مبسوط جلد 9

اليمين و لا تصور لهذا إذا كان ميتا و إذا كان يعلم بموته فمقصوده أزهاق روح يحدثه الله تعالى فيه إذا أحياه و ذلك متوهم فانعقدت يمينه ثم حنث لوقوع اليأس عما هو شرط البر ظاهرا و على هذا و الله لاشربن هذا الماء الذي في هذا الكوز و لا ماء في الكوز لا تنعقد يمينه في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى لانه عقد يمينه على خبر ليس فيه رجاء الصدق الا أنه لافرق هنا بين ان يعلم ان الكوز لا ماء فيه أو لا يعلم لانه عقد اليمين على شرب الماء الموجود في الكوز و الله تعالى و ان أحدث في الكوز ماء فليس هو الماء الذي كان موجودا في الكوز وقت اليمين بخلاف مسألة القتل إذا كان يعلم بموت فلان لانه عقد يمينه على فعل القتل في فلان فإذا أحياه الله تعالى فهو فلان فكان ما عقد عليه اليمين متوهما و وزان هذا في مسألة الكوز ان لو قال لاقتلن هذا الميت فان يمينه لا ينعقد لانه لا تصور لما حلف عليه فانه إذا أحياه الله تعالى حتى يتحقق فيه فعل القتل لا يكون ميتا و في مسألة القتل رواية أبى يوسف عن أبى حنيفة رحمهما الله تعالى على ضد ما ذكره في الاصل أنه إذا كان لا يعلم بموته ينعقد يمينه باعتبار ما يتوهمه بجعله كالموجود حقيقة في حقه و ان كان يعلم بموته لا تنعقد يمينه و لكن الاول أصح فأما إذا حلف ليمسن السماء فهو آثم في هذه اليمين لان المقصود باليمين تعظيم المقسم به و انما يحصل بيمينه هتك حرمة الاسم باستعمال اليمين في هذا المحل و لكن عليه الكفارة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى فانه يعتبر لعقد اليمين ان يكون ما يحلف عليه في وسعه إيجاده و ذلك موجود هنا و لكنا نقول انعقاد اليمين باعتبار توهم الصدق في الخبر و ذلك موجود فان السماء عين ممسوس و الملائكة يصعدون السماء و لو أقدره الله تعالى على صعود السماء يصعد و كذلك الحجر محل قابل للتحول لوجوده فانعقدت يمينه ثم حنث في الحال لعجزه عن إيجاد شرط البر ظاهرا و ذلك كاف للحنث ألا ترى ان في الفعل الذي يقدر عليه يحنث إذا مات قبل أن يفعله لوجود العجز عن إيجاد شرط البر ظاهرا و لا فائدة في انتظار الموت هنا لان ذلك العجز ثابت في الحال و لا يقال اعادة الزمان الماضي في قدرة الله تعالى أيضا و قد فعله لسليمان صلوات الله عليه فكان ينبغى أن ينعقد اليمين الغموس بالطريق الذي قلتم و هذا لان هناك أخبر عن فعل قد وجد منه و ذلك لاكون له و الله تعالى و ان أعاد الزمان الماضي لا يصير الفعل موجودا من الحالف حتى يفعله و في مسألة مس السماء لو وقت يمينه لم يحنث ما لم يمض ذلك الوقت لما بينا أن انعقاد اليمين المؤقتة

في آخر الوقت المسمى و عن أبى يوسف رحمه الله تعالى انه يحنث في الحال لانه انما يتوقت انعقاد اليمين إذا كان ما حلف عليه في وسعه إيجاده ذلك فأما إذا لم يكن في وسعه إيجاده كان توقيته لغوا فيحنث في الحال و هكذا على مذهبه في مسألة شرب الماء الذي في الكوز إذا وقت يمينه فان كان في الكوز ماء لم يحنث الا في آخر الوقت و ان لم يكن في الكوز ماء حنث في الحال و لو حلف بطلاق إمرأته ليأتين البصرة فمات قبل ذلك طلقت عند الموت لان بموته فان شرط البر و هو اتيان البصرة و لا نقول انه يحنث بعد موته و لكنه كما أشرف على الموت و تحقق عجزه عن اتيان البصرة حنث حتى ان كان لم يدخل بها فلا ميراث لها و لا عدة عليها و ان كان قد دخل بها فلها الميراث و عليها العدة و تعتد إلى أبعد الاجلين بمنزلة إمرأة الفار فان ماتت هى و هو حى لم تطلق لانه قادر على اتيان البصرة بعد موتها فلم يتحقق شرط الحنث بموتها و لو حلف بطلاق إمرأته ان لم تأت البصرة هى فماتت فلا ميراث للزوج لانها لما أشرفت على الموت فقد تحقق عجزها عن اتيان البصرة فتطلق ثلاثا قبل موتها و لو مات الزوج كان لها الميراث لانها تقدر على اتيان البصرة بعد موته و لو حلف بعتق كل مملوك له لا يكلم فلانا فانما يتناول هذا اللفظ الموجود في ملكه حين حلف فان بقي في ملكه حين حلف فان بقي في ملكه إلى وقت الكلام عتق و الا فلا فان لم يكن في ملكه حين حلف مملوك لم ينعقد يمينه و لو قال إذا كلمت فلانا فكل مملوك لي يوم أكلمه حر فهو كما قال إذا ملك مملوكا ثم كلمه عتق و ان قال كل مملوك أشتريه حر يوم أكلم فلانا فاشترى رقيقا ثم كلم فلانا ثم اشترى آخرين عتق الذين اشتراهم قبل الكلام و لم يعتق الذين اشتراهم بعد الكلام لان قوله كل مملوك أشتريه شرط و قوله فهو حر يوم أكلم فلانا جزاء لما بينا أن الجزاء ما يتعقب حرف الجزاء فانما جعل الجزاء عتقا معلقا بالكلام و هذا يتحقق في الذين اشتراهم قبل الكلام و لو تناول كلامه الذين اشتراهم بعد الكلام لعتقوا بنفس الشراء فلم يكن هذا هو الجزاء الذي علقه بالشراء و ان حلف بعتق عبده ان لم يكلم فلانا فمات الحالف عتق العبد من ثلثه لان شرط حنثه فوت الكلام في حياته و ذلك يتحقق عند موته فكان هذا بمنزلة العتق في المرض فيعتبر من ثلثه و ان مات المحلوف عليه و بقي الحالف عتق العبد لفوات شرط البر و هو الكلام مع فلان فان الميت لا يكلم فان

المقصود من الكلام الافهام و ذلك لا يحصل بعد الموت و ان حلف لا يطلق إمرأته فأمر رجلا فطلقها أو جعل أمرها بيدها فطلقت نفسها حنث لان الموقع للطلاق هو الزوج و لكن بعبارة الوكيل أو بعبارتها و حقوق العقد في الطلاق لا تتعلق بالعاقد بل هو معبر عن الآمر فكأنه طلقها بنفسه الا أن يكون نوى أن يتكلم به بلسانه فحينئذ يدين فيما بينه و بين الله تعالى و لا يدين في القضاء لانه نوى التخصيص و لان الظاهر أن مقصوده أن لا يفارقها و يحتمل أن يكون مقصوده أن لا يتكلم بطلاقها و لكن القاضي مأمور باتباع الظاهر و الله تعالى مطلع على ما في ضميره و لهذا لو خلعها و قال أنت بائن حنث لان ما منع نفسه منه و قصده بيمينه قد أتى به و لو آلى منها فمضت المدة بانت و حنث في يمينه في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لان الايلاء طلاق مؤجل فعند مضى المدة يقع الطلاق و يكون مضافا إلى الزوج و عند زفر رحمه الله تعالى لا يحنث لان الطلاق انما وقع حكما باعتبار دفع الضرر عنها فلا يكون شرط الحنث به موجودا و على هذا لو كان الزوج عنينا ففرق القاضي بينهما بعد مضى المدة لم يحنث في قول زفر رحمه الله تعالى و عن أبي يوسف رحمه الله تعالى هنا روايتان في احداهما سوى بين هذا و بين الايلاء لان القاضي نائب عن الزوج في الطلاق شرعا بعد مضي المدة و في الاخرى فرق بينهما فقال هنا لم يوجد من الزوج معني يصير به مباشرا للطلاق و ذلك شرط حنثه و العتق قياس الطلاق لان الحقوق فيه تتعلق بمن وقع له دون من باشره فاما إذا حلف لا يبيع و لا يشتري فأمر غيره ففعل ذلك لم يحنث لان حقوق العقد في البيع و الشراء تتعلق بالعاقد و العاقد لغيره بمنزلة العاقد لنفسه فيما يرجع إلى حقوق العقد فلا يصير الحالف بفعل الوكيل عاقدا الا أن يكون نوي أن لا يأمر غيره فحينئذ قد شدد الامر على نفسه بنيته و كذلك ان كان الحالف ممن لا يباشر البيع و الشراء بنفسه لان اليمين تتقيد بما عرف من مقصود الحالف و ان حلف لا يتزوج إمرأة فأمر غيره فزوجه حنث لان حقوق العقد في النكاح تتعلق بالآمر دون العاقد و لان الوكيل لا يضيف العقد إلى نفسه و انما يضيف إلى الموكل فكان بمنزلة الرسول و كذلك ان زوجه بغير أمره فأجازه بالقول حنث لان الاجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء و عن محمد رحمه الله تعالى أنه لا يحنث لان في أصل العقد العاقد ليس

بمعبر عنه إذا لم يكن مأمورا به من جهته و الاجازة ليست بعقد ألا ترى أن ما هو شرط النكاح و هو الشهود لا يشترط عند الاجازة فلهذا لا يحنث و في الاجازة بالفعل اختلاف المشايخ ( قال ) رضى الله عنه و الاصح عندي أنه لا يحنث لان عقد النكاح يختص بالقول حتى لا ينعقد بالفعل بحال و لا يمكن أن يجعل المجيز بالفعل عاقدا حقيقة و لا حكما انما يكون راضيا و شرط حنثه العقد دون الرضا و ان قال كل إمرأة أتزوجها فهي طالق ان كلمت فلانا فتزوج إمرأة قبل الكلام و أخرى بعده تطلق التي تزوج قبل الكلام خاصة لما بينا أن التزوج شرط و الطلاق جزاء معلق بالكلام و ذلك يتحقق في التي تزوجها قبل الكلام دون التي يتزوجها بعد الكلام لانها لو طلقت طلقت بنفس التزوج و ذلك لم يكن جزاء شرطه و فيه اختلاف زفر رحمه الله تعالى و قد بيناه في الجامع و بينا هناك الفرق بين ما إذا وقت يمينه فقال إلى ثلثين سنة و بين ما إذا لم يوقت و بينما إذا قدم الشرط أو أخر و قال ان كلمت فلانا فكل إمرأة أتزوجها فهي طالق فانما تطلق بهذا اللفظ التي تزوجها بعد الكلام وقت يمينه أو لم يوقت و إذا حلف لا يبيع لرجل شيئا قد سماه بعينه فباعه لآخر طلبه اليه لم يحنث و كذلك الشراء لان معني قوله لا أبيع لفلان أي لاجل فلان و ما باع لاجله حين أمره به غيره و انما ؟ باعه لاجل من أمر به يخلاف ما لو قال لا أبيع ثوبا لفلان لان معني هذا الكلام لا أبيع ثوبا هو مملوك لفلان و قد وجد ذلك و ان أمره به غيره و إيضاح هذا الفرق في الجامع و ان حلف لا يهب لفلان هبة فوهب و لم يقبل فلان أو قبل و لم يقبض فهو حانث عندنا و قال زفر رحمه الله تعالي لا يحنث لان الهبة عقد تمليك كالبيع و في البيع لا يحنث ما لم يقبل المشترى لان الملك لا يحصل قبل قبوله فكذلك في الهبة و لهذا قال زفر رحمه الله تعالى في البيع لو باعه بيعا فاسدا لم يحنث حتى يقبضه المشترى و لكنا نقول الهبة تبرع و ذلك يتم في جانب المتبرع بفعله لانه إيجاب لا يقابله استيجاب و ذلك يتم بالموجب في حقه كالاقرار بخلاف البيع فانه معاوضة و إيجاب يقابله استيجاب و الدليل عليه العرف فان الرجل يقول وهبت لفلان فرد على هبتى و أهديت اليه فرد على هديتى و كذلك كل عقد هو تبرع كالصدقة و القرض حتى لو حلف لا يقرض فلانا شيئا فأقرضه و لم يقبل حنث الا في رواية عن أبى يوسف رحمه الله تعالى قال في القرض لا يحنث كما في البيع فان القرض عقد ضمان فانه يوجب ضمان المثل على المستقرض و ذلك لا يحصل الا بقبضه و على هذه الرواية يفرق

أبو يوسف رحمه الله تعالى بين هذا و بين ما إذا حلف لا يستقرض فانه يحنث إذا طلب القرض من آخر و ان لم يقرضه لان السين في قوله استقرضت لمعنى السوأل فانما شرط حنثه طلب القرض و قد وجد بخلاف ما لو حلف لا يقرض أو حلف لا يهب فأمر غيره حتى فعل حنث و كذلك لو حلف لا يكسوه أو لا يحمله على دابة لان هذا من العقود التي لا تتعلق الحقوق فيها بالعاقد ألا ترى أنه يقال كسا الامير فلانا و انما أمر غيره به و ان حلف ليضربن عبده أو ليخيطن ثوبه أو ليبنين داره فأمر غيره ففعل بر فى يمينه لانه هو الفاعل لذلك و ان أمر غيره به فان في العرف يقال بني فلان دارا أو خاط فلان ثوبا على معنى أنه أمر غيره به و ان لم يكن هو بناء و لا خياطا الا أن يكون عني ان يبينه بيده فحينئذ المنوي حقيقة فعله و فيه تشديد عليه و كذلك كل شيء يحسن فيه ان يقول فعلته و قد فعل وكيله و لو حلف على حر ليضربنه فأمر غيره فضربه لم يبر حتى يضربه بيده لانه لا ولاية له على الحر فلا يعتبر أمره فيه ألا ترى أنه لا يثبت للضارب حل الضرب باعتبار أمرة ؟ بخلاف العبد فانه مملوك له عليه ولاية فأمر غيره بضربه معتبر ألا ترى ان الضارب يستفيد به حل الضرب و لان العادة الظاهرة ان الانسان يترفع من ضرب عبده بيده و انما يأمر به غيره فعرفنا ان ذلك مقصوده و لا يوجد مثله في حق الحر الا أن يكون الحالف السلطان أو القاضي فحينئذ يبر إذا أمر غيره بضربه لانه لا يباشر الضرب بنفسه عادة و ضرب الغير بأمره يضاف اليه فيقال الامير اليوم ضرب فلانا و ضرب القاضي فلانا الحد الا أن ينوى ان يضربه بيده فحينئذ نوى حقيقة كلامه فتعمل نيته و يدين في القضاء و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصواب ( باب اليمين في الخدمة ) ( قال ) رضى الله تعالى عنه و إذا حلف الرجل لا يستخدم خادما قد كانت تخدمه قبل ذلك ولانية له فجعلت الخادم تخدمه من أن يأمرها حنث لانه يستخدمها باستدامة ملكه فيها فانه انما اشتراها للخدمة فما دام مستديما للملك فيها فهو دليل استخدامها و لانها كانت تخدمه قبل اليمين باستخدام كان منه فإذا جعلت تخدمه على حالها و لم ينهها فهو مستخدم لها بما سبق منه حتى لو نهاها ثم خدمته لم يحنث لانه بالنهي قد انقطع حكم الاستخدام

السابق و لان ادامة الملك دليل الاستخدام و لا معتبر بالفعل بعد التصريح بخلافه و لو حلف على خادم لا يملكها أن لا يستخدمها فخدمته بغير أمره لم يحنث لانعدام الاستخدام صريحا و دلالة فانه ليس بمالك ليكون طالبا خدمتها باستدامة ذلك الملك أو ليجعل الاستخدام السابق باعتباره قائما و ان كان حلف أن لا تخدمه حنث لانه عقد اليمين على فعل الخادم و قد تحقق منه ذلك سواء كان بأمره أو بغير أمره بخلاف الاول فانه عقد اليمين على فعل نفسه لان الاستخدام طلب الخدمة و كل شيء من عمل بيته فانه خدمته لان الانسان انما يتخذ الخادم لذلك و كذلك لو سألها وضوء أو شرابا أو أشار أو أومأ إليها بذلك فقد استخدمها لان الاستخدام بالايماء و الاشارة ظاهر ممن ترفع عن أن يخاطب خدمه بالكلام و كذلك لو حلف أن لا يستعين بها فأشار إليها بشيء من ذلك حنث ان أعانته أو لم تعنه لان الاستعانة طلب الاعانة و قد تحقق منه الا أن يكون نوى أن تفعله فلا يحنث حينئذ حتى تعينه لان المقصود هو الاعانة دون الاستعانة فإذا ذكر السبب و عنى به ما هو المقصود عملت نيته فإذا حلف لا يخدمه خادم فلان فجلس على مائدة مع قوم يطعمون و ذلك الخادم يقوم في طعامهم و شرابهم حنث لانه قد خدم كل واحد منهم فوجد به شرط الحنث في حق الحالف بدليل حديث أنس رضي الله عنه كن جواري عمر رضى الله عنه يخدمن الضيفان كاشفات الرؤس مضطربات الثدي و ان كان حلف أن لا يستخدمها لم يحنث لانه عقد اليمين على فعل نفسه و لم يوجد منه حقيقة و لا حكما لانها مملوكة له و سواء في ذلك إذا استخدم غلاما أو جارية صغيرا كان أو كبيرا لان اسم الخادم يتناولهما و الاستخدام يتحقق منهما و هو متعارف أيضا فلهذا حنث في ذلك كله و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب ( باب اليمين في الركوب ) ( قال ) رضى الله عنه و إذا حلف لا يركب دابة فركب حمارا أو فرسا أو برذونا أو بغلا حنث و كذلك ان ركب غيرها من الدواب كالبعير و الفيل لان اسم الدابة يتناوله حقيقة و عرفا فان الدابة ما يدب على الارض قال تعالى و ما من دابة في الارض الآية و في الاستحسان لا يحنث لعلمنا أنه لم يرد التعميم في كل ما يدب على الارض و قد وقع يمينه على فعل الركوب

فيتناول ما يركب من الدواب في غالب البلدان و هو الخيل و البغال و الحمير و قد تأيد ذلك بقوله تعالى و الخيل و البغال و الحمير لتركبوها و زينة و انما ذكر الركوب في هذه الانواع الثلاثة فأما في الانعام ذكر منفعة الاكل بقوله و الانعام خلقها لكم و بأن كان يركب الفيل و البعير في بعض الاوقات فذلك لا يدل على أن اليمين يتناوله ألا ترى أن البقر و الجاموس يركب في بعض المواضع ثم لا يفهم أحد من قول القائل فلان ركب دابة البقر الا أن ينوى جميع ذلك فيكون على ما نوى لانه نوى حقيقة كلامه و فيه تشديد عليه و ان عني الخيل وحده لم يدين في الحكم لانه نوى التخصيص في اللفظ العام و ان قال لا أركب و عنى الخيل وحدها لم يدين في القضاء و لا فيما بينه و بين الله تعالى لان في لفظه فعل الركوب و الخيل ليس بمذكور و نية التخصيص تصح في الملفوظ دون ما لا لفظ له و ان حلف لا يركب فرسا فركب برذونا لم يحنث و كذلك ان حلف لا يركب برذونا فركب فرسا لم يحنث لان البرذون فرس العجم و الفرس اسم العربى فهو كما لو حلف لا يكلم عربيا فكلم عجميا أو على عكس هذا لم يحنث و ان حلف لا يركب شيئا من الخيل فركب فرسا أو برذونا حنث لان اسم الخيل يجمع الكل قال الله تعالى و من رباط الخيل الآية و قال صلى الله عليه و سلم الخيل معقود في نواصيها الخير إلى يوم القيامة و لهذا يستحق الغازي السهم بالبرذون و الفرس جميعا و ان حلف لا يركب دابة فحمل عليها مكرها لم يحنث لانه عقد يمينه على فعله في الركوب و هو ما ركبها بل حمل عليها مكرها ألا ترى أن الحمل يتحقق فيما يستحيل نسبة الفعل اليه كالجمادات و ان ركب دابة عريانا أو بسرج أو اكاف حنث لانه ركبها و الركوب بهذه الاوصاف معتاد و ان حلف لا يركب دابة لفلان فركب دابة لعبده و لا دين عليه لم يحنث في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله تعالى الا أن ينويها و في قول محمد رحمه الله تعالى هو حانث لانه عقد يمينه على دابة هى مملوكة لفلان فان اللام دليل على الملك و كسب العبد مملوك لمولاه فيكون حانثا به و كونها في يد عبده ككونها في يد أجيره و هما يقولان عقد يمينه على دابة هى منسوبة إلى فلان و هذه منسوبة إلى العبد حقيقة من حيث أنه اكتسبها و عرفا من حيث أنه يقال دابة عبد فلان و شرعا فان النبي صلى الله عليه و سلم قال من باع عبدا و له مال فقد أضاف المال إلى العبد فلا يحنث به الا أن ينويه و هو نظير ما تقدم في قوله لا أدخل دارا لفلان ان المعتبر هو النسبة بالسكنى دون الملك فهذا مثله ثم على