جامع المقاصد فی شرح القواعد

محقق الکرکی

جلد 13 -صفحه : 445/ 315
نمايش فراداده

ب : كل شرط يشترطه في العقد يثبت له الخيار مع فقده

[ ب : كل شرط يشرطه في العقد يثبت له الخيار مع فقده ، سواء كان دون ما وصف أو أعلى على اشكال . نعم لو تزوجها متعة أو دواما على رأي بشرط أنها كتابية فظهرت مسلمة فلا خيار . ] و اعلم أن قول المصنف : ( لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما ) لا يخلو من مسامحة ، لان خروجها عقيما يقتضي انتفاء الشرط فيثبت الخيار ، و المراد حصول ما يتوهم منه العقم ، و الضمير في ( شرطه ) يعود إلى الاستيلاد أو إلى الزوج . قوله : ( ب : كل شرط يشترط في العقد يثبت له الخيار مع فقد ، سواء كان دون ما وصف أو أعلى على اشكال ، نعم لو تزوجها متعة أو دواما على رأي بشرط أنها كتابية فظهرت مسلمة فلا خيار ) . لا ريب أن كل ما يشترطه الزوج في عقد النكاح من صفات الكمال ، مما لا ينافي مقصود النكاح و لا يخالف الكتاب و لا السنة صحيح ، فإذا تبين انتفاؤه و خلوها من الكمال لم يكن النكاح باطلا ، لان فقد الشرط لا يقتضي بطلانه ، لكن يثبت للمشروط الخيار ، لان فوات الشرط يقلب العقد اللازم جائزا . و لو اشترط شيئا من الصفات التي لا تعد كمالا ، كما لو شرط كونها قبيحة الصورة أو جاهلة بتدبير المنزل ، فالمتجه صحة الشرط ، لان الغرض قد يتعلق بذلك . و ليس فيه منافاة للكتاب و لا للسنة ، فلو انتفى الشرط و ظهر الاتصاف بالضد - ففي المثال المذكور ظهر كونها جميلة أو عالمة بتدبير المنزل - ففي ثبوت الخيار في ذلك و أمثاله عند المصنف اشكال ينشأ : من أن ثبوت الخيار وسيلة إلى التخلص من النقص و لا نقص هنا فلا خيار ، و من أن فوات الشرط المحكوم بصحته لو لم يثبت به الخيار كان الاشتراط و عدمه سواء ، و هو معلوم البطلان . و تنقيح المقام أن صفة النقص قد يقارنها ما يلحقها بصفة الكمال ، و يتعلق بها