حلية العقد على مملوكة الغير باذن سيدها

[ و إنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه ، و اذن الحرة إن كانت تحته و إن كانت رتقاء ، أو كتابية ، أو غائبة ، أو هرمة ، أو صغيرة ، أو مجنونة ، أو ] من النكاح ، لانه يملك به الرقية ، و المنفعة و النكاح لا يملك به إلا ضرب من المنفعة ، فسقط الاضعف بالاقوى . و أورد عليه الاشكال بما إذا باع العين المؤجرة من المستأجر ، فإنه لا تنفسخ الاجارة مع وجود هذا المعني . و التحقيق أن النكاح لا يقتضي ملك المنفعة حقيقة ، و إنما يملك به الانتفاع . و لهذا لو وطئت الزوجة بالشبهة لم يستحق الزوج المهر ، و لو كانت المنفعة مملوكة لاستحق عوضها ، فظهر أن الملك أقوى منه و اندفع الاشكال . و أيضا فإن لوازم الملك و الزوجية متضادة ، فإن الخدمة حق على المملوكة ، و الاخدام حق للزوجة إن كانت من أهله ، و تضاد اللوازم يفضي إلى تضاد الملزومات ، و لا سبيل إلى إبطال الملك الحاصل بنحو الارث مثلا فتعين فسخ النكاح . و كذا ليس للحرة أن تنكح عبدها ، لا بالعقد و لا بالملك قطعا . و لو ملكت زوجها انفسخ النكاح لمثل ما ذكرناه ، فإنها تطالبه بالسفر إلى المشرق لانه عبد ، و هو يطالبها بالسفر معه إلى المغرب لانها زوجة ، و إذا دعاها إلى فراشه بحق النكاح بعثته في حوائجها بحق الملك ، و إذا تعذر الجمع بطل الاضعف و ثبت الاقوى . و روى ابن بابوية في الفقية عن ابن عباس و عبيد عن أبي عبد الله : في إمرأة كان لها زوج مملوك فورثته فاعتقته هل يكونان على نكاحهما ؟ قال : " لا ، و لكن يحدثان نكاحا آخر " ( 1 ) . قوله : ( و إنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه و اذن الحرة إن كانت تحته و إن كانت رتقاء ، أو كتابية ، أو غائبة ، أو هرمة ، أو صغيرة ، أو هامش ( 1 ) الفقية 3 : 303 حديث 1454 .