مبسوط جلد 9

الغير و الثمن بالشراء هنا في ذمة الوكيل دون الموكل فلا يكون الوكيل كفيلا عن الموكل بل يكون هو في حقه بمنزلة البائع و لهذا طالبه بالثمن و ان أبرأه البائع عنه و حبس المبيع عنه إلى أن يستوفي الثمن و ان كفل بأمره عن إنسان شيئا لم يحنث لانه ما التزم عن الآمر شيئا هو عليه و انما التزم ما على المطلوب و لكن بمسألة الآمر فكان كفيلا عن المطلوب دون الآمر ألا تري أنه يبرأ ببراءة المطلوب و أنه لا يرجع عند الاداء على الآمر بشيء و انما يرجع على المطلوب إذا كان ذلك بسؤاله و لو كان المال على فلان و به كفيل فأمر فلان الحالف فكفل بها عن كفيله لم يحنث لان الكفيل الاصيل و هو انما كفل عن الكفيل و شرط حنثه الكفالة عن الاصيل ألا ترى أنه لو بري الكفيل الاول بري الكفيل الثاني و ان بقي المال على الاصيل و لو حلف لا يكفل له فكفل لغيره و الدراهم أصلها له لم يحنث لان الكفالة له أن يلتزم مطالبة عليه و لم يوجد ذلك فان المطالبة انما تتوجه للمكفول له دون من يملك أصل المال و كذلك لو كفل لعبده لانه ما التزام المطالبة للمولى انما التزمها للعبد و ان كان أصل المال للمولى و لا بد من مراعاة لفظ الحالف في بره و حنثه و ان كفل لفلان وأصل الدراهم لغيره حنث لانه التزام المطالبة لفلان و متى كان وجوب المال بعقده ففي حكم المطالبة كان الواجب له و ان كان أصل الملك لغيره و ان حلف لا يكفل عنه فضمن عنه حنث لان الضمان و الكفالة تتقارب في الاستعمال كالهبة مع التخلي و العمرى و ان كان عني اسم الكفالة أن لا يكفل و لكن يضمن دين فيما بينه و بين الله تعالى لانه نوى حقيقة لفظه و لكنه نوى الفصل بين الضمان و الكفالة و هذا خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء و لو حلف لا يكفل عن فلان و أحال فلان عليه بماله لم يحنث إذا لم يكن للمحتال له دين على المحيل لان الكفالة عند أن يلتزم المطالبة عنه لغيره بما لم يكن عليه قبل الكفالة و ذلك لم يوجد هنا انما و كل فلان المحتال له بقبض دينه من الحالف و ذلك لا يكون كفالة عنه للمحتال له و كذلك ان ضمنه له و لو كان للمحتال له على المحيل مال و لم يكن للمحيل مال على المحتال عليه حنث لانه التزم المطالبة عنه للمحتال له بما لم يكن عليه من قبل و الالتزام بقبول الحوالة أبلغ من الالتزام بالكفالة و الضمان فإذا كان يحنث هناك فكذلك يحنث هنا لانه لافرق بينهما في حق الملتزم انما الفرق في حق المضمون عنه أن الحوالة توجب براءة الاصيل و الكفالة لا توجب و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب

( باب اليمين في الكلام و غيره ) ( قال ) و إذا حلف لا يتكلم اليوم ثم صلى لم يحنث استحسانا و فى القياس يحنث و هو قول الشافعي رحمه الله تعالى لانه بالتسبيح و التهليل و التكبير و قراءة القرآن متكلم فان التكلم ليس الا تحريك اللسان و تصحيح الحروف على وجه يكون مفهوما من العباد و قد وجد ذلك ألا ترى أنه لو أتي به في غير الصلاة كان حانثا فكذلك في الصلاة و وجه الاستحسان قول رسول الله صلى الله عليه و سلم ان الله يحدث من أمره ما يشاء و ان مما أحدث أن لا يتكلم في الصلاة و لا يفهم أحد من هذا ترك القراءة و أذكار الصلاة و كذلك في العرف يقال فلان لم يتكلم في صلاته و ان كان قد اتى باذكار الصلاة و يقال حرمة الصلاة تمنع الكلام و لا يراد به الاذكار و العرف معتبر في الايمان فاما إذا قرأ في الصلاة أو سبح أو هلل أو كبر يحنث لانه قد تكلم ألا ترى أنه يقال القرآن كلام الله و ان التكلم لا يتحقق من الاخرس و القراءة و الذكر باللسان لا يتحقق من الاخرس فكان كلاما و كذلك لو أنشد شعرا أو تكلم بأى لسان كان فهو حانث لوجود الشرط و لو حلف لا يكلم فلانا فناداه من بعيد فان كان بحيث لا يسمع صوته لا يحنث و ان كان بحيث يسمع صوته فهو حانث لانه يكون مكلما فلانا بإيقاع صوته في اذنه فإذا كان من البعد بحيث لا يسمع لم يوجد ذلك و إذا كان بحيث يسمع فقد أوقع صوته في اذنه و ان لم يفهم لتغافله عنه و اشتغاله بغيره فيحنث ألا ترى أن الاول يسمى هاذيا و الثاني يسمى مناديا له و كذلك لو ناداه و هو نائم فايقظه حنث و هذا ظاهر وقع في بعض نسخ الاصل فناداه أو أيقظه و هذا اشارة إلى أنه و ان لم ينتبه بندائه فهو حانث لانه أوقع صوته في اذنه و لكنه لم يفهم لمانع و الاظهر أنه لا يحنث لان النائم كالغائب و ان لم ينتبه كان بمنزلة ما لو ناداه من بعيد بحيث لا يسمع صوته فلا يكون حانثا و إذا انتبه فقد علمنا أنه أسمعه صوته فيكون مكلما له و قيل هو على الخلاف عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى يحنث لانه يجعل النائم كالمنتبه و عندهما لا يحنث بيانه فيمن رمي سهما إلى صيد فوقع عند نائم حيا ثم لم يدرك ذكاته حتى مات على ما نبينه في كتاب الصيد و ان مر على قوم فسلم عليهم و هو فيهم حنث لانه مخاطب كل واحد منهم بسلامه الا أن ينوي القوم دونه فيدين فيما بينه و بين الله تعالى لانه لا يكون مكلما له إذا قصد بالخطاب غيره و لكنه لا يدين

في القضاء لانه في الظاهر مخاطب لهم و ان كتب اليه أو أرسل لم يحنث لما بينا ان الكلام لا يكون الا مشافهة ألا ترى أن أحدا منا لا يستجيز أن يقول كلمني الله و قد أتانا كتابه و رسوله و انما يقال كلم الله موسى تكليما لانه أسمعه كلامه بلا واسطة و كذلك لو أومي أو أشار لم يحنث لان الكلام ما لا يتحقق من الاخرس و الايماء و الاشارة يتحقق منه فلا يكون كلاما و ذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى قال سألني هارون عمن حلف لا يكتب إلى فلان فأمر أن يكتب اليه بايماء أو اشارة هل يحنث فقلت نعم إذا كان مثلك يا أمير المؤمنين و هذا صحيح لان السلطان لا يكتب بنفسه عادة انما يأمر به غيره و من عادتهم الامر بالايماء و الاشارة و عن ابن سماعة قال سألت محمدا عمن حلف لا يقرأ كتابا لفلان فنظر فيه حتى فهمه و لم يقرأه فقال سأل هارون أبا يوسف رحمه الله تعالى عن هذا و كان قد ابتلى بشيء منه فقال لا يحنث و أنا بري من ذلك ثم ندم و قال اما انا فلا أقول فيه شيئا و ذكر هشام و ابن رستم عن محمد رحمهم الله تعالى انه يحنث لان المقصود الوقوف على ما فيه لاعين القراءة و في الايمان يعتبر المقصود وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى أن اللفظ مراعى و لفظه القراءة و النظر و التفكر ليفهم لا يكون قراءة ألا ترى أنه لا يتأدى به فرض القراءة في الصلاة و ان قال لا أكلم مولاك و له موليان أعلى و أسفل ولانية له حنث بأيهما كلم و كذلك لو قال لا أكلم جدك و له جدان من قبل أبيه و أمه لان هذا اسم مشترك و الاسماء المشتركة في موضع النفي تعم لان معني النفي لا يتحقق بدون التعميم و هو بمنزلة النكرة تعم في موضع النفي دون الاثبات و هذا اشارة إلى الفرق بين هذا و بين الوصية لمولاه و قد بينا تمام هذا الفرق في الجامع و ان حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفى ماله عليه فلزمه ثم فر منه الغريم لم يحنث لانه عقد يمينه على فعل نفسه في المفارقة و هو ما فارق غريمه انما الغريم هو الذي فارقه و كذلك لو كابره حتى انفلت منه لانه يقصد بيمينه منع نفسه عما في وسعه دون ما ليس في وسعه ( قال ) و لو أن المطلوب أحال بالمال على رجل و أبرأه الطالب منه ثم فارقه لم يحنث عند محمد و أبى حنيفة رحمهما الله تعالى و فى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى يحنث لان ما جعله غاية و هو استيفاء ماله عليه قد فات حين بري المطلوب بالحوالة و قد بينا أن فوت الغاية عندهما يسقط اليمين لا إلى حنث خلافا لابى يوسف رحمه الله تعالى كما في قوله لا أكلمك حتى يأذن لي فلان فان توى المال على المحال عليه و رجع الطالب إلى

المطلوب لم يحنث أيضا لان الحوالة تنفسخ بالتوى و لا يتبين أنها لم تكن و انما تنفسخ الحوالة في حق حكم يحتمل الفسخ و سقوط اليمين لا يحتمل الفسخ فلهذا لا يعود اليمين بانفساخ الحوالة و ان لم يحل بالمال و لكنه قضاه و فارقه ثم وجده زيوفا أو نبهرجة أوستوقا فان كان الغالب عليه الفضة لم يحنث و ان رده لانه مستوف بالقبض ألا ترى أنه لو تجوز بها في الصرف و السلم جاز فتم شرط بره ثم انتقض قبضه بالرد فلا ينتقض به حكم البر لانه لا يحتمل الانتقاض و ان كان الغالب النحاس كالستوقة فهو حانث لانه ما صار مستوفيا حقه بالقبض ألا ترى أنه لو تجوز به في الصرف و السلم لا يجوز و ان استحق المقبوض من يده لم يحنث لانه مستوف ألا ترى أنه لو أجازه المستحق بعد الافتراق في الصرف و السلم جاز ثم انتقض قبضه بالاستحقاق بعد حصول الاستيفاء و شرط البر لا يحتمل الانتقاض و ان حلف ليعطينه حقه عن قريب فهو و قوله عاجلا سواء و ان نوى وقتا فهو على ما نوى لان الدنيا كلها قريب عاجل و ان لم يكن له نية فهو على أقل من شهر استحسانا و قد بينا هذا و ان حلف أن لا يحبس عنه من حقه شيئا ولانية له فينبغي أن يعطيه ساعة حلف لان الحبس عبارة عن التأخير فان لم يؤخره بعد الحلف لم يكن حابسا و ان أخره كان حابسا و لكن الحبس قد يطول و يقصر فان حاسبه فأعطاه كل شيء له عنده و أقر بذلك الطالب ثم أتاه بعد ذلك بأيام فقال بقي لي عندك كذا من قبل كذا فذكر المطلوب ذلك و قد كان نسيا ذلك جميعا لم يحنث إذا أعطاه ساعتئذ أو قال له خذه لان الحبس لا يتحقق فيما لا يكون معلوما لهما و بعد التذكر لم يحبسه و لكنه أعطاه بالمناولة أو التخلية بينه و بينه فلهذا لم يحنث و ان حلف لا يقعد على الارض ولانية له فقعد على بساط أو غيره لم يحنث لان القاعد على الارض من يباشر الارض من أن يكون بينه و بين الارض ما هو منفصل عنه و لم يوجد ذلك و فى العرف الرجل يقول لغيره اجلس على البساط و لا تجلس على الارض و يقول فلان جالس على الارض و فلان على البساط و العرف معتبر في الايمان و ان قعد على الارض و لباسه بينه و بين الارض حنت لانه يسمى في الناس قاعدا على الارض و لان الملبوس تبع اللابس فلا يصير حائلا بينه و بين الارض و لان الانسان انما يمتنع من الجلوس على الارض لكيلا تضربه و هذا يوجد و ان كان ذيله بينه و بين الارض و لا يوجد إذا جلس على بساط و ان حلف لا يمشى على الارض فمشى عليها بنعل أو خف حنث لان المشي على الارض هكذا يكون في العرف

و ان مشى على بساط لم يحنث لانه ماش على الارض و لو مشي على ظهر اجار حافيا أو بنعلين حنث لان ظهر الا جار يسمى أرضا عرفا فان من أراد الجلوس عليه يقول له غيره اجلس على البساط و لا تجلس على الارض و ان حلف لا يدخل في الفرات فمر علي الجسر أو دخل سفينة لم يحنث و ان دخل الماء حنث لان في العرف دخول الفرات بالشروع في الماء و الجسر و السفينة ما اتخذ للعاجزين عن الشروع في الفرات فعرفنا أن الحاصل على الجسر أو السفينة لا يكون داخلا في الفرات عرفا و في النوادر و لو حلف لا يدخل بغداد فمر في الدجلة في السفينة فهو حانث في قول محمد رحمه الله تعالى و عند أبى يوسف رحمه الله لا يحنث ما لم يخرج إلى الحد ( قال ) و لو كان من أهل بغداد فجاء من الموصل في السفينة في دجلة حتى دخل بغداد كان مقيما و ان لم يخرج إلى الحد و محمد رحمه الله تعالى سوى بينهما و يقول الموضع الذي حصل فيه من بغداد فيكون حانثا كما لو حلف لا يدخل الدار فدخلها راكبا و أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول مراد الحالف دخول الموضع الذي يتوطن فيه أهل بغداد و لا يوجد ذلك ما لم يخرج إلى الحد فان قهر الماء يمنع قهر غيره و ان حلف لا يكلم فلانا إلى كذا و كذا فان نوى شيئا فهو على ما نوى و ان لم يكن له نية و لم يسم شيئا فله ان يكلمه بعد ذلك اليوم لان الكلام كان مطلقا له قبل اليمين فلا يمتنع الا القدر المتيقن به و المتيقن ذلك اليوم لانا نعلم أنه إذا كان مراده أقل من يوم لا يحلف على ذلك و لا يقين فيما وراء ذلك فلا يحنث بالشك ( فان قيل ) أ ليس انه لو قال لفلان على كذا و كذا درهما يلزمه احد و عشرون درهما ( قلنا ) وهنا لو قال كذا و كذا يوما فالجواب كذلك فأما إذا لم يقل يوما فيحتمل أن مراده الساعة و اليوم و الليلة يشتمل على ساعات كثيرة فلهذا له أن يكلمه بعد ذلك اليوم و ان حلف لا يكلم فلانا إلى قدوم الحاج أو إلى الحصاد فقدم أول قادم كان له أن يكلمه لان مراده وقت القدوم و وقت الحصاد و قد علمنا بدخول ذلك الوقت فهو كما لو حلف لا يكلمه إلى الغد فكلما طلع الفجر من الغد له أن يكلمه و لو حلف لا يؤم الناس فأم بعضهم حنث لان الناس اسم جنس و قد علمنا أنه لم يرد استغراق الجنس لان ذلك لا يتحقق فيتناول أدنى ما ينطلق عليه اسم الجنس و ان حلف لا يكلمه حتى الشتاء فجاء أول الشتاء سقطت اليمين و كذلك الصيف و قد بينا الفصول الاربعة في كتاب الطلاق و ان حلف لا يستعير من فلان فاستعار منه حائطا يضع عليه جذوعه حنث لان الاستعارة طلب العارية

و قد تحقق منه بما استعار من حائطه ليضع عليه جذوعه فهو كما لو استعار منه بيتا أو دارا أو دابة و لو سار اليه ضيفا أو دخل عليه فاستقى من بئره لم يحنث لانه لا يسمى مستعيرا شيئا فان موضع جلوس الضيف و ما جلس عليه في يد المضيف و من استقي من بئر في دار غيره لا تثبت يده على الرشا فلا يكون مستعيرا شيئا من ذلك و لو حلف لا يعرف هذا الرجل و هو يعرفه بوجهه دون اسم لم يحنث لانه يعرفه من وجه دون وجه فانه يمكنه أن يشير اليه إذا كان حاضرا و لا يمكنه إحضاره إذا كان غائبا و الثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا و الاصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه و سلم سأل رجلا عن رجل فقال هل تعرفه فقال نعم فقال هل تدري ما اسمه قال لا قال فانك إذا لا تعرفه الا أن يعنى معرفة وجهه فان عني ذلك فقد شدد الامر على نفسه و اللفظ محتمل لما نوى و هذا إذا كان للمحلوف عليه اسم فان لم يكن له اسم بأن ولد من رجل فرأى الولد جاره و لكن لم يسم بعد فحلف الجار أنه لا يعرف هذا الولد فهو حانث لانه يعرف وجهه و يعرف نسبه و ليس له اسم خاص ليشترط معرفة ذلك فكان حانثا في يمينه و الله أعلم بالصواب ( باب في الاستثناء ) ( قال ) و إذا قال الرجل لامرأته أنت طالق الا أن يقدم فلان فان قدم فلان لم تطلق و ان مات قبل أن يقدم طلقت لان معنى كلامه أنت طالق ان لم يقدم فلان أى الا ان يقدم فلان فلا تكون طالقا و انما لا تكون طالقا عند قدوم فلان إذا كان الوقوع متعلقا بشرط عدم القدوم سواء كان الشرط نفيا أو إثباتا فما لم يوجد لا ينزل الجزاء فان قدم فلان فشرط الوقوع قد انعدم و إذا مات قبل ان يقدم فقد تحقق شرط الوقوع الآن و هذا بخلاف ما لو قال أنت طالق ان كلمت فلانا الا أن يقدم فلان فانها ان كلمت فلانا قبل القدوم طلقت و ان سبق القدوم لم تطلق بعد ذلك و ان كلمت فلانا يمين لوجود الشرط و الجزاء و اليمين قابلة للتوقيت فكان قوله الا أن يقدم فلان توقيت ليمينه بمعنى حتى و إذا كلمت قبل القدوم فقد وجد الشرط و اليمين باقية فتطلق و إذا قدم فلان فقد انتهت اليمين بوجود غايتها و إذا كلمت بعد ذلك فقد وجد الشرط و لا يمين فاما في الاول قوله أنت طالق إيقاع لا يحتمل التوقيت فلو جعلنا قوله الا أن يقدم فلان بمعنى حتى كان لغوا و كلام العاقل مهما أمكن

تصحيحه لا يجوز الغاؤه فجعلناه قوله الا أن يقدم فلان بمعنى الشرط لان الايقاع يحتمل التعليق بالشرط و لو قال أنت طالق الا أن يري فلان ذلك فهذا اليه على مجلسه الذي يعلم فيه فان قام قبل أن يري غيره طلقت لان معنى كلامه ان لم ير فلان ذلك و لو قال ان رأى فلان ذلك كان يتوقت بالمجلس عليه فكذلك إذا قال ان لم ير فلان ذلك لانه تمليك للامر من فلان و كذلك لو قال الا ان يشاء فلان ذلك أو الا أن يبدو لفلان ذلك و ذلك كله بلسانه لانا لا نقف على ما في ضميره و انما يعبر عما في قلبه لسانه و لو قال الا أن أرى ذلك أو الا ان اشاء أو الا أن يبدو لي فهو إلى الموت لان في حقه لا يمكن أن يحمل على معنى تمليك الامر من نفسه فانه كان مالكا لامرها فيحمل على حقيقة الشرط و عدم رؤيته غير ذلك بعد موتها يتحقق و الحال بعد موتها في حقه كالحال قبله و كذلك قوله أنت طالق ان شاء فلان أو أحب أو رضى أو هوى أو أراد ذلك كله على مجلس علمه به و لو أضاف إلى نفسه فكان على الابد لان في حق الغير يجعل تمليكا للامر منه فيختص بالمجلس و فى حق نفسه لا يمكن ان يجعل تمليكا فيبقى حقيقة الشرط معتبرا و لو قال ان لم اشأ ثم قال بعد ذلك لا أشاء لا يقع به الطلاق لان الشرط عدم مشيئة طلاقها في عمره و لم يوجد ذلك بقوله لا أشاء فانه متمكن من أن يشاء بعد ذلك و لو قال ان أبيت طلاقك أو كرهت طلاقك ثم قال لست اشاء طلاقك و قد ابيته طلقت لانه جعل الشرط هنا وجود فعل هو إباء منه و قد وجد ذلك بقوله لا أشاء أو بقوله أبيت و في الاول جعل الشرط عدم المشيئه فكانه قال ان سكت عن مشيئة طلاقك حتى أموت فلا يصير الشرط موجودا بقوله لا أشاء فلهذا لا تطلق و لو قال ان لم يشأ فلان ذلك فقال فلان لا أشاء طلقت لا بقوله لا أشاء و لكن بخروج المشيئة عن يده فقوله لا أشاء بمنزلة ما لو قام عن المجلس أو أخذ في عمل آخر حتى أنه لو وقت كلامه في حق فلان فقال ان لم يشأ فلان اليوم فقال فلان لا أشاء لم تطلق لان هذا يتوقت باليوم دون المجلس و بقوله لا أشاء لا تنعدم المشيئة منه في بقية اليوم فلهذا لا تطلق و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصدق و الصواب و اليه المرجع و المآب ( باب اليمين في الازهار و الرياحين ) ( قال ) رضي الله عنه و اذا حلف لا يشترى بنفسجا فاشترى دهن بنفسج حنث عندنا