و نسب إلى الشيخ في ط و أطلق جماعة الاعلى كما أطلق المص و يضعف قول ابن الجنيد بان المطالبة لا دخل لها في ضمان القيمي و الاجير بانه مضمون قبل التفريط فلا وجه لاعتبار قيمته هذا كله إذا كان قيميا و لو كان مثليا ضمن بمثله ان وجد و الا فقيمة المثل عند الاداء على الاقوى لان الواجب قبله انما كان المثل و انما انتقل إلى القيمة ح لتعذر المثل بخلاف القيمي فان القيمة استقرت في الذمة من حين التلف قطعا و انما يقع الاشتباه في قدرها ح بسبب الاعتبارات السابقة قوله فلو اختلفا الخ الاشبه اشبه لانه منكر في الزائد و الاصل عدمه و براءته منه و القول الاول للاكثر نظرا إلى كون المرتهن صار خائنا فلا يقبل قوله و يضعف بانا لم نقبل قوله من هذه الحيثية بل لما ذكرناه قوله لو اختلفا الخ الاول قول الاكثر و هو الاقوى لاصالة عدم الزيادة و براءة ذمة الراهن و لانه منكر فيكون القول قوله لصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر / ع / و موثقة عبيد بن زرارة عن الصادق / ع / و القول الثاني لا بن الجنيد استنادا إلى رواية السكوني عن الص / ع / ان عليا قال يصدق المرتهن حتى يحيط بالثمن لانه امينه و الرواية مع ضعفها و ندورها معارضة للصحيح مخالفة للاصل بقي في المسألة شيء و هو ان المص في هذا الكتاب نقل قول ابن الجنيد بان القول قول المرتهن ما لم يستغرق دعواه الرهن و مقتضاه انه مع الاستغراق لا يقدم قوله سواء ادعى ان الدين بقدر قيمة الرهن ام ازيد لتحقق الاستغراق فيهما و فى النافع نقل القيل بتقديم قوله ما لم يدع زيادة عن قيمة الرهن و كذا عبر أكثر الجماعة و مقتضاه انه لو ادعى قدر الدين كان القول قوله و الموجب لهذا الاختلاف اختلاف عبارة ابن الجنيد فانه قال المرتهن يصدق في دعواه حتى يحيط بالثمن فان زادت دعوى المرتهن على القيمة لا يقبل و الا ببينة فانه في أول العبارة جعل غاية التصديق احاطة الدعوي بالثمن و الغاية خارجة عن المغيا فيقتضى عدم التصديق مع الاحاطة و عقبه بقوله فان زادت دعوى المرتهن عن القيمة لا يقبل و مفهوم الشرط انه مع عدم الزيادة يقبل فقد تعارض في كلامه مفهوما الغاية و الشرط فاختلف النقل عنه لذلك و اما الرواية التي هى مستند الحكم فقد ذكرنا لفظها سابقا لذلك و حاصلها جعل الاحاطة غاية القبول و لم يتعرض للزيادة وح فيبنى على ان الغاية هل هى داخلة في المغيا حيث ينفصل منه حسا ام لا و يبنى على ذلك دلالة الرواية لكن لما كان المختار والمتضح خروجها جعل المص في هذا الكتاب شرط القبول عدم الاستغراق مضافا إلى صدر كلام ابن الجنيد و الجماعة و منهم المص في النافع نظروا إلى مجرد كلام ابن الجنيد و اعتبروا منه مفهوم الشرط و حملوا الغاية عليه جمعا لانه أقوى و انما يظهر اثر هذا الاختلاف لو قلنا بقوله و عملنا بالرواية و حيث اطرحناهما سهل الخطب قوله لو اختلفا الخ القول الاول للاكثر و عليه العمل لاصالة عدم الرهن و لان المالك منكر فيكون القول قوله و لصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر / ع / و القول الثاني في الاستبصار و قبله الصدوق لرواية عباد ابن صهيب و ابن ابى يعفور عن الص / ع / و فيهما مع ضعفهما مخالفة الاصل و معارضة الصحيح و فصل ابن حمزة فقبل قول المرتهن ان اعترف الراهن له بالدين و قول الراهن ان أنكره للقرينة و فيه ايضا جمع بين الاخبار لكن قد عرفت ما فيه و اعلم ان المراد بقول المص أحدهما هو المالك بقرينة ما بعده و بعدم الفايدة لو كان غيره فلو أبدله به كان أولى قوله إذا اذن الخ وجه التكافؤ ان الراهن يدعى تقدم الرجوع على البيع و الاصل عدم تقدمه ايضا فتكافا الاصلان فيتساقطان و يبقى حكم الرهن على العين باقيا و هو ترجيح جانب الوثيقة و فيه ان اصالة بقاء الرهن معارض ايضا بأصالة صحة البيع لان وقوعه معلوم كما ان وقوع الرهن معلوم فيتعارضان ايضا و يتساقطان و يبقى مع الراهن ملكية المرهون و صحة تصرفه فيه فان الناس مسلطون على أموالهم فان قيل اصالة صحة العقد مترتبة على سبقه على الاذن فإذا حكم بعدمه لم يمكن الحكم بصحة العقد قلنا و أصالة استمرار الوثيقة مترتبة على سبق الرجوع للبيع فإذا حكم بعدمه لم يمكن للحكم بترجيحها نعم يمكن دفعه بوجه اخر و هو ان صحة العقد معلومة لقيام الاحتمال المذكور و صحة الرهن معلومة لوقوعها سابقا جامعة للشرايط و انما حصل الشك في طرف المبطل فيرجح لانها أقوى من هذه الجهة فان قيل ان الاصل و ان كان عدم صدور البيع على الوجه الذي يدعيه الراهن الا ان الناقل عنه قد حصل بصدور البيع مستجمعا لشرائطه و ليس ثم ما يحل بصحته الا كون الرجوع قبله و يكفى فيه عدم العلم بوقوعه كك و الاستناد إلى اصالة بقاء الاذن السابق لان المانع لا يشترط العلم بانتفائه بل يكفى عدم العلم بوقوعه و الا لم يمكن التمسك بشيء من العلل الشرعية اذ لا قطع بانتفاء الموانع وح فينتفي حكم كل من الاصلين السابقين قلنا لا نم وقوع البيع جامعا لشرائطه الشرعية لان من جملة شرايطه اذن المرتهن و حصوله غير معلوم و ينفتح ذلك ان الرهن المانع للراهن من التصرف لما كان متحققا لم يمكن الحكم بصحة البيع الواقع من الراهن الا باذن معلوم من المرتهن حالة البيع و لما حصل الشك ففي حصولها حالته وقع الشك في حصول الشرط نفسه لا في وجود المانع و معلوم ان الشرط لا يكفى فيه عدم العلم بانتفائه بل لا بد من العلم بحصوله ليترتب عليه المشروط و لو بطريق الاستصحاب كالصلوة مع يقين الطهارة سابقا و الشك في بقائها ألان و الامر هناك فان الرهن المانع من صحة البيع واقع يقينا و مستصحب ألان و الشرط المقتضى لصحة البيع و ان كان معلوم الوقوع
لطفا منتظر باشید ...
