لطفا منتظر باشید ...
مقدمه مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن دو در اعمال حقوقى
مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن دو در اعمال حقوقى
از آن جا كه موضوع بحث، اضطرار و آثار آن بر اعمال حقوقى افراد مانند قراردادها و وقايعى كه در ديدگاه حقوق، براى اشخاص ايجاد مسئوليت مى كند، است؛ طبيعتاً اثر اضطرار بر اراده اشخاص فقط از ديدگاه حقوق مورد بررسى قرار مى گيرد. بنابراين، بهتر است قبل از ورود به بحث، به عنوان مقدمه، به مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن در دو اعمال حقوقى بپردازيم.1 - اراده
صرف نظر از نظريه هاى مبالغه آميز فردگرايان در مورد حاكميت اراده و استدلال هاى مخالفان آن، عموماً در نظام هاى حقوقى امروز، حاكميت اراده به عنوان يك اصل عام، ولى در چار چوب قانون، پذيرفته شده است. اين به آن معنا است كه جمع بين مصالح افراد و جامعه ايجاب مى نمايد تا اراده در چار چوب قانون و حدود معين، منشأ بسيارى از تعهدات والزامات باشد و قراردادها با نيروى الزام آور خود به اراده ى متعاقدين نسبت داده مى شود.
در حقوق اسلامى، قصد متعاقدين به مدلول عقد و اراده واقعى متعاقدين در وقوع مضمون عقد، جزو شرايط اساسى عقد قرارداده شده است و به طور اصولى به نظر تمام فقهاى اماميه، مفهوم عقد بدون قصد و اراده هر يك از متعاقدين تحقق پيدا نخواهد كرد.
اگر چه عقود و ايقاعات با جعل و اعتبار شارع، اسباب و علل به وجود آورنده تعهد به شمار مى آيند، ولى به صرف عقد يا ايقاع اكتفا نشده و شروطهايى به عنوان صحت و اعتبار آن ها در نظر گرفته شده و در اين مورد، اصل رضا در معامله از شروطهاى اساسى است كه عقد بدون آن تمام نخواهد بود.(3) به اين ترتيب، مى توان گفت، قراردادهاى خصوصى، ناشى از اراده و خواست افراد است و به همين علت در اصطلاح فقهى و حقوقى به آن ها «منشأ»؛ يعنى مخلوق انشا و اراده گفته مى شود. قوانين موضوعه ما به خصوص قانون مدنى نيز، اراده و اجزاى آن؛ يعنى قصد و رضا را از اركان و شرايط اساسى عقود و ايقاعات - همه اعمال حقوقى - به شمار آورده است.(4) و آن دسته از عقود و ايقاعاتى را كه اراده افراد در آن ها معلول و معيوب است، نافذ ندانسته است.
در وقايع حقوقى هم در بسيارى موارد آن چه موجب مسئوليت مدنى شخص و ضمان او مى شود، فعل ارادى است؛ زيرا در قوانين ما، مسئوليت به طور اصولى مبتنى بر تقصير است.(6) و تقصير، فعل يا ترك فعل ارادى است كه توسط اشخاص صورت گرفته و مبناى بسيارى از مسئوليت ها مى شود. اما آن چه جاى تأمل داشته و در موضوع بحث، اهميت وافرى دارد، اراده در عقود و ايقاعات است كه با تبيين مفهوم آن و ارائه تحليل حقوقى از آن به نقش و اهميت آن پى مى بريم.الف) تعريف اراده(VOLONTE) اراده را در لغت «قصد، طلب و برگزيدن» و در اصطلاح حقوق «حركت نفس به طرف كارى معين، پس از تصور و تصديق منفعت آن» معنى نموده اند؛(7) به تعبير ديگر، «اراده، حركت نفس به سوى چيزى است با حكم در آن، مبنى بر اين كه شايسته است انجام گيرد يا انجام نگيرد و گاه در مبدا - يعنى حركت نفس به سوى شى ء - استعمال شده و گاهى در منتها با حكم به اين كه شايسته است انجام گيرد يا انجام نگيرد».
در مورد مفهوم اراده و چگونگى آن از ديرباز بين حكيمان، فيلسوفان و حتى به تبع، در بين فقيهان و علماى علم اصول بحث و اختلاف نظر فراوان بوده است و بعضى از حقوق دانان نيز با توجه به مسائل روان شناختى اراده، به تجزيه و تحليل آن پرداخته اند.
به هر حال، اراده از مقوله كيف نفسانى است كه اگر همراه با ابراز خارجى باشد در عالم حقوق منشأ اثر خواهد بود و آن چه ما را در اين گفتار يارى مى نمايد اين است كه ببينيم اراده از ديد عرفى و حقوقى چيست واجزاى آن كدام است. بنابراين، بدون وارد شدن در بحث هاى فراوان فلسفى و كلامى و روان شناختى آن، تحليل مختصرى از اراده را به منظور استفاده در مباحث بعدى ارائه مى دهيم.ب) تحليل روانى اراده از ديدگاه حقوق حقوق دانان بر اين عقيده اند كه هر شخص براى انجام يك عمل حقوقى - مثلاً انعقاد يك عقد - ناگزير از چند مرحله است (10):1 - مرحله ادراك يا تصور (CONCEPTION)
در نخستين گام، عناصر عمل حقوقى مورد نظر و نتايج آن در ذهن شخص خطور مى نمايد؛ مثلاً در عقد اجاره، آن چه بايد اجاره داده شود، كيفيت مورد اجاره، بهايى كه بايد براى آن پرداخت شود، تبعات و نتايج عمل و دورنماى كار در ذهن فرد خطور مى نمايد، اگرچه مرحله تصور هنوز مقدمه اراده فرد است، ولى از ديدگاه حقوق اهميت زيادى دارد؛ زيرا بدون تصور صحيح قبلى، هيچ عمل ارادى درستى انجام نخواهد گرفت؛ از اين رو معامله ديوانه، مست و بى هوش به دليل عدم تصور صحيح از معامله باطل است.2 - مرحله تدبر و سنجش (DELIBERATION)
در اين مرحله تصورات گوناگونى به ذهن خطور نموده و مورد تأمل و سنجش شخص قرار مى گيرد. هر كدام از تصورات ممكن است با دلايل و جهاتى همراه باشند كه آن را در اصطلاح، داعى و محرك مى ناميم.در مرحله تدبر، شخص با ارزيابى كار خود و سنجش و مقايسه دواعى مختلف ممكن است در نهايت يكى را برگزيده و براى رسيدن به آن، راضى به انجام عمل حقوقى شود. در حقيقت در مرحله سنجش و تدبر، شخص داعى برتر و هدفى را بر مى گزيند كه محرك واقعى او در انجام عمل حقوقى است كه در اصطلاح حقوق «جهت» ناميده مى شود.
همان طور كه تصور عمل حقوقى در ايجاد و انشاى آن اهميت دارد، انتخاب داعى و هدف نيز مورد نظر حقوق بوده؛ چرا كه اين انتخاب بايد در محيطى آزاد صورت گيرد. البته حقوق معترف است كه زندگى اجتماعى و ضرورت هاى آن، افراد را به انجام اعمال حقوقى مختلفى وادار مى كند و تحت تأثير آن، افراد در انتخاب دواعى و اهداف معامله آزادى مطلق ندارند كه اين فشارها و ضرورت ها تا اندازه اى قابل تحمل است، اما اگر به اندازه اى باشد كه در حقيقت اختيار شخص را ساقط نمايد و عمل حقوقى يا تحميل ديگرى انجام گيرد، عمل مزبور در عالم حقوق نافذ نخواهد بود.
3 - مرحله تصميم (VOLITION)
پس از خطور تصورات مختلف در مورد عمل حقوقى و سنجش و ارزيابى آن ها، در نهايت تحت تأثير دواعى و جهات مختلف، ذهن يكى را تصديق و به آن رضايت داده و تصميم به انجام آن مى گيرد؛ اين تصميم و جزم را كه كيف نفسانى است، اهل نظر «اراده» نام نهاده اند.
دكتر لنگرودى در رساله خود تحت عنوان «تأثير اراده در حقوق مدنى» در اين زمينه مى نويسد: «محققان فلسفه وكلام بر آنند كه بعد از تصور و تصديق آن، يك كيف نفسانى حاصل مى شود كه آن را اراده خوانند . اين كيف نفسانى قدرت انسانى را به طرف فعل يا به طرف ترك، سوق مى دهد و فعل قهرا حاصل مى شود».
4 - مرحله اجراى تصميم يا طلب (EXECUTION)
به دنبال تصميم، شخص دست به عمل يا اعمالى مى زند تا تصميم خود را اجرا سازد؛ يعنى آن چه را كه نفس اراده نموده است به مرحله فعل و عمل برساند. اين كه اراده و طلب دو مفهوم جداگانه هستند يا يك مفهوم در قالب دو لفظاند، بين حكيمان و هم چنين در بين علماى اصول اختلاف نظر است كه پرداختن به آن از حوصله بحث ما خارج است، ولى مى توان گفت: در حقوق - چه اراده و طلب را متمايز و چه واحد بدانيم - آن اراده اى قابل قبول است كه به مرحله ظهور و عمل برسد؛ يعنى شخص آن گاه كه تصميم گرفت، عزم و تصميم جزمى باشد و آن را اجرا نمايد و ما در حقوق بايد مجموعه اين دو مرحله را اراده شخص بر انجام عمل حقوقى به حساب بياوريم. به نظر دكتر كاتوزيان: «اراده و طلب از يك جنس است، با اين تفاوت كه طلب نتيجه اراده و حالت نهايى آن است. تصديق مفيد بودن امرى هميشه با تصميم درباره انجام آن ملازمه ندارد، ولى اراده اى كه براى ايجاد امر و به عنوان مقدمه آن در ذهن به وجود مى آيد، اگر به واقع سبب جزم در آن كار شود، نفس را به سوى اجرا مى كشاند، شوق به حركت مى انجامد و تصميم را اجرا مى كند».
ج) اجزاى اراده: قصد و رضا در حقوق فرانسه، آن چه به وجود آورنده قرارداد است «CONSENTMENT» يعنى توافق دو اراده است،(16) هم چنين در حقوق عرفى (كامن لا) صحبت از «CONSENT» است كه آن هم به معنى توافق اراده ها، تصديق و قبول اختيارى و ارادى پيشنهاد ديگرى و يا رضايت و موافقت با آن قرارداد مى باشد و در بعضى فرهنگ ها اين گونه تعبير شده است: «توافق اختيارى به وسيله يك شخص داراى اهليت تمتع و استيفاى كافى براى ايجاد يك انتخاب عاقلانه در انجام چيزى است كه به وسيله طرف ديگر پيشنهاد شده است و يا عملى است عارى از تقلب، اكراه يا چيزهايى همانند اشتباه».
با اين وجود، در كتاب هاى حقوقى فارسى و عربى اين اصطلاحات را به معنى ظاهرى آن؛ يعنى رضا ترجمه نموده اند، ولى مشخص است كه مفهوم اين اصطلاحات با مفهوم رضا - به آن معنا كه در حقوق ما رايج است - تفاوت آشكار دارد. بنابراين اگر بخواهيم معادل آن ها را در حقوق خود پيدا كنيم بايد اصطلاحاتى نظير تراضى، توافق اراده يا حداقل، اراده و مجموع قصد و رضا را براى آن در نظر بگيريم.به هر حال، منظور بحث اين است كه در حقوق رومى - ژرمنى و هم چنين كامن لا، اگرچه مراحل شكل گيرى اراده توسط استادان حقوق مورد تحليل قرار گرفته است، ولى آن گونه كه در حقوق ما و در بين فقهاى متأخر متداوّل است، اراده را به اجزا تجزيه نكرده اند.در حقوق اسلامى به خصوص فقه اماميه، فقهاى سده اخير به دليل مسائل خاصى كه در بحث اكراه مطرح مى شده است و جهت ارائه راه حل، اراده را به دو جزء قصد و رضا تفكيك كرده اند. اين تجزيه و تفكيك اگرچه خالى از دليل و به دور از فايده نيست، ولى با توجه به تحليلى كه از «اراده» ارائه داديم، بايد گفت تفكيك كامل قصد ورضا از هم عملى نيست. از اين رو، تفكيك كامل، مورد انتقاد بعضى از حقوق دانان و حتى فقهاى معاصر واقع شده است.
بعضى از حقوق دانان قصد انشا را اعلام رضا به منظور ترتيب اثر دادن به آن از تاريخِ اعلام مى دانند و به نظر ايشان ابداع قصد انشا به قسمى كه ذاتاً مغاير با رضا باشد چيزى است كه تقريباً از دو قرن پيش در فقه آغاز شده و دليلى بر آن نيست.
بعضى ديگر از حقوق دانان در اين مورد مى نويسند: «در تحليل اراده به قصد و رضا ديديم كه شوق به انجام معامله است كه باعث حركت ذهن به سوى تصميم نهايى و قصد انشا مى شود و در واقع آن چه را قصد مى ناميم، مرحله نهايى و تكامل يافته شوقى است كه در نتيجه تصديق مفيد بودن معامله، عقل بدان حكم مى كند. با رجوع به وجدان خويش نيز در مى يابيم كه تصميم گرفتن درباره هر امرى با رضاى به آن ملازمه دارد».
خلاصه كلام، همان طورى كه گفته شد، اراده يك كيف نفسانى است و تجزيه آن به اجزاى منفك و كاملاً جدا امرى چندان مقبول نيست. قصد و رضا اگر يك چيز به حساب نيايند دو شى ملازم هستند و نمى توان تصور نمود كه شخص، قصد انجام كارى را نموده باشد و مرتبه اى از رضا همراه آن نباشد. براين اساس، بايد گفت فقدان كامل رضا ملازمه با عدم قصد فرد به انجام كار دارد و به همين خاطر، بسيارى از نويسندگان حقوق مدنى در باب اكراه از عيب رضا سخن به ميان مى آورند نه از فقدان رضا. جمهور فقهاى عامه رضا را به «قصد فعل در حالى كه اكراه همراه آن نباشد» تعريف نموده اند.(21) مؤلف كتاب «مبدأ الرضا فى العقود» در مورد تعريف اصطلاحى رضا در عرف فقها و علماى اصول عامه مى نويسد: فقهاى حنفى آن را به امتلاء اختيار تعريف نموده اند؛ يعنى نهايت اختيار، به گونه اى كه اثر آن در ظاهر شخص نمايان شود؛ همانند بشاش بودن چهره. بعضى ديگر از فقهاى حنفى، رضا را به ترجيح و برگزيدن شى ء تعريف نموده اند. هم ايشان در اثر خود آورده اند كه رضا در حقوق موضوعه به معناى اراده سالم است.
در نتيجه، همان طور كه استادان و نويسندگان حقوق مدنى قائل هستند، قصد انشا مرحله نهايى و تكامل يافته اراده است و با توجه به سير تكوين اراده و مراحل پيچيده آن، جدايى قصد و رضا را نمى توان به آسانى تصور نمود. اگر چه رضاى به عقد گاهى به دليل برخورد باموانع ممكن است به قصد منتهى نشود، ولى وجود قصد بدون رضا ممكن نيست.
به نظر دكتر سنهورى حقوق دان برجسته مصرى، اين رضا است كه اراده را به سوى امر معينى به حركت واداشته و موجب تعلق اراده به آن مى گردد. پس در فرض وجود اراده، رضا هم فرض مى شود.(24) در اين مورد بعضى از فقهاى اماميه نيز، تحقق قصد به وقوع مضمون عقد را در صورت عدم تحقق رضا ناممكن مى دانند.
با وجود اين، قانون مدنى به تبعيت از فقه اماميه اين تفكيك را پذيرفته و در ماده 190 ق.م. از قصد و رضا صحبت به ميان مى آورد وتأمل در ماده 1070 ق.م. به خوبى بيان گر اين تفكيك قانون گذار است،(26) ولى اين تفكيك مانع از آن نخواهد بود كه ما واقعيت قضيه را از ياد نبريم و در بحث صحت ونفوذ معاملات و ديگر اعمال حقوقى افراد، به نحوه شكل گيرى اراده توجه كرده و عيوب اراده آنان را با توجه به قصد ورضاى ملازم آن ها بررسى نماييم.
2 - اختيار
اگرچه در قوانين موضوعه ايران در بحث از شرايط اساسى معاملات، به طور صريح و مجزا از اختيار سخنى به ميان نيامده است، ولى لزوم آن را، از روح قوانين مربوط، مى توان استنباط نمود. ضمن اين كه در نوشته هاى حقوقى و به خصوص در كتاب هاى فقهى، بحث اختيار و تأثير آن در نفوذ معاملات، جايگاه ويژه اى دارد و با توجه به اين واقعيت كه فقه از منابع حقوق مدنى ما به شمار مى آيد و فهم مسائل حقوقى ما بدون وارد شدن در پيشينه هاى فقهى آن دشوار است و نيز تأثير اين بحث در مباحث آتى، به طور اختصار در اين مقدمه به آن مى پردازيم:الف) تعريف اختيار به عنوان يكى از شرايط متعاقدين اختيار در لغت به معناى «برگزيدن، ترجيح و تقديم چيزى بر ديگرى»(27) است؛ و به تعبير ديگر، «در كارى يا امرى آزادى و تسلط داشتن است».(28) بنابراين مختار، كسى است كه آزادانه بتواند اين انتخاب را انجام دهد.در اصطلاح حقوق دانان اسلامى، اختيار اگرچه از تعريف لغوى خود خيلى فاصله نگرفته است، ولى تعبيرات مختلفى از آن شده است و به عنوان يكى از شروطهاى متعاقدين نقش مهمى در انعقاد يا صحت قراردادها و ايقاعات دارد.جمهور فقهاى عامه اختيار را «قصد به انجام دادن كار و ترجيح آن بر شى ء ديگر به محض اراده انجام آن كار» مى دانند.(29) به عبارت بهتر، اختيار و رضا را - به مفهومى كه قبلاً نقل شد - يكى دانسته و اكراه را منافى اختيار مى دانند. فقهاى حنفى اگرچه اختيار را اين گونه تعريف كرده اند: «قصد به انجام امرى است كه متردد بين وجود و عدم و داخل در قدرت فاعل با ترجيح يكى بر ديگرى است».(30) اما با توجه به اختلاف مبنايى كه با جمهور فقهاى عامه در مورد مفهوم رضا دارند، اختيار را به صحيح و فاسد تقسيم نموده و اكراه را منافى اختيار ندانسته، بلكه آن را فقط منافى رضا مى دانند. از نظر اينان اختيار صحيح، آن است كه فاعل در قصد خود بدون اين كه تحت تأثير ديگرى قرار بگيرد مستقل است. و اختيار فاسد، آن است كه تحت تأثير ديگرى؛ مثلاً، مورد تهديد و اكراه واقع شود و اين تهديد اگر به كشتن يا نقص عضو باشد و به گمان مكره وقوع آن از اكراه كننده جدى باشد، اختيار را فاسد كرده، اما آن را معدوم نمى كند؛ زيرا قصد باقى است و مكره آن چه را كه آسانتر است، برگزيده است. اگر اكراه به اين درجه نباشد بلكه به درجه اى باشد كه مكره مى تواند تحمل كند (مانند ضرب خفيف يا حبس) اختيار را فاسد نمى كند.(31) پس بايد گفت از نظر فقهاى حنفى اصل قصد و اختيار به واسطه اكراه از بين نمى رود بلكه اكراه رضا را از بين مى برد و گاه اختيار را فاسد مى كند.
فقهاى اماميه كه اختيار را جزو شرايط متعاقدين ذكر مى كنند، اختيار را به معناى «قصد به وقوع مضمون عقد با طيب نفس» و در مقابل كراهت و عدم طيب نفس مى دانند، نه اختيار در مقابل جبر.(33) با اين تعريف، عقد مكره موضوعاً داخل در عقود قرار مى گيرد؛ زيرا در اكراه قصد وجود دارد، اما اجبار كامل كه قصد در آن منتفى شده، در واقع عقدى منعقد نشده است تا به دليل عدم اختيار آن را غير نافذ بدانيم. پس با اشتراط اختيار در مقابل اكراه، عقد مكره موضوعاً عقد است، ولى به دليل عدم اختيار و به دليل آن كه انشاى وى همراه با رضا و طيب نفس نيست اين عقد غير نافذ تلقى مى شود.تعريف مزبور، نظر مشهور فقهاى اماميه است و در مقابل، بعضى از فقها، اختيار را شرطى مستقل و غير از رضا و طيب نفس دانسته و اختيار را به وقوع معامله بدون اكراه تعبير نموده اند.(34) برخى ديگر از فقها، اشتراط اختيار را به خصوص با تعبيراتى كه فقهاى ديگر از اختيار نموده اند - همانند آن چه در مكاسب شيخ انصارى آمده است - رد مى نمايند. آن ها تمامى افعال عقلايى از روى التفات و اراده را مسبوق به اختيار و گزينش مى دانند و افعال اضطرارى و اكراهى را از افعال اختيارى به حساب مى آورند. در نتيجه اختيار را به طور مستقل از شرايط متعاقدين ندانسته بلكه «عدم وجود مكرِه» را به عنوان شرط ذكر مى كنند.
مرحوم حكيم فقيه برجسته و معاصر اماميه معتقد است: «اين كه شخص وقوع چيزى و ايجاد آن را به طور حقيقى يا اعتبارى انتخاب مى نمايد متوقف بر ترجيح وجود آن بر عدمش در نظر انتخاب كننده است و همين ترجيح موجب ميل نفس به سوى آن چيز و تعلق قصد و اراده بدان مى گردد و همين ميل است كه از آن تعبير به طيب نفس مى شود. بنابراين، معتبر دانستن قصد عمل در انشا، در حقيقت به لزوم انتخاب معامله و اعتبار طيب نفس بر مى گردد تا چه رسد به رضاى بدان. پس اين شرط (اختيار متعاقدين) به اعتبار طيب نفس بر نمى گردد؛ زيرا شرط قبلى (قصد وقوع عمل حقوقى) براى آن كفايت مى كند. شرط اختيار به لزوم عدم اكراه برمى گردد نه چيز ديگر، پس عقد مكره كه از جهت صدور آن از اكراه صحيح نيست، نه به دليل فقدان رضا و طيب نفس، بلكه به دليل آن كه تحقق قصد وقوع مضمون فعل در صورت عدم تحقق رضا و طيب نفس بدان، غير ممكن است.»
اما همان طورى كه گفته شد در حقوق موضوعه كنونى ما، از اشتراط اختيار به عنوان يكى از شرايط متعاقدين يا يكى از شرايط اساسى معاملات جداى از قصد و رضا سخن به ميان نيامده است، ولى با توجه به اين كه موجد اصلى عقود و ايقاعات و حقوق و تكاليف نشأت گرفته از آنها، «اراده صحيحه»؛ يعنى قصد درستى كه به همراه رضاى بدون فشار و تهديد بوجود آمده باشد، است و با توجه به اين كه از مهم ترين شرطهاى اساسى قرارداد، قصد و رضاى معتبر طرفين آن است، مى توان جاى گاه مناسبى براى اختيار در اين رابطه يافت. پس مى توان گفت، اختيار در حقوق مدنى، عبارت است از رضاى هر يك از طرفين عقد يا رضاى ايقاع كننده و بايستى بدون اكراه نامشروع و فشار از ناحيه افراد ديگر به وجود آمده باشد؛ يعنى اراده فرد «اراده آزاد» باشد و فقدان آزادى فرد در انتخاب و وجود فشار و تهديد، موجب عدم نفوذ عمل حقوقى وى خواهد بود. به همين دليل است كه در ماده 1136 ق.م. آمده است: «طلاق دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».ب) رابطه اختيار و اراده (قصد و رضا) بنا به تعابير متفاوتى كه از اختيار ارائه شد، رضا در نزد حنفيه اخص از اختيار است. به نظر اينان گاهى اختيار بدون رضا تحقق پيدا مى كند و در بعضى از حالات، اكراه رضا را از بين مى برد، ولى اختيار را از بين نمى برد، ولى جمهور فقهاى عامه بين رضا و اختيار تمايز قائل نشده اند و اكراه در نظر آنان همان طورى كه منافى رضا است، منافى اختيار هم است.گفته شد كه اكثر فقهاى اماميه اختيار را به معنى «قصد به وقوع مضمون عقد با طيب نفس» گرفته اند. اين تعبير از اختيار با رضا تطابق دارد. نظريه هاى ديگرى نيز وجود دارد كه از اختيار تعبيرهاى ديگر مى نمايند. بعضى از فقها، اختيار را به مفهوم عدم اكراه و متفاوت از رضا و طيب نفس به حساب آورده و على رغم اين كه در عقد اكراهى اختيار را منتفى مى دانند، رضاى ثانوى را موجود مى دانند.(37) و به نظر برخى ديگر اختيار در هر عمل ارادى مفروض است و در معامله اكراهى و اضطرارى نيز اختيار وجود دارد و آن چه به طورمستقل شرط است، اختيار يا طيب نفس نيست بلكه عدم وجود مكرهى است كه متعاقدين را اكراه كند.
در هر حال، همان طورى كه بيان شد در حقوق مدنى، مفهوم اختيار و منظور از اين كه طرف معامله يا ايقاع كننده بايد مختار باشد اين است كه، رضاى وى در ظرف تهديد و ترس ايجاد نشده و به تعبير بعضى از نويسندگان حقوقى، رضا معتدل باشد؛ به عبارت ديگر، اراده شخص نبايستى تحت تاثير فشار و تهديد ديگرى باشد و بايد اراده اى آزاد و از روى اختيار باشد.در بحث تحليل اراده گفته شد كه در مرحله تدبر، شخص تحت تأثير محرك ها و دواعى مختلف به سنجش معامله و واقع شدن يا نشدن آن مى پردازد و گفتيم كه حقوق به مرحله انتخاب بى توجه نبوده و بايستى اين انتخاب آزادانه و بدون الزام و اكراه ديگرى انجام گيرد. به عبارت روشن تر، داعى كه اراده فعل از آن ناشى مى شود لازم است در راستاى خواست هاى فرد و با انتخاب خود وى باشد، نه رفع تهديد مكره، و مفهوم اختيار همان «انتخاب آزادانه معامله يا هر عمل حقوقى ديگر» است. اما با توجه به اين كه فرد در انتخاب معامله ممكن است دواعى مختلف (حداقل از نظر طولى) داشته باشد، آيا لازم است جميع دواعى در سلسله طولى خود به اختيار منتهى شوند يا تنها داعى آخر كه محرك اصلى او در انتخاب معامله و ايجاد آن است، ملاك است؟ اين مسئله به زودى مطرح مى شود و به آن پاسخ خواهيم داد.
1 - احمد سنهورى، نظرية العقد، ص 108؛ ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 152.2 - ميرزاى نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 177؛ سيد ابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة فى المعاملات، ج 3، ص 275.3 - هاشم معروف الحسنى، نظرية العقد فى الفقه الجعفرى، ص 217.4 - به عنوان نمونه ر. ك: مواد 190 - 191 - 289 - 1062 ق.م.5 - ر. ك: مواد 199 تا 209 و ماده 1070 ق.م.6 - ر. ك: ماده 1 قانون مسئوليت مدنى؛ ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى، ص 140.7 - على محيى الدين القره داغى، مبدأ الرضا فى العقود، ج 1، ص 195؛ محمدجعفرجعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوقى، شماره 168.8 - على محيى الدين القره داغى، همان، ج 1، ص 195.9 - ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 228 به بعد؛ احمد سنهورى، همان، ص 149؛ سيدحسن امامى، دوره حقوق مدنى، ج 4، ص 19 به بعد؛ مهدى شهيدى، جزوه درسى حقوق مدنى 3، دانشكده حقوق شهيد بهشتى، ص 12 به بعد؛ سيد ابوالقاسم خوئى، همان، ج 3، ص 289.10 - همان.11 - ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 222.12 - همان.13 - از آن جا كه اراده وجزم به فعل مبتنى بر رضاى باطنى فرد است، عده اى آن را «شوق موكد» خوانده اند. (ميرزاى نائينى، فوائد الاصول، ج 1، ص 132)14 - محمد جعفر جعفرى لنگرودى، تأثير اراده در حقوق مدنى، شماره 2.15 - ناصر كاتوزيان، همان، ج 1، ص 226.16 - گودمه و دبوا، نظريه عمومى تعهدات؛ مازو. دروس حقوق مدنى. به نقل از ناصر كاتوزيان، همان، ج 1، ص 150.17 - بلك (Blak)، فرهنگ حقوقى، ص 160.18 - ناصر كاتوزيان، همان، ج 1، ص 573 - 574؛ سيد على شايگان، حقوق مدنى ايران، ص 89 - 90؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوقى، شماره 2683؛ سيد محمد كاظم يزدى، حاشيه بر مكاسب، ص 120.19 - محمّدجعفر جعفرى لنگرودى،همان، شماره 2683. البته ايشان در آثار اوليه خود؛ همانند «تاثير اراده در حقوق مدنى» نظر متفاوتى داشته و در آن جا (بر عكس)، قصد و رضا را دو امر متفاوت دانسته و حتى قائل شده بودند كه مطالعات حقوق مدنى بدون تفكيك قصد و رضا مطالعه محكم و منظم نيست. (تأثير اراده در حقوق مدنى، شماره هاى 527و 528).20 - ناصر كاتوزيان همان، ج 1، ص 573.21 - على محيى الدين القره داغى، همان، ج 1، ص 194.22 - همان، ص 239.23 - ناصر كاتوزيان، همان، ج 1، ص 578؛ على محيى الدين القره داغى، همان، ص 236، ايشان در اين مورد تعبير جالبى دارند: «ان التعريف المختار فى نظرنا للرضا هو: القصد المتجه نحو ترتيب الاثر فاذا لم توجد القصد فلا وجود للرضا، كما انه لابد ان يكون هذا القصد متجها نحو ترتيب الآثار ليخرج به عقود المكره ونحوه».24 - احمد سنهورى، نظرية العقد، ص 148.25 - سيد محسن طباطبايى حكيم، نهج الفقاهه، جزء نخست، ص 188.26 - ماده 1070 ق.م.: «رضاى زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند، نافذ است، مگر اين كه اكراه به درجه اى بوده كه عاقد فاقد قصد باشد.»27 - لغت نامه دهخدا، ماده الف، ص 1502؛ ابن منظور، لسان العرب، ج 4، ص 259؛ شيخ فخرالدين الطريحى، مجمع البحرين، ج 1، ص 718.28 - در زبان عربى گفته شده است: «الاختيار كون الفاعل بحيث ان شاء فعل و ان لم يشاء لم يفعل». (لغت نامه دهخدا، ماده الف، ص 1502؛ فرهنگ فارسى عميد، ص 96).29 - على محيى الدين القره داغى، همان، ج 1، ص 198.30 - همان.فقهاى حنفى در تصرفات و عقود دسته بندى خاصى دارند كه ذكر آن در اين جا براى آشنايى با مبانى آن ها و روشن بودن نظريه هاى آنان در بحث هاى بعدى مفيد است: به نظر فقهاى حنفى تصرفات اشخاص و عقودآنان بر دو قسم است: يك قسم، تصرفات و عقودى كه قابل فسخ نيستند. قسم دوم، تصرفات و عقودى كه قابل فسخ اند.قسم اوّل كه «ابن الهمام» آن را در نكاح، طلاق، رجعت، ايلاء، الفى ء، الظهار، العتاق، العفوعن القصاص، اليمين و النذر منحصر نموده است، تصرفاتى است كه آثار آن ها از اسباب شان جدا نمى شود ... در نتيجه هنگامى كه سبب ( مثلاً صيغه نكاح يا طلاق) وجود داشته باشد، حكم و اثر (مثلاً زوجيت و بينونت و جدايى) به دنبال آن خواهد آمد؛ خواه رضا وجود داشته باشد خواه وجود نداشته باشد و آن سبب با قصد به عبارت انشا شده از وى - يعنى به اختيار - تحقق پيدا مى كند و اين تصرفات در همه حال مادامى كه قصد به عبارت (يعنى سبب) وجود دارد، منعقد مى شود.قسم دوم، (مبادلات مالى مانند بيع و اجاره و مزارعه و ...) امكان دارد كه احكام و آثار آن ها از اسباب شان تأخير داشته باشد. در اين عقود است كه اختيار و رضا هر دو در آنان شرط است - به خلاف قسم اوّل كه رضا شرط نيست، ولى اختيار به معناى قصد شرط است - بدين صورت كه اختيار شرط انعقاد و رضا شرط صحت آنان است. پس اگر هر دو تحقق پيدا كنند عقد منعقد مى شود و صحيح است و اگر اوّلى؛ يعنى اختيار، در بين نباشد عقد تحقق پيدا نكرده وماهيت آن به وجود نيامده. پس باطل است و اگر دومى در بين نباشد همان طورى كه در حالت هاى هزل، اكراه و خطا مشاهده مى شود، عقد صحيح نيست و فاسد منعقد مى شود. علاوه بر منبع ياد شده، ر. ك: (عبدالرحمن الجزيرى، الفقه على المذاهب الاربعه، ج 2، ص 161 و 162 و ج 4، ص 284 به بعد؛ ابوبكر محمد بن ابى سهل السرخسى، المبسوط، ج 24، ص 38 به بعد و ج 6، ص 176).31 - ابوبكر محمدبن ابى سهل السرخسى، همان، ج 20، ص 59 و ج 24، ص 38 به بعد؛ محمد بن احمد بن قدامه شرح الكبير( ضميمه المغنى)، ج 8، ص 243 به بعد؛ على محيى الدين القره داغى، همان، ج 1، ص 198.32 - همان.33 - شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، ص 118 به بعد؛ سيدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة في المعاملات، ج 3، ص 281 به بعد.34 - سيد محمد كاظم يزدى، همان، ص 120؛ سيد محسن طباطبايى حكيم، همان، جزء نخست، ص 188.35 - امام خمينى، كتاب البيع، ج 2، ص 55 به بعد.36 - سيد محسن طباطبايى حكيم، همان، جزء نخست، ص 188.37 - سيد محمد كاظم يزدى، همان، ص 120.38 - امام خمينى، همان، ج 1، ص 55 به بعد. از اين ديدگاه رضا در معاملات و ايقاعات به مفهوم رضاى در مقابل سخط و ناخشنودى نيست؛ كما اين كه طيب نفس در معاملات را اگر به مفهوم انشراح صدر و اشتياق نفس باشد، لازم نمى دانند. به نظر ايشان طيب نفس و رضاى معتبر همان ايقاع معامله بدون تحميل غير است.
