الثلث صحة الوصيتان لوجود المقتضى للصحة فيهما و انتفاء المانع فيقوم العبد يوم موت الموصى لانه حال نفوذ الوصية و ينظر إلى بقية التركة فان خرج العبد من الثلث صحت وصيته و تنظر بعد ذلك فان بقي من الثلث بقية فهي للموصى له الثاني و الا بطلت وصيته لفوات متعلقها و هذا لا اشكال فيه و انما الكلام فيما لو تغيرت قيمة العبد أو بقيت التركة بزيادة أو نقصان قبل موت الموصى أو بعده و قبل تسليم الموصى له العبد أو بعده و قبل وصول الثلثين إلى الورثة أو بعده و تحرير الحال ان نقول قد عرفت ان المعتبر في قيمة التركة بحال الوفاة بالنسبة إلى زيادة المال و نقصانه أو بالاقل من حال الوفاة إلى حين قبض الوارث لان الوارث لا بد ان يصل إلى يده بمقدار ضعف الوصية و لهذا لو كان له مال غايب لا ينفذ من الوصية الا مقدار ثلث الحاضر و ان كانت خارجة من الثلث بالنسبة إلى جميع المال وح فإذا فوض حدوث نقص في التركة قبل قبض الوارث فالنقص على الموصى له الثاني لان الوصية له بتكلمة الثلث بعد الوصية الاولى فلا بد من اعتبار إخراج الاولى أولا و لو حدث عيب في العبد قبل تسليمه إلى الموصى له فللثاني تكملة الثلث بعد وضع قيمة العبد صحيحا لان الموصى قصد عطية التكملة و العبد صحيح فإذا تجدد العيب كان ذلك نقصان في العين فلا بد من اعتبار الناقص مع الباقى فلو فرض ان قيمة العبد صحيحا مائة و باقى التركة خمسمأة فاصل الثلث مائتان و الوصية للثاني بمائة فإذا تجدد نقص العبد خمسين مثل رجعت التركة إلى خمسمائة و خمسين و ثلثها مائة و ثلثة و ثمانون و ثلثا فإذا وضعت منه قيمة العبد صحيحا بقي ثلثة و ثمانون و ثلث للموصى له و يشكل بان مقتضى الوصية الثانية ان يكون بيد الورثة ضعف ما بيد الموصى له الثاني بعد إسقاط الاول وهنا ليس كك لان الباقى من المال بعد قيمة العبد خمسمأة فيجب ان يكون نقص العبد محسوبا من التركة بالنسبة إلى الاول فهو كالباقي فالمتجه ان يكون للثاني مائة و الواصل إلى الورثة الثلثان و زيادة و لو كان العبد نقص باعتبار السوق و العين بحالها و مقدار النقص خمسين كما سبق اعتبرت قيمة التركة عند الوفاة و لا ينقض بسببه شيء على الثاني بل يعطى تمام الثلث ح مائة و ثلثة و ثلثون و ثلثا الفرق ان العين هنا قايمة بحالها و الثلث انما يعتبر عند انتقال التركة عن الموصى و هو حالة الوفاة بخلاف نقص المعجب فانه نقص محسوس له حصة من الثمن و لهذا ضمنه الغاصب و يثبت أرشه للمشتري على البايع دون رخص السوق و لو فرض موت العبد بطلت الوصية لفوات متعلقها و أعطى الاخر ما زاد على قيمته لان له تكملة الثلث فلا يسقط بموته شيء فيعتبر قيمته عند وفات الموصى لو كان حيا و يحط قيمته من الثلث و يدفع الباقى إلى الموصى له الثاني و لو فرض نقص المال عن العبد كان ينقص مائة مثلا فالمنقص على الثاني فيكون له ستة و ستون و ثلثان و لا يجرى مجرى موت العبد لان الفايت هنا على الورثة و هناك على الموصى له الاول و جانب الورثة موقر نعم لو كان تلف المال بعد قبض الوارث الواقع بعد الوفاة لو كان محسوبا عليهم فيكون للثاني تمام المائة بقي في المسألة تقييد المض و غيره حدوث العيب في العبد قبل تسليمه إلى الموصى له فانه يقتضى ان النقص لو كان بعد الموت و قبل تسليمه إلى الموصى له يكون الحكم كك و يشكل على القول بان القبول كاشف عن دخوله في ملك الموصى له من حين الوفاة فان النقص ح داخل على الملك الموصى له الاول فلا يحتسب على غيره و كذا يقتضى انه لو تسلمه في حيوة الموصى فحدث العيب قبل موته لا يعتبر نقصه به و ليس بذلك لان هذا التسليم لا حكم له قوله و إذا أوصى له بابيه اه إذا انتقل إلى المريض من ينعتق عليه فاما ان يكون بعوض أو بغيره ثم الانتقال اما ان يكون قهريا أو اختياريا و العوض اما ان يكون موروثا أولا فهذه أقسام المسألة و المض اقتصر منها على قسم واحد و هو انتقاله اليه باختياره بغير عوض و نحن نبين ما ذكره ثم نتبعه بالباقي فنقول إذا ملكه بغير عوض اختيارا كمالوا أوصى له به فقبل الوصية و هو مريض أو وهبه بغير عوض نقبل الهبة فان قلنا ان منجزات المريض من الاصل عتق من الاصل و لا كلام ح فيه و اما على القول الاخر فقد قال المض انه يعتق ايضا مدعيا الاجماع و لانه انما يعتبر من الثلث ما يخرجه المريض عن ملكه بنفسه اختيارا كما لو بأشر عتقه وهنا لم يخرجه المريض كك و انما أخرجه الله تعالى عن ملكه حين ملكه بالقبول و انعتق عليه تبعا لملكه بغير اختياره فلم يكن مفوتا باختياره شيئا و انما جاء الفوات من قبل الله تعالى و يشكل هذا بانه لو تم لزم مثله فيما لو اشتراه بعضو فان مجرد الشراء و التمليك ليس هو المانع من النفود و انما المانع و المفوت بحق الورثة العتق و هو يحصل بغير اختياره كما قيل هناك لكن يجاب عنه بانه هنا مفوت على الورثة الثمن باختياره حيث بذله في مقابله ما يوجبه التلف قطعا بغير فايدة تعود على الوارث وح فلا يتم الدليل الا بأضافة امر اخر و هو انه لم يخرج شيئا عن ملكه بعوض يحصل به فوات شيء على الورثة و كان الاول يفي الاستدلال على هذا التقدير ان يقول لانه لم يفوت شيئا على الورثة من حيث انه ملكه بغير عوض لعتق وقع قهريا و الحاصل ان المعتبر في صحة العتق حصول الامرين معاو و هما عدم العوض و كون العتق قهريا فمتى انتفى أحدهما اعتبر من الثلث و اما ما ادعاه المض من الاجماع على الحكم فالنظر إلى من ( تقدمة )من اصحابنا فكانه لم يظهر له مخالف قبله و الا فالمسألة^^^ محتملة و العامة مختلفون في حكمها فذهب بعضهم إلى اعتبار خروجه من الثلث كالعتق اختيارا و قواه العلامة في التحرير استنادا إلى ان اختيار السبب كاختيار المسبب فمتى كان الاول مقدورا فالثاني كك و هو قول بعض المتكلمين وح فلا يلزم من كون العتق قهريا خروجه من الاصل و انما يلزم ذلك لو لم يكن مستندا إلى اختيار المريض في التمليك و الاقوى صح ما لو اختاره المض و لا يقدح دعواه الاجماع في فتوى العلامة بخلافه لان الحق ان إجماع اصحابنا انما يكون حجة مع تحقق دخول المعصوم في جملة قولهم فانما حجيته انما هى باعتبار قوله عندهم و دخول قوله في قولهم في مثل هذه المسألة النظرية معلوم و قد نبه المض في أوايل المعتبر على ذلك فقال ان حجية الاجماع لا يتحقق الا مع العلم القطع بدخول قول المعصوم في قول المجمعين و نهى عن الاغترار بمن يتحكم و يدعى خلاف ذلك و هذا عند الاوصاف عين الحق فان إدخال قول شخص غايب لا يعرف قوله في قول جماعة معروفين بمجرد اتفاقهم على ذلك القول بدون العلم بموافقته لهم تحكم بارد و هذا يظهر جواز مخالفة الفقية المتأخر لغيره من المقدمين في كثير من المسائل التي ادعوا فيها الاجماع إذا قام عنده الدليل على ما يقتضى خلافهم و قد اتفق لهم ذلك كثيرا لكن دلالة المتقدم مسامحة عند الناس دون المتأخر و لنرجع إلى بقية أقسام المسألة فنقول قد عرفت حك ما لو ملكه بغير عوض اختيارا و اما إذا ملكه كك بغير اختياره كالارث فان قلنا في القسم الاول بكونه من الاصل فهنا كك بطرق أولى و ان قلنا بكونه من الثلث احتمل كونه هنا كك لتحقق الملك للمريض فيكون معدودا من جملة أمواله فانعتاقه تفوت عليهم المالية و يضعف بانه لم يتلف على الورثة شيئا مما هو محسوب ما لا له و مع ذلك فالعتق قهرى فلا مانع منه و ينبغي هنا القطع بنفوذه من الاصل و في التذكرة جعل العتق اقرب و لو ملكه بعوض فلا يخ اما ان يكون اختيارا أولا و على التقديرين فلا يخلو اما ان يكون العوض موروثا بحيث يحصل ببذله تفويت على الورثة أولا فهذه أربعة أقسام الاول ان يملكه بعوض موروث اختيارا بالاشتراء فان كان بثمن المثل و اعتبرنا خروج المنجزات من الثلث ففي انعتاقه قولان أحدهما انه من الثلث لان تملكه له باختيار سبب في عتقه فيجرى مجرى المباشرة خصوصا عند من يجعل فاعل السبب فاعل المسبب كالجبائيين و هذا هو الاصح
(337)
و الثاني نفوذه من الاصل لانه انما يحجر عليه في التبرعات و الشراء ليس بتبرع فلا يكون محجورا عليه و العتق حصل أولا بغير اختياره فلا يعتبر فيه الثلث و يضع بان بذل الثمن في مقابلة ما قطع بفواته و زوال ماليته بالقطع تضييع على الوارث كما لو اشترا ما تقطع بموته عاجلا و القولان اختارهما العلامة في القواعد في الوصايا أولهما في الاحكام المعنوية و ثانيهما في كيفية التنفيذ و لو اشتراه بدون ثمن المثل فالزايد محاباة حكمه حكم الموهوب الثاني ان يملكه بعوض موروث و لكنه بغير اختياره بمعنى استناده إلى امر الشارع له به كما لو كان قد نذر في حال الصحة أو المرض ان جوزنا كونه من الاصل انه إذا وجد قريبه يباع بعوض هو قادر عليه ( شرأه ؟ ؟ )فوجده و هو مريض فينفذ من الاصل على القولين و يحتمل ضعيفا كونه من الثلث لحصول السبب المقتضى للتصرف في المرض و ضعفه باستناد ذلك إلى إيجاب الشارع فكان بمنزلة الدين الثالث ان يملكه بعضو موروث باختياره كما لو اجر نفسه للخدمة ( فيقف ؟ )من الاصل على القولين لعدم تفويته شيئا على الورثة و يأتي على احتماله في الهبة ورد و مثله هنا الرابع ان يملكه كذلك بغير اختياره بل بإلزام الشارع كما لو كان قد نذر لو تملكه بالاجازة كك و حكمه كالسابق بطريق أولى قوله لو أوصى له بدار فانهدمت اه منشأ التردد من فوات متعلق الوصية لانه المجموع المركب من العرصة و السقف و باقى الاجراء و المركب يفوت بفوات بعض اجزائة خصوصا الموجب لفوات حقيقة فيبطل الوصية و من بقاء بعض احق الاجزاء المتعلق حق الموصى له بها في ضمن المجموع فلا يفوت البعض بفوات بعض الاخر و فصل ثالث حسنا فقال ان كان الموصى به دارا معينة فانهدمت فالوصية باقية لانتفاء الدليل الصالح للبطلان و تغير الاسم لم يثبت كونه قادحا و الباقى منها بعض ما أوصى به و ان أوصى له بدار من دوره فانهدمت جميع دوره قبل موته بطلت لانتفاء المسمى و موضع الخلاف ما إذا كان الانهدام لا بفعل الموصى و الا كان رجوعا قوله إذا قال اعطوه ا زيدا اه وجه الاول انه أوصى لفريقين فلا ينظر إلى احادهما كما لو لو أوصى لقبيلتين مختلفتى العدد و وجه الثاني ان اقل الفقراء ثلثة لانهم جمع و قد شرك بين زيد و بينهم بالعطف فيكون كاحدهم و يضعف بان التشريك بين زيد و الفقراء لا بينه و بين احادهم فيكون زيد فريقا و الفقراء فريقا اخر و بان التشريك لو كان بين الاحاد لما لزم الحكم بالربع لان الفقر لا ينحصر في ثلثة و كون الثلثة اقل الجمع لا يوجب المصير اليه مع وجود اللفظ الشامل له و لغيره وح فمختار المض أقوى و في المسألة وجه ثالث مخرج من دليل الثاني و هو ان زيدا يكون كاحد الفقراء لانه و ان كان أقلهم ثلثة الا انهم ( ا تقع )على ما زاد و لا يتعين الدفع إلى ثلثة بل يجوز الدفع إلى ما زاد فمقتضى التشريك ان يكون كواحد منهم فيعطى منهم من سهام القسمة فان قسم المال على أربعة من الفقراء اعطى زيد الخمس و ان قسم على خمسة فالسدس و هكذا و رابع انه يعطى اقل ما يتمول و لكن لا يجوز حرمانه و ان كان عينا و خامس انه ان كان فقيرا فهو كاحدهم و تخصيصه للاهتمام به و ان كان غنيا فله النصف و سادس انه ان كان غنيا فله الربع و الا فالثلث لدخوله فيهم و سابع ان الوصية في حق زيد باطلة لجهالة من اضيف اليه و هذه الاوجه كلها ضعيفة ما عدا الاولين و أقوال اصحابنا منحصرة فيها فلذا اقتصر عليهما المض و اضعفها الاخير هذا كله إذا أطلق لفظ زيد اما إذا وصفه بصفة الجماعة فقال لزيد الفقير و للفقراء جرى الخلاف فيما لزيد ان كان فقيرا و الاقوى انه لو أطلق لما ذكرناه في توجيه الاول و لو وصفه بغير صفة الجماعة كقوله لزيد الكاتب و للفقراء فاولى ترجيح الوجه الاول و لا بد على الاوجه من الصرف إلى ثلثة من الفقراء مراعاة لصيغة الجمع قوله في تصرفات المريض إلى بما بعد الموت أراد بالموجلة المعلقة بالموت و بالمنجزة المعجلة حال الحيوة و ان لم يكن حاضرا محضا واصل المنجز الحاضر قال الجوهرى الناجز الحاضر يقال ناجز يناجز اى يدا بيد اى معجلا و منه في الدعاء أنجز وعده اى أحضره و يستفاد من جعله المؤجلة كالوصية في الحكم انها الوصية و المغايرة يظهر بينهما في التدبر فانه تصرف معلق على الموت و ليس ( بوصيته )بعتق العبد بل عتق نصفه على اختلاف الوجهين و يظهر ايضا في النذر المقيد بالموت فانه لا يسمى وصيته لكن في الحاقة بالوصية خلاف مشهود فقد قال جماعة انه من الاصيل فلا يصح الحكم بكون حكمه حكم الوصية بالاجماع و ان كان المختار مساواته لها في الحكم و على ما استفيد من تعريف المض للوصية انها تمليك عين أو منفعة يتخلف كثير من الافراد المعلقة على الموت فيطلق عليه التصرفات المؤجلة لا الوصية و ذلك كالوصية بالعتق و الوقف على جهة عامة و الوصية بإبراء المديون و غير ذلك و لو أطلق على الجميع اسم الوصية و ذكر ان حكمها الخروج من الثلث سلم من التكلف و التدبير ان كان وصيته بالعتق تناولته العبارة و الا فيكتفى بذكر حكمه في محله و اعلم انا قد اسلفنا نقل الخلاف في كون الوصية من المثلث عن ابن بابويه و انه حكم بكونها من الاصل فدعوى المض الاجماع هنا في مقابله اما لعدم الاعتداد بخلافه لضعف مستنده و شذوذ قوله فان جميع المسلمين على خلافه و اما على معنى ان مساوات التصرفات المؤجلة للوصية ثابت بالاجماع فهما ثبت للوصية من الحكم ثبت للمؤجلة و لا يكون فيه تعريضا لدعوى الاجماع على نفس حكم الوصية و هذا أولى و أنسب لسياق العبارة و لا فرق في التصرف المعلق على الموت بين وقوعه من الصحيح و المريض و هو موضع وفاق قوله اما منجزات المريض اه و انما الخلاف فيما لو مات في ذلك المرض احترز بالتبرع عما ينجزه المريض من البيع بثمن المثل و وفاء بعض الديان شيئا من اعيان ماله و ان كان قاصرا عن الدين و ما يدفعه اجرة عن منافع تصل اليه و نحوه فان مثل ذلك نافذ من الاصل اذ لا تفويت شيء فيه على الوارث و اما البيع بدون ثمن المثل و الشراء بأزيد منه فانه ليس تبرعا محضا لان كل جزء من اجزاء العوض مقابل لجزء من اجزاء المعوض و ان اختلفا في القيمة الا ان القدر الزايد عما اخذه من العوض في قوة المتبرع به و ان لم يكن متميزا و قد نبه على إدخاله في المثال و خرج ايضا عتق القريب المملوك بغير عوض فان عتقه ليس من منجزات المريض و انما وقع قهريا من الشارع و بقى مثل التزويج بأقل من مهر المثل و اجارة نفسه بأقل من اجرة المثل داخلان في التبرع بالمنجزات مع انه خارج عن حكمها لا يتوقف على خروجه من الثلث لانه ليس مثل إخراج مال من التركة بل هو اكتساب و المض لم يبين المراد من المنجزات بغير المثال و ضابطها ما استلزمت تفويت المال على الوارث بغير عوض إذا تقرر ذلك فنقول اختلف الاصحاب في تصرفات المريض المنجزة المتبرع بها على ذلك الوجه فذهب الاكثر و منهم الشيخ في ط و الصدوق و ابن الجنيد و ساير المتأخرين إلى انها من الثلث كغير المنجزة و قال المفيد و الشيخ في النهاية و ابن البراج و ابن إدريس و ( الابى ؟ )تلميذ المض انها من الاصل و المض لم يرجح هنا احد القولين لكنه رجح الاول في مواضع متعددة في الكتاب و منشأ الخلاف من اختلاف الروايات ظاهر فمما استدل به منها للاول صحيحة على بن يقطين قال سألت ابا الحسن ( ع )ما للرجل من ماله عند موته قال الثلث و الثلث كثير و قد تقرر في الاصول ان جواب ما الاستفهامية للعموم مة صحيحة يعقوب بن شعيب قال سألت ابا عبد الله ( ع )عن الرجل يموت ماله من ماله و التقريب ما تقدم و رواية ابى ولاد غسه ؟ في الرجل يكون لامراته عليه الدين ( فبرائه ؟ )منه في مرضها قال لي بل تهبه له فيجوز هبتها و يحتسب ذلك من ثلثها ان كانت تركت شيئا و رواية على بن عقبة عنه ( ع )في رجل حضره الموت فاعتق مملوكا ليس له غيره فأبى الورثة ان يجيزوا ذلك كيف القضاء فيه قال ما يعتق منه الا ثلثة و ساير ذلك الورثة احق بذلك و لهم ما بقي و هذه الرواية و ان كانت منضمة للعتق خاصة الا انه لكونه مبنيا على التغليب يفيد حكم غيره بطريق أولى و رواية الحسن بن الجهم قال سألت ابا الحسن ( ع )ما نقول في رجل أعتق مملوكا له و قد حضره الموت و اشهد له بذلك و قيمته ستمأة درهم
(338)
و عليه دين ثلاثمائة درهم و لم يترك شيئا غيره قال يعتق منه سدسه لانه انما له منه ثلاثمائة و له السدس من الجميع روى العامة في صحاحهم ان رجلا من الانصار أعتق ستة اعبد له في مرضه لا مال له غيرهم فاستدعا هم رسول الله صلى الله عليه و آله و جزاهم ثلثة اجزاء و أقرع بينهم فاعتق اثنين و ارق أربعة و لهم وجوه اخرى من الاعتبار منها انه ان كانت المؤخرات من الثلث فالمنجزات كك لكن المقدم حق فالتالي مثله و بيان الملازمة ان المقتضى لحصر الوصية في الثلث النظر إلى الورثة و الشفقة عليهم و هذه العلة منبه عليها في النصوص و هي موجودة في المتنازع و منها انه لو لا كونها من الثلث لاختلف الحكم حصر الوصية في الثلث فانه لولاه لالتجأ كل من يريد الزيادة في الوصية على الثلث إلى العطايا المنجزة فيفوت الغرض الباعث على المنع من الزايد و احتج الاخرون بانه مالك تصرف في ملكه فيكون سايغا و الصغرى مفروضة و الكبرى قوله صلى الله عليه و آله الناس مسلطون على أموالهم خرج منه ما بعد الموت فيبقى الباقى و يقال ان ما بعد الموت من التصرف ليس تسليطا على ماله بل على مال غيره و هو الوارث بأصالة الجواز و باستصحاب ما كان في حال الصحة و بانه لو لا صحتها لما لزمت بالبرء و التالى باطل فكذا المقدم و برواية عمار عن الصادق ( ع )قال الرجل احق بماله ما دام فيه الروح ان أوصى به كله فهو جايز و برواية عمار ايضا عنه في الرجل عنه ( ع )يجعل رجل بعض ماله لرجل في مرضه فقال إذا ابانه جاز و بموثقة عمار ايضا عنه ( ع )قال الميت احق بماله ما دام فيه الروح يبين فان قال بعدي فليس له الا الثلث و برواية سماعة عن ابى عبد الله ( ع )قال قلت له الرجل له الولد ايسعه ان يجعل ماله لقرابته فقال هو ماله يصنع به ما شاء إلى ان يأتيه الموت فان أوصى به فليس له الا الثلث الا ان الفضل في ان لا يضيع من يعوله و لا يضر بورثته هذا محصول حجج الفريقين و فى كل واحد منهما نظر اما الصحيحتان الاولتان التان هما عدة في الاستدلال و معتمدة فلا دلالة لهما على المط بل دلالتهما على ما بعد الموت أولى و اما الثانية فانها صريحة فيه لانه قال فيها الرجل يموت ماله من ماله فلا وجه للاستدلال بها على المنجزات و اما الاولى فكما يحتمل المنجز يحتمل الوصية لان عند من ظروف المكان المقتضية للمصاحبة فدلالتها على الوصية أقوى و ان استعملت عند فيما تقدم بيسير فان سلم كونه حقيقة فغيره أكثر و اما باقى الروايات على كثرته فمشتركة في ضعف السند و اما ما يختص كل واحدة ففي رواية على بن عقبة مع كونها أوضح الجميع دلالة امران أحدهما إمكان حملها على الوصية لان حضور الموت قرينة منعه من مباشرة العتق و يجوز نسبة العتق اليه لكونه سببه القوي بواسطة الوصية و هذا و ان كان بعيدا الا انه مناسب حيث لم يبق للرواية عاضد و الثاني انها واردة في العتق فلا يلزم تعدى الحكم منه إلى غيره و دعوى أولوية غيره ممنوعة بل هو قياس و بناؤه على التغليب لا يدل على المطلوب و عدم القايل باختصاصه بالحكم على تقدير تسليمه لا يجوز قياس غيره عليه مع ما فيها من القصور و اما رواية ابى ولاد ففيها ان مضمونها لا يقول به احد لان الابراء مما في الذمة صحيح بالاجماع دون هبته و الحكم فيها بالعكس فكيف يستند إلى مثل هذه الرواية المقلوبة الحكم الضعيفة السند و الكلام في رواية ابن الجهم كالكلام في رواية ابن عقبة و أجود ما في هذا الباب متنا و سند الرواية العامية و من ادعى خلاف ذلك ( فالبرء )يردد دعواه و عليها اقتصر ابن الجنيد في كتابه الاحمدي و اما اعتبارهم الاول و دعوى الملازمة بين خروج الوصية و المنجزات من الثلث ففيه القدح في الملازمة لان مبنى الاحكام على مثل ذلك جايز و العلة ضعيفة لانها منصوصة و ان كانت مظنونة من حكمة الحكم المنصوص مع انها منقوضة بالصحيح خصوصا المشارف على الموت بأحد الاسباب الموجبة للخطر مع عدم المرض و ليس بعيد ان يكون الحكم في ذلك سهولة إخراج المال بعد الموت على النفس حيث يصير للغير فيمنع من التجري عليه لتضييع حق غيره مع حفظه له لما كان حقه و شحة عليه و هذا ( هذه الحكمة ه )الحكم ليست حاصلة في الحى و ان كان مريضا لان البئر ممكن و الشح بالمال في الجملة حاصل فيكون كتصرف الصحيح في ماله غيره و كون مال المريض في معرض ملك الورثة في الحال بخلاف الصحيح مط مم فرب مريض عاش أكثر من الصحيح و ربما كان لا في مال المراماة التي تغلب معها ظن التلف ابلغ من المريض و من هذا يظهر ضعف الاعتبار الاخر فان الخوف من البرء يمنع من الزيادة بخلاف ما بعد الموت بل هذا حاصل بالوجدان فلا اختلال و اما ما احتج به الاخرون ففي رواته ما ؟ اشتراكهما جمع في ضعف السند و ليس فيها سوى واحدة من الموثق كما نبهنا عليه و في رواية عمار الاولى نفوذ الوصية مطلقا من الاصل و هم لا يقولون به فيبطل الاستدلال بها و القول بانها تدل على ان المنجز كذلك بطريق أولى لا يصح مع فساد المبني عليه و على تقدير اعتبارها فهي مكافية لما دل على مطلوب الاولين من حيث السند لكن بعضها أقوى من حيث الدلالة و على كل حال فلا بد من الجمع ان اعتنى بالروايات من الجانبين و يمكن ان يقال ح ان تلك خاصة و هذه عامة و الخاص مقدم و لو يكون بالروايات الصحيحة دلاله الترجح القول بها و اما كونه مالكا و ملاحظة الاصل بمعنييه فهو حسن ان لم يدل الدليل على خلافه و الا ( لا )نقطع و ما دعوى الملازمة بين لزومها بالبئر و صحتها ففاسدة فهي فاسدة واى مانع من صحتها لازمة موقوفة على اجازة الوارث ان مات و لازمة ان بري فيكون البئر كاشفا عن الصحة و اللزوم تصرف الفضولي و الموت كاشفا عن الفساد إذا لم تجز الوارث و اعلم انه على تقدير البئر لا فرق في الحكم بلزوم هذه التصرفات بين كون المرض مخوفا و عدمه و انما يحتاج إلى البحث عنه على تقدير الوفاة فيه قوله و لا بد من الاشارة اه الدق هى بكسر الدال حمى تحدث في الاجزاء الاصلية التي تتولد من شدة الاحتراق و ذهاب الرطوبات و انطفاء الحرارة و لا يمتد معها الحياة غالبا قوله و السل و هو قرحة في الرية يلزمه حمى و ( قيه )تأخذ البدن منه في النقصان و الاضطرار و قد حكى في التذكرة فيه أقوالا ثلثة إحداها انه ليس بمخوف مط لانه و ان لم يسلم صاحبه غالبا الا انه لا يخشى منه الموت عاجلا فيكون بمنزلة الشيخوخة و الثاني انه في انتهائه مخوف لا في ابتدائه لان مدته يتطاول فابتداؤه لا يخاف منه الموت عاجلا فإذا انتهى خيف و منهم من عكس و المص اختار كونه مخوفا مط و في الحقيقة المرجع في ذلك إلى قول الاطباء واهل التجربة لا إلى الفقية و لكن ما يذكره الفقهاء هنا هو أقوال الاطباء فلا يرد انها ليست من المسائل الفقهية لان الفقية يضطر إلى نقل ذلك هنا ليترتب عليه الحكم قوله و قذف الدم إلقاؤه و هو شامل لاخراجه من الفم بالقئ و النخم و السعال لاخراجه من الانف بالرعاف و إخراجه من المعدة بالبراز و ليست كل هذه الاشياء مخوفه بل بعضها كالخارج مع الاسهال و من الفم بسبب الرية و الرعاف الدايم و نحو ذلك قوله الاورام السوداوية و الدموية كل واحد من الاورام جنس تحته أنواع من الامراض منها ما هو مخوف و منها ما ليس بمخوف فإطلاقه مخوفية هذين الورمين ايضا متجوز و لم يذكرهما غيره من الفقهاء قوله و الاسهال المنتن اه يمكن ان يعود ضمير شاكله إلى المذكور في أقسام الاسهال فان له أقساما مخوفة ما ذكر كالاسهال المتواتر الذي لا يمكن منعه و لو ساعة و ما كان معه زحير و هو الخارج بشدة و وجع في المقعدة و ما كان معه دم و يمكن عوده إلى المذكور من الامراض المخوفة فانه لم يستوفها و انما ذكر قليلا منها و هذا أنسب بالعبارة قوله كحمى يوم هى حرارة غريبة تنبعث من القلب إلى الاعضاء و ان لم يكن عن مرض و تعلقت بأرواح البدن لا باخلاطه و لا باعضائه فهي حمى يوم و هي تحدث من أسباب بادية كغضب و قرح و سهر و كثرة نوم و هم و غم و فزع و تعب و نحوه و لا يشترط في تسميتها يومية ان يبقى يوما واحدا بل يجوز ان يبقى ازيد من يوم إلى سبعة أيام قوله و الصداع عن مادة اه المراد بالصداع المادى ما كان ناشيا عن احد الاخلاط الاربعة و عن غيرها ما كان سببه من غيره كسقط و ضربة و شمايم و ابخرة ردية و فرط جماع و نحو ذلك قوله و السلاق آه هو غلظ في الاجفان عن مادة ردية
(339)
غليظة يحمر بها الجفنين و ينتشر الهدب و قد يؤدى إلى تقليع الجفن و فساد العين و في حكمه جميع أمراض العين فلو عم كان أولى قوله كحمى العفن هى الحمى المتعلقة بالاخلاط الاربعة مع تعفنها و المراد بالعفونة في هذا المقام انفعال الجسم ذو الرطوبة عن الحرارة الغريبة إلى خلاف الغاية المقصودة و الحمى ( العفنية ؟ )أنواع منها الورد و هي التي يأتى كل يوم و الغب و هي التي يأتى يوما و يترك يوما و الثلث و هي التي يأتى يومين و يترك يوما و الربع بكسر أوله و كذا ما قبله ( معة )من الحميات و هي التي يوما تأتي و يترك يومين و تعود في الرابع و الاخوين و هي التي تأتي يومين و تقطع يومين و قد أطلق المض انها ليست مخوفة بل يحتمل للامرين و ذكر جماعة منهم العلامة ان ما عدا الغب و الربع مخوف قوله و الزحير اه و هو حركة منكسرة من المعاء المستقيم تدعوا إلى البراز بسبب و دم أو خلط ( لازع )أو برد نال الموضع أو غيره و انما يكون غير مخوف مع تجرده عن غيره من الامراض اقترن به اسهال فهو مخوف كما تقدم قوله و لو قيل يتعلق الحكم اه إذا قلنا ان تبرعات المريض المنجزة من الثلث و ليس كل مرض يتفق للانسان يكون تصرفه فيه موقوفا بل مرض مخصوص احتج إلى ضبطه و قد اختلف الاصحاب فيه فقال الشيخ في ظ ان المرض المانع هو المخوف و هو ما يتوقع به الموت قطعا أو غالبا كما مر دون غيره و ان اتفق به الموت و قد مر تفتصيله و استند في ذلك إلى ما تقدم من الاخبار المشعرة بذلك كقوله ما للرجل عند موته و ليس المراد عند نزول الموت به بالفعل فيتعين حمله على ظهور اماراته لانه اقرب من غيره من المجازات و المراد ظهوره بذلك المرض و قوله في بعض الروايات في رجل حضره الموت و انما يصدق حضوره في المرض المخوف لاشعار قوله ( ع )المريض محجور عليه بذلك و للاجماع على عدم الحجر على المريض حيث لا يكون سبب اخر و يبقى حكم التصرف في المخوف من الامراض باقيا على الاصل و الاستصحاب و متمسكا فيه بعموم الناس مسلطون على أموالهم و المض ( ره )اختار عدم ( امتياز مخوفية )المرض و عدمه بل المرض الذي يحصل به الموت فإذا نفق فيه تصرف كذلك فهو من الثلث سواء كان مخوفا ام لا و تبعه عليه العلامة و غيره من المتأخرين و هذا هو الاقوى لقصور تلك الاخبار عن الدلالة على اعتبار الخوف و قد تقدم ما يدلك على القصور و جاز ان يريد بحضور الموت وقوعه في المرض كما وصفوه بالحضور في المخوف بل هذا أولى لان المخوف قد لا يتفق معه الموت و لعموم قوله ( ع )المريض محجور عليه الا في ثلث ماله الشامل للمخوف و غيره خرج منه ما إذا ( ابر أنا لاجماع )فيبقى الباقى هذا ان قلنا ان المفرد المحلى باللام يفيد العموم و الا اشكل الاستدلال و يمكن ان يقال انه في هذا و نظايره للعموم بانضمام القراين الحالية لانتفاء فايدته على تقدير عدمه و مثله قوله إذا بلغ الماكر أو قوله خلق الله الماء طهوره أو مفتاح الصلوة التكبير و غير ذلك ما هو كثير و قد ادعى جماعة من الفضلاء الاجماع على عمومية كثير مما ذكرناه في أبوابه و الوجه فيه ما قلناه و الباء في قوله يتفق بانه الموت مسببيته اى يحصل الموت بسببه و احترز به عما لو اتفق موته بسبب اخر كما لو قتل في ذلك المرض أو أكله سبع فلا يكون تصرفه موقوفا و في عبارة العلامة في القواعد و اتفق معه الموت و فى التذكرة اتصل به الموت فيشمل ما لو مات بسببه و غيره و لعله أجود قوله اما وقت المراماة في الحرب اه لما ذكر المرض المخوف المانع من نفوذ التصرف بما زاد على الثلث ذكر أمورا مخوفة لكنها لا يسمى مرضا و هي ثلثة الاول وقت التحام الحرب و امتزاج الطائفتين للقتال من تساويهما أو تقاربهما في التكافؤ فانه ح حالة خوف و لو كانت احديهما قاهرة للاخرى لكثرتها أو قوتها و الاخرى منهزمة فالخايفة هى المنهزمة خاصة و لعل قول المض وقت المراماة مشعر بالتكافؤ و لو لم يمتزج الطائفتان و لكن وقع بينهم مراماة بالنشاب و نحوه فيظهر من العبارة حصول الخوف ايضا و قطع غيره بكونها ح ليست بحالة خوف الثاني حالة الطلق للمرأة و هو مخوف لصعوبة ولادة المرئة خصوصا مع موت الولد في بطنها الثالث وقت ركوب البحر مع تموجه و اضطرابه فانه مخوف الا إذا كان ساكنا و قد اختلف في التصرف في هذه الحالة فالمش بين اصحابنا بل لم ينقل المض و لا غيره فيها خلافا نفوذه كالصحيح للاصل و ذهب ابن الجنيد إلى إلحاقها بالمرض المخوف و زاد فيها ما إذا قدم لاستيفاء قود أو ( لينقل )رجما في الزنا أو في قطع الطريق أو كان اسيرا في يد عدو عادته قتل الاسير و جعل الضابط كونه في حالة الاغلب معها التلف و المختار المش قوله إذا وهب اه المراد انه نجز أمورا متعددة تبرعا بحيث يتوقف على الثلث كما لو وهب شيئا و حابى بان باع شيئا بدون قيمته فان الزايد من ماله عن مقدار ما اخذه ثمنا محاباة منه للمشتري فكان كالموهوب فإذا لم يسع الثلث بهما بدى بالاول فالأَول حتى يستوفى الثلث و توقف في الزايد و هذا محل وفاق منا و انما خالف فيه بعض العامة فذهب بعضهم إلى تقديم العتق مط و آخرون إلى التسوية بينه و بين المحاباة على تقدير تأخرها عنه و تقديمها مع التقدم و وجه تقديم الاول وقوعه من المالك في حال نفوذ تصرفه لان تصرفه في ثلثه نافذ لا يفتقر إلى رضى الورثة فلا مقتضى لرده فإذا استوفى الثلث وقع التصرف بعد ذلك في حق الوارث فيتوقف و لا فرق في ذلك بين العتق و غيره و ان لم يذكره المض في الفرض قوله إذا جمع بين عطية اه لما بين اشتراك العطية المنجزة و المؤخرة في الخروج من الثلث على المختار عنده و يجب تقديم الاول فالأَول من كل منهما حيث لا يسع الثلث الجميع أراد ان يبين ما يفترق فيه العطيتان من الحكم و هو انه مع جمعه بينهما و قصور الثلث عنهما معا يبتدى بالعطية المنجزة أو لا و ان تأخرت في الذكر فان فضل عنها من الثلث شيء صرف في المؤخرة و انما قدمت المنجزة مط لانها تفيد الملك تأخرا و المؤخرة لم يحصل الملك فيها الا بعد الموت فكانت لذلك متقدمة عليها حكما و ان تأخرت لفظا و اعلم انه قد تلخص من ذلك مضافا إلى ما تقدم ان العطايا المنجزة توافق المؤخرة في امور و تفارقها في امور و المض لم يستوف الحكم في الموضعين ( فلنسمة )فنقول ان العطيتين تتفقان في ستة أشياء الاول ان نفوذهما متوقف على الخروج من الثلث أو اجازة الورثة الثاني انهما يصحان للوارث و غيره مع اجازة الوارث و عدمها عندنا و عند العامة كلاهما يتوقفان للوارث على اجازة الورثة الثالث ان اعتبار خروجهما من الثلث حال الموت و ان كانت المنجزة متقدمة عليه و لو اعتبرنا فيه حالة الوصية لكانت المنجزات حالة وقوعها بطريق أولى الرابع انه مع اجتماع المنجزة و قصور الثلث عن جميعها يبدأ بالاول منها فالأَول كالموخرة الخامس ان يزاحم بها الوصايا في الثلث فيدخل النقص على الوصايا بسببها كما يدخل النقص على وصيته بسبب اخرى السادس ان فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة لان النبي صلى الله عليه و آله سئل عن افضل الصدقة فقال ان تتصدق و أنت صحيح شحيح تأمل الغنى و تخشى الفقر و لا تهمل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا و لفلان كذا و قد كان لفلان و يفتقران في ستة اشياء الاول ان المنجز لازمة في حق المعطى ليس له الرجوع فيها و ان كثرت لان المنع من الزيادة على الثلث انما كان لحق الورثة فلم يملك له اجازتها و ( الا ردها )و ان ما كان له الرجوع في الوصية لان التبرع بها مشروط بالموت فقبل الموت لم يوجد التبرع بخلاف العطية في المرض فانه قد وجدت منه العطية و القبول من المعطى و القبض فلزمت كالوصية إذا قبلت بعد الموت و قبضت الثاني ان قبول المنجزة على الفور حيث يكون القبول معتبرا كما في المريض بخلاف الوصية فان قبولها المتأخر أولى من المتقدم ان اعتبرناه و الفرق ان العطية تصرف في الحال فيعتبر قبولها في الحال و الوصية تبرع بعد الموت فيكون حصول شرطها عند الموت الثالث ان المنجزة مشروطة بالشروط المعتبرة فيها كما لو صدرت حال الصحة من العلم بالعوض في المحاباة و التنجيز في البيع و غيره من العقود بخلاف الوصية فانها متعلقة بالمؤيد و عدم الغرر ليس شرطا في صحتها الرابع انها متقدمة على الوصية من الثلث إجماعا حيث يضيق عنها و ان تأخرت عنها لفظا بخلاف الوصية و لا فرق هنا بين العتق و غيره عندنا خلافا لبعض العامة حيث قدمه لتعلق حق الله تعالى به و حق الادميين و فوته بسراقيه
(340)
و نفوذه في ملك الغير الخامس انها لازمة في حق المعطى و الوارث معا على تقدير البئر فانه ليس للواحد منهما ابطالها بخلاف الوصية و الفرق بين هذا و بين الاول اختصاص الاول بالمعط و لو في حال المرض و هذا به و بالوارث على تقدير البر ؟ ؟ لزومها في حق المتبرع عليه حيث يكون التبرع لازما من طرفه بخلاف الوصية و بينهما فرق سايغ من حيث الخلاف و ان اشتركا فيه في الحكم المختار و هو انه مع تعددها يقدم الاول فالأَول في العجلة بلا خلاف عندنا و اما في الوصية فقد تقدم خلاف الشيخ و ابن الجنيد في تقديم العتق و ان تأخر قوله إذا باع كرا اه قد عرفت ان تبرعات المريض محسوبة من الثلث و من جملتها المحاباة فإذا باع محاباة و لم يخرج المحاباة من الثلث و لم يجز الورثة بطل البيع فيما زاد من المحاباة على الثلث فلا بد من بيان ما يصح فيه البيع و قدر المتفسخ فيه اذ لا سبيل إلى صحة الجميع للزوم التصرف فيما زاد عن الثلث و لا إلى الانفساخ في الجميع لانه عقد صدر من أهله في محله وح فاما ان يكون العوضان يومين أولا و الثاني يأتى حكمه في المسألة التالية فان كانا ربويين لم يمكن الحكم بصحة البيع فيما قابل الثمن خاصة من المبيع و في مقدار الثلث بعد ذلك و البطلان في الزايد للزوم الربا لانه على تقدير كون العوض الواصل إلى المريض ساوى نصف قيمة ما باعه مقابل نصف مجموع العوض فلا تبرع فيه فلو صححنا من النصف الاخر مقدار الثلث و ارتجعنا الباقى و هو السدس لزم الربا لانه يكون قد صح البيع في خمسة أسداس كر بكر فلا بد من مراعاة المطابقة بين العوضين في المقدار مع إيصال قدر الثلث و العوض إلى المشترى فالطريق إلى تحصيله ان يزاد ثلث كر فياخذ الورثة من المشترى ثلث كرهم و قيمته ديناران و يردون عليه ثلث كر و قيمته دينار فيجتمع مع الورثة اربع دنانير ديناران قيمة ثلثي كره و ديناران قيمة ثلث كرهم هى ضعف ما صح بالمحاباة و مع المشترى خمسة دنانير منها ثلثة بالمعاوضة و اثنان بالمحاباة هى ثلث التركة و بهذا يحصل الجمع بين تساوي العوضين المعتبر في الربوي مع إخراج ما صح من المحاباة و الضابط انه يجب ان يبقى مع الورثة ضعف ما صحت فيه من المحاباة من لزوم الربا و طريقه ان يسقط قيمة كر المشترى من قيمة كر الورثة و ينسب ثلث المبيع إلى الباقى فيصح البيع في تلك النسبة ففي مسألة الكتاب إذا سقطت ثلثة دنانير من ستة ( بقي ثلثه صح )فإذا ( انتسب )إليها دينارين كانا ثلثيها فيصح البيع في ثلثي كل واحد بثلثي الاخر و يترادان الثلث و لو فرض ان قيمة كر المريض تساوي تسعة دنانير وكر المشترى بحاله فقد حابا بثلثي التركة فيتراد ان النصف فيرجع إلى الورثة نصف كرهم و قيمته أربعة دنانير و نصف و قد بقي معهم نصف كره و قيمته دينار و نصف فيكمل معهم ستة دنانير و يبقى مع المشترى من كرهم نصف قيمته أربعة دنانير و نصف منها دينار و نصف في مقابلة نصف كره الخارج عنه و ثلثه دنانير بالمحاباة و هي مقدار ثلث التركة و ما مع الورثة ضعف ما صحت فيه المحاباة و هي مقدار ثلثي التركة و طريقه على ما سبق ان يسقط ثلثة دنانير قيمة كره من تسعة دنانير قيمة كر الورثة يبقى ستة فإذا نسبت الثلث إليها و هو ثلثة دنانير كان نصفها فيصح في نصف أحدهما بنصف الاخر كما قررناه و قس على ذلك ما يرد عليك من الامثلة و اعتبره بهذا الطريق و اعلم ان هذه المسألة دورية لتوقف معرفة قدر البيع على معرفة قدر التركة لاشتماله على المحاباة التي لا يخرج الا من الثلث فيجب معرفة قدر الثلث المتوقف على معرفة قدر مجموع التركة و معرفة قدر مجموع التركة متوقفة على معرفة قدر الثمن لانه من جملتها و معرفة قدر الثمن متوقفة على معرفة قدر المبيع فيدور و ليس هذا هو الدور المحال الذي لا يتصور تحققه و هو الذي يتوقف فيه كل واحد من الشيئين على صاحبه و لا يوجد الا بعد وجوده بل هو دور المعية و هو الذي يتوقف وجود كل منهما على مصاحبه الاخر كالمضافين و للعلماء في التخلص من هذا الدور و بيان المط طرق منها طريقة الجبر و المقابلة و حاصلها في المسألة الاولى و هي مسألة الكتاب ان نقول صح البيع في شيء من الكر الجيد بشيء من الردي يساوى نصف شيء فالمحاباة بنصف شيء فيجب ان يكون مع الورثة قدرها مرتين و ذلك شيء فيبقى قدر المحاباة و هو نصف شيء من الجيد يبقى ( أكثر )الا نصف شيء يعدل مثلث المحاباة و هو شيء فإذا أجبرت بان حذفت الناقص المستثنى و أتممت مثله في عديله و قابلت بينهما بقي كر يعدل شيئا و نصفا فالشئ أربعة و هي ثلثا الكر الجيد فيصح البيع في ثلثه بثلثي الردي و نقول في المسألة الثانية التي فرضناها صح البيع في شيء من الجيد بشيء من الردي قيمته ثلث شيء فالمحاباة بثلثي شيء فيجب ان يكون مع الورثة ضعفها و هو شيء و ثلث فإذا أسقطت قدر المحاباة من الجيد بقي كر الا ثلثي شيء بعدل شيئا و ثلثا فإذا أجبرت فالقيت المستثنى واثبته في عديله بقي كر يعدل شيئين فالشئ نصف الكر و لك وجه اخر و هو ان تنسب الردي إلى الجيد و تستخرج قدر المحاباة فللورثة صعفها من الجيد و الردئ فنقول في مسالة الكتاب ح البيع في شيء من الجيد بنصف شيء من الردي فالمحاباة بنصف شيء فيجب ان يكون للورثة ضعفه و هو شيء قد حصل لهم نصف شيء من الردي فيجب ان يرجع إليهم من الجيد نصف شيء ليتم لهم حقهم فإذا رجع إليهم منه نصف شيء بطل البيع في مقابله من الردي و هو ربع شيء فالجيد في تقدير شيء و نصف الشيء مع المشترى و النصف مع الورثة و الردى في تقدير ثلثة أرباع شيء نصف شيء مع الورثة و ربع مع المشترى فالشئ أربعة دنانير و هو ثلث المبيع فيصح البيع في ثلثة بثلث الثمن و نقول في الثانية صح البيع في شيء من الجيد بثلث شيء من الردي فالمحاباة بثلثي شيء فيجب ان يكون مع الورثة قدره مرتين و ذلك شيء و ثلث و معهم ثلث شيء من الردي فيجب ان يرجع إليهم شيء من الجيد ليكمل لهم حقهم فيبطل البيع في مقابلة من الردي و هو ثلث شيء فالجيد في تقدير شيئين و الردى في تقدير ثلثي شيء فالشئ أربعة دنانير و نصف و هي نصف الجيد فيصح البيع في نصفه بنصفه و منها طريقة الخطائين فبالاكبر فنقول يفرض في الاولى صحة البيع في خمسة أسداس من الجيد بمثلها من الردي فمع الورثة ديناران و نصف من الردي و مع المشترى خمسة دنانير فالمحاباة بدينارين و نصف و كان يجب كونها بدينارين و نصف و كان يجب كونها بدينارين ثلث التركة فاخطا الفرض بنصف الزايد فيفرض صحة البيع في النصف بالنصف فالمحاباة بدينار و نصف فالخطاء بنصف دينار ناقص فيضرب العدد الاول و هو خمسة في الخطا الثاني و هو نصف يخرج اثنين و نصف و يضرب العدد الثاني و هو ثلثة في الخطأ الاول و هو نصف ايضا يخرج واحدا و نصفا فيجتمع الحاصل من المضروبين و هو أربعة و يقسمه على المجتمع من الخطائين و هو واحد لا يتغير الاربعة فهي مقدار ما صح فيه البيع من الجيد و هو ثلثاه بمثله من الردي و بالاصغر يفرض صحة البيع في ثلث الجيد بمثله من الرد فمع الشمتري ديناران من الجيد و مع الورثة دينار من الردي في مقابلة فالمحاباة بدينار و قد كان يجب ان يكون بدينارين فاخطا الفرض بدينار ناقص فيعرض الصحة في النصف فيخطى بنصف دينار ناقص ايضا كما مر فقد اتفق الخطا ان في النقصان فيضرب العدد الاول و هو اثنان في الخطإ الثاني يكون واحدا و يضرب العدد الثاني و هو ثلثة في الخطإ الاول يخرج ثلثة فياخذ الفضل بين العددين و هو اثنان و يقسمه على ( الفضل )بين الخطائين و هو نصف فيخرج أربعة و إيضاحه بان يضرب النصف في مخرجه و هو اثنان يخرج واحدا و يضرب الاثنين في اثنين كذلك يكون أربعة فإذا قسمتها على الواحد بقيت أربعة كما هى فالأَربعة مقدار ما صح فيه للبيع من الجيد و هو ثلثاه و نقول في الثانية بالاكبر صح البيع في الثلثين منهما فمع المشترى ستة و مع الورثة ديناران فالمحاباة بأربعة و كان يجب كونه ثلثة هى الثلث فاخطأ الفرض بواحد زايد فيفرض صحته في الثلث فمع المشترى ثلثة و مع الوارث واحد فالمحاباة باثنين و كان يجب ان يكون بثلثة فاخطأ ( الفرض )بواحد ناقص فيضم احد الخطابين إلى الاخر يكون اثنين
(341)
و هو المقسوم عليه فيضرب العدد الثاني و هو ثلثه و هو ثلثه في الخطا الاول يبقى ثلثه و يضرب العدد الاول و هو ستة في الخطأ الثاني يبقى ستة ايضا فجمعها ثم يقسم المجتمع على اثنين و هما مجموع الخطائين يخرج أربعة و نصفا و ذلك هو القدر الذي صح فيه البيع من الجيد و هو نصفه بمثله من الردي و بطريق الخطائين الاصغر فتفرض صحة البيع في الثلثين منهما كما مر فالمحاباة بأربعة و الخطاء بواحد زايد ثم تفرض صحته في خمسة اتساعه فالمحاباة بثلثة و ثلث لان مع المشترى خمسة و مع الورثة و هو واحد و ثلثين فالخطاء بثلث زايد فيسقط اقل الخطائين من أكثر ما يبقى ثلثان هو المقسوم عليه ثم تضرب العدد الاول في الخطاء الثاني و هو ثلث يكون اثنين ثم الثاني و هو خمسة في الخطاء الاول يكون خمسة فإذا أسقطت اقل العددين من أكثرهما و أخذت المتخلف و هو ثلثة قسمته على ما فصل ما بين الخطابين و هو ثلثان خرج أربعة و نصفا و كيفية ان يضرب الثلثين في مخرجهما و هو ثلثة يكون اثنين و تضرب الثلثة في ثلثة كذلك يخرج تسعة تقسمها على اثنين يخرج أربعة و نصفا و هو نصف الجيد فيصح في نصفه بنصف الردي و هو المطلوب و اعتبر ما قد فرضناه من الامثلة و قواعد الحساب و استخرج ما شئت من المسائل قوله لو باع عبدا قيمته مائتان اه هذا هو القسم الاخر من قسمى البيع المشتمل على المحاباة و حكمه صحت البيع فيما قابل الثمن و في مقدار ما يصح فيه المحاباة و هو ثلث التركة و البطلان في الزايد اذ لا محذور هنا بسبب الزيادة و الاصل فيه ان المشترى كان قد ملك الجميع بالثمن ملكا متزلزلا يستقر ( برمه ؟ )بين البايع فلما فرض موته و اقتضى ذلك الحيف على الورثة بالزيادة عن الثلث رد إلى الورثة من التركة السدس ليفضل معهم مثلا المحاباة من الثمن و المثمن بخلاف الربوي لمانع الزيادة و هكذا حكم الشيخ و من تبعه و المض و العلامة في التلخيص و التحرير و وجهه اصالة لزوم البيع من الجانبين خرج ما زاد منه على الثلث مما لا عوض عنه فيبقى الباقى و لان العقد قد اشتمل على بيع و عطيته و محل العطية هو الزايد عن مقابل ثمن المبيع لان معنى العطية هنا ازالة المريض ملكه تبرعا من لزوم و هو لا يتحقق الا في الزايد فيكون محل البيع هو الباقى فكان العقد الواقع بكل الثمن على الباقى هكذا علله الشيخ في ظ حكاية عمن وافقه و ذهب العلامة في باقى كتبه إلى انه كالربوى لان فسخ البيع في بعض المبيع يقتضى فسخه في قدره من الثمن لوجوب مقابلة اجزاء المبيع باجزاء الثمن فكما انه لا يجوز فسخ البيع في جميع المبيع مع بقاء بعض الثمن قطعا فكذا لا يجوز فسخ بعض المبيع مع بقاء جميع الثمن و إذا امتنع ذلك وجب الفسخ فيهما لان المانع في الموضعين هو بقاء احد المتقابلين في المعاوضة بدون المقابل للاخر و من ثم لو اشترى سلعتين فبطل البيع في احديهما اخذ المشترى الاخرى بقسطها من الثمن و كذا لو اشترى شقصا و ( شيئا )اخر فاخذ الشفيع الشقص فان المشترى يأخذ الباقى بقسطه من الثمن و كذا لو كثر الشفعاء و قلنا بثبوتها مع الكثرة من كل واحد جزءا من المبيع بقسطه من الثمن و أجاب شيخنا الشهيد ( ره )عن ذلك كله بانه في المتنازع فيه قد اشتمل العقد على بيع وهبة من المريض كما تقدم و لهذا يسمى بيعا مشتملا على المحاباة فح لا مساواة بينه و بين ما مثل به العلامة في الصور كلها لان ذلك بيع محض و لا محذور لو بقي المرهوب بغير عوض يقابله و في الجواب نظر لمنع اشتمال العقد المذكور على بيع وهبة بالاستقلال و انما هو بيع يلزمه ما هو بحكم الهبة و ليس للهبة فيه ذكر البتة اذ ليس هناك الا الايجاب و القبول اللذان هما عقد البيع لا يلزم من لزوم ما هو كالهبة ان يتخلف عن البيع مقتضاه و هو مقابلة الجميع بالجميع و اما ما ذكره و من ان قضيته العقد ملك المشترى الجميع بالثمن و انما يختلف الحكم في الزايد لمانع التصرف في الزايد عن الثلث و من الاحتجاج بأصالة اللزوم فيما خرج عن قدر الضرورة ففيه ان البطلان في قدر الزايد يلزمه بمقتضى المعاوضة البطلان في ( مقابله )من الثمن كما مر و معه لا يبقى الاصل متمسكا في اللزوم بالنسبة إلى مجموع الثمن وح فمختار العلامة أقوى فيبقى الحكم كما مر في الربوي بعينه و جميع ما قررناه من الحساب ات هنا فان العبد المذكور قد بيع بنصف قيمته كبيع الكر المساوي لستة دنانير بما قيمته ثلثة و على قول المض لا اشكال في المسألة و لا دور و الضابط على طريقة المض في البيع المشتمل على المحاباة إذا لم يكن ربويا ان ينسب الثمن و ثلث التركة إلى قيمته فيصح البيع في مقدار تلك النسية ففي فرض المض إذا نسبت المائة التي هى الثمن و ثلث التركة و هي ثلث قيمة العبد و هي ستة و ستون و ثلثان إلى مجموع قيمته و هو مائتان كان المجموع خمسة اسداسها فيصح البيع في خمسة أسداسه بكل الثمن و لو كان العبد يساوى ثلاثمائة نسبت المائة التي هى الثمن و ثلث التركة و هو مائة ايضا إلى مجموع قيمته فيكون ثلثيها فيصح في ثلثيه بمجموع الثمن و على هذا فطريقه على القول المختار كما مر في الربوي بان يسقط الثمن و هو مائة من قيمة المبيع و ينسب الثلث إلى الباقى فيصح البيع في قدر تلك النسبة ففي المسألة المفروضة إذا أسقطت الثمن و هو مائة من قيمة المبيع و نسبت الثلث و هو ستة و ستون و ثلثان إلى الباقى من القيمة و هو مائة يكون ثلثيه فيصح البيع في ثلثيه بثلثي الثمن و هو مائة و فيما فرضناه من كون العبد يساوى ثلاثمائة مع بيعه بمائة يسقط الثمن من قيمته يبقى مائتان ينسب الثلث و هو مائة اليه يكون نصفه فيصح البيع في نصف العبد بنصف الثمن و هكذا جعل الضابط في تلك المسألة الربوية و ربت عليه ما شئت من الفروض و ان أردت تقرير مسألة العبد بالجبر للتمرين قلت في فرض المض صح البيع في شيء من العبد بشيء من الثمن و هو نصف ما صح من العبد فهو نصف شيء فالمحاباة بنصف شيء فيجب ان يكون للورثة مثلا و هو شيء و قد حصل لهم من الثمن بنصف شيء يجب ان يرجع إليهم من العبد فهو نصف شيء فالمحاباة بنصف شيء فيجب ان يكون للورثة مثلاه و هو شيء و قد حصل لهم من الثمن بنصف شيء فيبقى لهم نصف شيء يجب ان يرجع إليهم من العبد فيبطل فيه البيع و يبطل في مقابله من الثمن و هو ربع شيء فيكون العبد في تقدير شيء و نصف فالشئ الذي صح فيه البيع ثلثاه و قلت في المسألة المفروض فيها قيمة العبد ثلاثمائة صح البيع في شيء من العبد بشيء من الثمن هو قدر ثلث شيء لان الثمن بقدر ثلث قيمة العبد فالمحاباة بثلثي شيء و هو ما زاد على قدر الثمن بما صح فيه البيع من العبد فيجب ان يكون للورثة قدر المحاباة مرتين و ذلك شيء و ثلث ( شيء )و معهم ثلث شيء من الثمن فيجب ان يرجع إليهم من العبد شيء و ذلك هو القدر الذي بطل فيه البيع منه و في قدر ثلثه من الثمن فيكون العبد في تقدير الشيئين و الثمن في تقدير ثلثي شيء فالشئ مائة و خمسون و ذلك قدر نصف قيمة العبد فللمشترى نصفه و يرجع اليه بنصف الثمن و للورثة النصف الاخر و نصف الثمن و ذلك ضعف المحاباة قوله و المشترى بالخيار اه هذا الحكم ثابت على القولين لتحقق تبعض الصفقة فيهما و انما يكون للمشتري الخيار إذا لم يكون عالما بالحال و هو ان البايع مريض و من حكم المريض وقوف ما زاد من بيعه عن الثلث حيث يشتمل عن المحاباة فلو كان عالما بهما فلا خيار له و لو جهل أحدهما خاصة فله الخيار لتحقق الجهل بما يوجب الفسخ حيث هو امر مركب من مجموع و لم يعلمه و اما عدم وجوب بدل كل منهما ماله بالاخر للعوض فظاهر اذ لا يجبر احد على بيع ماله لاجل مصلحة الاخر الا في مواضع مخصوصة و ليس هذا منها قوله إذا أعتقها في مرض الموت اه إذا أعتق المريض أمته و تزوجها و جعل مهرها عتقها و دخل بها صح الجميع مع خروجها من الثلث و هو واضح و ان لم يخرج من الثلث بان كانت قيمتها مائة دينار مثلا و لم يخلف سواها بني على نفوذ منجزات المريض من الاصل أو الثلث فعلى الاول يصح الجميع ايضا و ترث و على الثاني يعتق ثلثا و لا ترث لبطلان النكاح لان البضع لا يتبعض و هل لها شيء من نفسها باعتبار الوطي يحتمل العدم لانه لم يجعل لها عوضا خارجا عن رقبتها
(342)
و قد صارت للورثة و كأنها رضيت باستيفاء البضع بغير عوض و يحتمل ان يكون كالممهورة و سيأتي فيثبت لها من مهر مثلها بنسبة ما يعتق منها و يدخلها الدور لتوقف معرفة مقدار كل واحد منهما على الاخر و طريق معرفتها ان نقول صح العتق في شيء منها و لها من مهر مثلها بشيء على تقدير كون مهر مثلها مقدار قيمتها و للورثة شيئان فيكون التركة في تقدير أربعة اشياء فينعتق ربعها و لها من نفسها ربع اخر بالمهر لان امهاره إياها نفسه جار مجرى امهارها عينا بقدرها و انما فرضنا كونه قد جعل مهرها عتقها مع ان المض لم يذكره لان الحكم بصحة عتقها اجمع يقتضى ذلك اذ لو كان قد امهرها شيئا آخر لكانت كالمسألة الاتية في اعتبار خروجه من الثلث و جاء الدور و كذا لا يجوز حملها على مفوضة البضع أو المهر كما قاله بعضهم لان الدخول بالمفوضة يوجب لها مهر المثل أو ما يفرضه المفوض اليه فيعتبر خروجه من الثلث ايضا فلا يتم إطلاق انها مع خروجها من الثلث يصح العتق و العقد و اما تقييده بالدخول ففايدته ترتب الحكم بصحة العقد و الارث لان نكاح المريض مشروط بالدخول فبدونه يبطل العقد و يترتب عليه عدم ارث و المهر ان كان قوله و لو أعتق امة اه اما صحة العتق فلخروجها من الثلث مع تقدمه و اما بطلان مهر المسمى فلوقوعه بأجمعه زايدا على الثلث و لانه لو صح لزم الدور لتوقف صحته على ثبوت النكاح المتوقف على العتق المتوقف على بطلان المهر لقصور الثلث عن قيمتها مع صحته و هذا هو الدور و المحال لان الدور الجارى في نظاير هذه المسائل و اما ثبوت مهر المثل ففيه تردد من استلزام ثبوته الدور كما مر و من جريانه مجرى أرش الجناية التي هى جزء الاصل و لا نم ان ثبوته يستلزم الدور كالمسمى من حيث انه ينقص التركة فلا يخرج قيمتها من الثلث فلا ينعتق فلا يصح النكاح لانا لا نرتب ثبوته على صحة النكاح بل على مجرد الوطي فلا دور و الطريق ح إلى تحصيل مقدار العتق و نصيبه من مهر المثل ان مهر المثل اما ان يساوى قيمتها أو ينقص عنها أو يزيد ففى الاول يقول عتق منها شيء و لها من مهر المثل شيء و للورثة شيئان في مقابلة ما عتق منها لا في مقابلة المهر لانه من الاصل كما قررناه فالتركة اذن في تقدير أربعة اشياء فلو فرضنا قيمتها مائة و مهر المثل مائة و بقى من التركة رقبتها مائتان فالشئ خمسة و سبعون فينعتق منها ثلثة أرباعها و لها ثلثة أرباع مهر المثل و للورثة مائة و خمسون ضعف ما عتق منها فتؤدى إلى الورثة مما أخذته من مهر المثل خمسة و عشرين و يعتق بأسرها و على تقدير زيادة قيمتها عن مهر المثل و فرضناه بقدر نصف قيمتها قلنا عتق منها شيء و لها من مهر المثل نصف شيء و للورثة شيئان في مقابلة ما عتق منها مرتين فالتركة في تقدير ثلثة اشياء و نصف تبسط من جنس الكثير نصير سبعة لها منها ثلثة اثنان من نفسها بالعتق و واحد بالمهر و للورثة أربعة فينعتق مقدار ( سبع ؟ )التركة من الجارية و هي ستة اسباعها و لها من مهر المثل سبع اخر يحمل منه عتقها فيفضل معها ثلث سبع التركة و على تقدير زيادة مهر المثل عن قيمتها و فرضناها بقدرها مرتين قلنا عتق منها شيء و لها من مهر المثل شيئان ضعف ما عتق منها و للورثة شيئان في مقابلة ما عتق منها مرتين و التركة في تقدير خمسة اشياء فالشئ ستون فيعتق منها ثلثة أخماسها و لها ثلثة أخماس مهر المثل مائة و عشرون و للورثة مائة و عشرون و للورثة مائة و عشرون ضعف ما عتق منها فينعتق بأجمعها و يبقى لها ثمانون من مهر المثل و المض أطلق صحة النكاح و هو انما يتم على القول بعدم وجوب مهر المثل ليتم العتق في جميعها اما إذا حكمنا منه بشيء بطل العتق بسببه فبطل النكاح كالمسألة السابقة و انما ؟ يصح النكاح و ان حصل عتق المجموع لان عتق البعض لم يحصل الا بالمهر و يمكن ان يريد المض بصحة النكاح ثبوته في الحال فيترتب عليه استباحة وطيها بذلك العقد الا انه محكوم بصحته ( إلى )الموت و وجه الصحة وجود المقتضى و هو صدور العقد من أهله في محله و انتفاء المانع اذ لاحق لغيره الا أن في رقبتها و يحتمل بطلان النكاح لبطلان عتق بعضها على كل تقدير و لانه لو صح لوجب المسمى إذا المقتضى لبطلان المسمى و هو توقفه على صحة النكاح المتقدم تم الجزء الاول و هو النصف الاول من كتاب شرايع الاسلام و المسلمين و بتمامه ثم ما يسر الله تعالى من هذا الشرح وفق الله تعالى كماله و جعله خالصا لوجهه بمنه و كرمه و الحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد و اله أجمعين و قد اتفق الفراغ من كتابة هذه النسخة الشريفة على يد كاتبه الحقير الراجي إلى عفو الله حسن بن عبد الله الملقب بخادم بيت الله حسب الامر المطاع اللازم الاتباع الاجل الاكرم الامجد السيد السند اقا سيد احمد بن السيد محمد سلمه الله تعالى و دفع عنه الافات و البليات في يوم الرابع من شهر محرم الحرام من شهور سنة 1274 اربع و سبعين و مأتين بعد الالف من الهجرة
لطفا منتظر باشید ...
