مبسوط جلد 9

و لم يحنث عند الشافعي رحمه الله تعالى لانه يعتبر حقيقة لفظه و ما اشترى البنفسج لان المنتقل إلى الدهن رائحة البنفسج لا عينه و لكنا نعتبر العرف فانه إذا أطلق اسم البنفسج في العرف يراد به الدهن و يسمى بائعه بائع البنفسج فيصير هو بشرائه مشتريا للبنفسج أيضا و لو اشترى ورق البنفسج لم يحنث و ذكر الكرخي في مختصره أنه يحنث أيضا و هذا شئ ينبني على العرف و فى عرف أهل الكوفة بائع الورق لا يسمى بائع البنفسج و انما يسمى به بائع الدهن فبنى الجواب في الكتاب على ذلك ثم شاهد الكرخي عرف أهل بغداد انهم يسمون بائع الورق بائع البنفسج أيضا فقال يحنث به و هكذا في ديارنا و لا يقول اللفظ في أحدهما حقيقة و فى الآخر مجاز و لكن فيهما حقيقة أو يحنث فيهما باعتبار عموم المجاز و الخيري كالبنفسج فأما الحنا و الورد فقال انى أستحسن أن اجعله على الورق و الورد إذا لم يكن له نية و ان اشترى دهنهما لم يحنث و القياس في الكل واحد و لكنه بني الاستحسان على العرف و ان الورد و الحنا تسمي به العين دون الدهن و البنفسج و الخيري يسمى بهما مطلقا و الياسمين قياس الورد يسمى به العين فان الدهن يسمي به زنبقا و ان حلف لا يشترى بزرا فاشترى دهن بزر حنث و ان اشترى الحب لم يحنث لاعتبار العرف الظاهر و لو حلف لا يشترى دهنا فهذا على الدهن الذي يدهن به الناس عادة حتى لو اشترى زيتا أو بزرا لم يحنث و لو حلف لا يدهن فادهن بزيت حنث و لو ادهن بسمن أو بزر لم يحنث و الزيت من حيث أنه يلقي فيه الارايح و يطبخ ثم يدهن به يكون دهنا و من حيث أنه لا يدهن به كذلك لا يكون دهنا مطلقا فان كانت يمينه على الشراء لم يحنث و إذا كانت على الادهان يحنث به و أما السمن و البزر لا يدهن بهما في العادة بحال و لو حلف لا يشتري بزا فاشترى فروا أو مسحا لم يحنث و كذلك الطيالسة و الا كيسة لان بائع هذه الاشياء لا يسمى بزازا و لا يباع في سوق البزازين أيضا فلا يصير مشتريا البز بشرائها و لو حلف لا يشتري طعاما فاشترى تمرا أو فاكهة حنث في القياس لان الطعام اسم لما يطعمه الناس و الفاكهة و التمر بهذه الصفة ألا ترى أنه لو عقد يمينه على الاكل حنث بهما فكذلك الشراء و لكنه استحسن فقال لا يحنث إلا في الحنطة و الخبز و الدقيق لانه عقد يمينه على الشراء و الشراء انما يتم به و بالبايع و ما يسمى بائعه بائع الطعام أو يباع في سوق الطعام يصير هو بشرائه مشتريا للطعام و بائع الفاكهة و اللحم لا

يسمى بائع الطعام فلا يصير هو بشرائها مشتريا للطعام أيضا بخلاف الاكل فانه يتم بالآكل وحد فيعتبر فيه حقيقة الاسم و ان حلف لا يشترى سلاحا فاشترى حديدا معمول لم يحنث لان بائعه لا يسمى بائع السلاح و انما يسمى حدادا و كذلك يباع في سوق الحدادين و لا يباع في سوق الاسلحة و ان اشترى سكينا لم يحنث أيضا لان بائعه لا يسمى بائع السلاح و انما يسمى سكانا و اما إذا اشترى سيفا أو درعا أو قوسا يحنث لانه سلاح يباع في سوق السلاح و بائعه يسمى بائع السلاح فيصير هو مشتريا السلاح بشرائه ( قال ) و إذا سأل رجل رجلا عن حديث فقال ا كان كذا و كذا فقال نعم وسعه ان يقول حدثني فلان بكذا و ان حلف على ذلك كان صادقا لانه ذكر في جوابه نعم و هو مستقل بنفسه فيصير ما تقدم كالمعاد فيه ألا تري ان من قرأصكا على غيره و قال أشهد عليك بكذا و كذا فقال نعم وسعه أن يشهد بجميع ذلك عليه و ان حلف لا يشم طيبا فدهن به لحيته فوجد ريحه لم يحنث لانه عقد يمينه على فعل منه يسمي شم الطيب و لم يوجد و انما وصلت رائحة الطيب إلى دماغه فهو كما لو مر على سوق العطارين فدخل رائحة الطيب في أنفه ألا ترى أن المحرم بهذا لا يلزمه شيء و أنه لو ادهن قبل إحرامه ثم وجد ريحه بعد الاحرام لم يلزمه شيء و هو ممنوع من شم الطيب في الاحرام و ليس الدهن بطيب إذا لم يجعل فيه طيب انما الطيب ما يجعل فيه المسك و العنبر و نحوهما لان الطيب ماله رائحة مستلذة و ليس للدهن ذلك إذا لم يكن فيه طيب و انما يستعمل الدهن لتليين الجلد و دفع اليبوسة لا للطيب إذا لم يكن متطيبا و ان حلف لا يشم دهنا أولا يدهن فالزيت فيه كغيره من الادهان و قد بينا الفرق بين هذا و الشراء و ان حلف لا يشم ريحانا فشم آسا أو ما أشبه ذلك من الرياحين حنث و ان شم الياسمين أو الورد لم يحنث لانهما من جملة الاشجار و الريحان اسم لما ليس له شجر ألا تري ان الله تعالى قال و النجم و الشجر يسجدان و الحب ذو العصف و الريحان قد جعل الريحان الشجر عرفنا أن ماله شجر فليس بريحان و ان كان له رائحة مستلذة و كذلك في العرف لا يطلق اسم الريحان على الورد و الياسمين و انما يطلق على ما ينبت من بزره مما لا شجر له و قيل الريحان ما يكون لعينه رائحة مستلذة و شجر الورد و الياسمين ليس لعينه رائحة انما الرائحة للورد خاصة فلا يكون من جملة الرياحين ( قال ) و لو أن إمرأة حلفت أن لا تلبس حليا فلبست خاتم الفضة تحنث لان الرجل ممنوع من استعمال الحلى و له أن يلبس خاتم الفضة

فعرفنا أنه ليس بحلي و قيل هذا إذا كان مصوغا على هيئة خاتم الرجال فأما إذا كان على هيئة خاتم النساء مما له فصوص فهو من الحلى لانه يستعمل استعمال الحلى للتزين به و السوار و الخلخال و القلادة و القرط من الحلى لانها تستعمل استعمال الحلى للتزين بها حتى يختص بلبسها من يلبس الحلى و الله تعالى وعد ذلك لاهل الجنة بقوله يحلون فيها من أساور من ذهب فأما اللؤلؤ عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يكون حليا الا أن يكون مرصعا بالذهب و الفضة و عند أبي يوسف و محمد رحمهما الله تعالى هو حلى لقوله تعالى يحلون فيها من أساور من ذهب و لؤلؤا و لقوله و تستخرجون منه حلية تلبسونها و كذلك من حيث العرف يستعمل ذلك استعمال الحلى فالمرأة قد تلبس عقد لؤلؤ للتحلى بها و لكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى شاهد العرف في عصره و أنهم يتحلون باللؤلؤ مرصعا بالذهب أو الفضة و لا يتحلون باللؤلؤ وحده فبنى الجواب على ما شاهده و قد بينا أنه لا تبنى مسائل الايمان على ألفاظ القرآن و لكن قولهما أظهر و أقرب إلى عرف ديارنا و لو حلف لا يقطع بهذا السكين فكسره فجعل منه سكينا آخر ثم قطع لم يحنث لانه حين كسره فقد زال الاسم الذي عقد به اليمين فلهذا لا يحنث و قد بينا نظيره في الدار إذا جعلها بستانا و لو حلف لا يتزوج إمرأة فتزوج إمرأة بغير شهود حنث في القياس لانه منع نفسه عن أصل العقد و الفساد و الجواز صفة لا ينعدم أصل العقد بانعدامها كالبيع ألا ترى أنه لو عقد يمينه على الماضي بأن قال ما تزوجت كان على الفاسد و الجائز فكذلك في المستقبل وجه الاستحسان أن المقصود بالنكاح ملك الحل و ذلك لا يحصل بالعقد الفاسد كيف و قد نفي رسول الله صلى الله عليه و سلم أصل العقد بغير شهود حيث قال لا نكاح الابشهود بخلاف البيع فالمقصود هناك و هو الملك يحصل بالعقد الفاسد اذا تأكد بالقبض و بخلاف ما لو تدبر الكلام في النكاح لانه في الخبر عن الماضي من النكاح ليس مقصوده الحل و العفة و انما يمينه في الماضي على مجرد الخبر و الخبر يتحقق عن العقد الفاسد و الجائز و لو حلف لا يشترى عبدا فاشتراه شراء فاسدا حنث عندنا و عند زفر رحمه الله تعالى لا يحنث الا بالقبض لان القبض في الشراء الفاسد نظير القبول في الشراء الصحيح من حيث أن الملك لا يحصل الا به و لكنا نقول شرط حنثه العقد و بالايجاب و القبول ينعقد العقد فاسدا كان أو صحيحا و الملك معتبر في تحقيق شرط الحنث ألا ترى أنه لو اشتراه بشرط الخيار أو اشتراه لغيره حنث و ان لم يثبت الملك له قال

و هذا و النكاح سواء في القياس و لكني أستحسن في البيع و هذا الاستحسان يعود إلى القياس في النكاح و أشار إلى الفرق فقال ألا ترى أنه لو أعتقه بعد القبض عتق و أنه لا يقع الطلاق في النكاح الفاسد فدل أن العقد منعقد هنا منعقد هناك و لو حلف لا يصلى ركعتين فصلاها بغير وضوء ففي القياس يحنث و في الاستحسان لا يحنث و هذا و النكاح سواء لان المقصود بالصلاة العبادة و نيل الثواب و لا يحصل ذلك بالصلاة بغير وضوء لقوله صلى الله عليه و سلم لا صلاة الا بطهور ( قال ) و لو حلف لا يصلى فافتتح الصلاة لم يحنث حتى يصلى ركعة و سجدة استحسانا و في القياس يحنث لان شرط حنثه فعل يكون به مصليا و قد حصل ذلك بالتكبير لانه يسمى في العادة مصليا و يحرم عليه ما يحرم على المصلين و لكنه استحسن فقال الصلاة تشتمل على أركان منها القيام و القراءة و السجود و الركوع لانها عبادة بجميع البدن و كل ركن من هذه الاركان لا يتناوله اسم الصلاة فلا يكون مصليا مطلقا ما لم يأت بأركان الصلاة و انما يسمى مصليا بعد التكبير مجازا على اعتبار أنه اشتغل بالاركان التي يصير بها مصليا فإذا قيد الركعة بسجدة فقد أتي بأركان الصلاة و ما بعد ذلك يكون تكرارا و لا يشترط التكرار في إتمام شرط الحنث و قد بينا في كتاب الصلاة أن القعدة من أسباب التحلل و ان حلف لا يصوم فأصبح صائما ثم أفطر حنث لان الصوم ركن واحد و هو الامساك و شرطه النية فلما أصبح ناويا للصوم فقد أتى بما هو ركن الصوم فيتم به شرط حنثه الا أن يكون قال يوما فحينئذ إذا أفطر قبل الليل لم يحنث لان شرط حنثه صوم يوم كامل و لا يحصل ذلك الا بامتداد الامساك إلى غروب الشمس و ان حلف ليفطرن عند فلان ولانية له فأفطر على ماء و تعشى عند فلان حنث لانه جعل شرط بره الفطر عند فلان و قد تعشى عند فلان و ما أفطر عنده فالفطر الحكمي بغروب الشمس و حقيقته بوصول المفطر إلى جوفه و قد وجد ذلك قبل أن يأتى فلانا و ان كان نوى حين حلف العشاء لم يحنث لان الفطر يذكر في العادة و المراد العشاء فان الرجل يقول أفطرت عند فلان و فلان يفطر عنده جماعة و المراد التعشى و ان حلف لا يتوضأ بكوز فلان فصب فلان عليه الماء من كوزه فتوضأ حنث لان التوضى بالماء الذي في الكوز لا يغير الكوز و قد وجد ذلك و ان كان الذي يصب عليه الماء من ذلك الكوز غيره و كوز الصفر و الادم و غير ذلك فيه سواء و هذا إذا كان ذلك يسمى كوزا عادة فأما إذا توضأ باناء لفلان

الكوز لم يحنث و لو كان فلان هو الذي وضأه و غسل يديه و وجهه لم يحنث لانه عقد اليمين على فعل نفسه و هو التوضى و لم يوجد و كذلك لو حلف لا يشرب بقدح فلان و الله سبحانه و تعالى أعلم ( باب اليمين في العتق ) ( قال ) رضى الله عنه رجل تزوج أمة ثم قال لها ان مات مولاك فأنت طالق اثنتين فمات المولى و الزوج وارثه وقع الطلاق عليها و لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى و قال محمد رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق لان موت المورث سبب لانتقال المال إلى الوارث و ذلك مفسد للنكاح واو ان وقوع الطلاق بعد وجود الشرط فيقترن الطلاق بحال فساد النكاح و لا يقع الطلاق في هذه الحالة كما إذا قال إذا باعك مني فأنت طالق اثنتين ثم اشتراها لم تطلق توضيحه ان الطلاق لا يقع الا في النكاح المستقر و هو مستقر في حال انتقال الملك اليه و لهذا قال محمد لو كان قال إذا مات مولاك فأنت حرة فمات المولى و هو وارثه لا تعتق لان العتق لا ينزل الا في الملك المستقر و بنفس موت المولى لا يستقر الملك للوارث و لكن أو ان استقرار ملكه بعده بخلاف ما لو قال إذا مات مولاك فملكتك لان أو ان العتق هناك ما بعد استقرار الملك و أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول وجد شرط الطلاق و هي منكوحة بعد فيقع الطلاق كما لو لم يكن الزوج وارثا له و بيان ذلك أن موت المولى سبب لزوال ملكه فانما يزول ملكه بعد الموت ثم ينتقل إلى الوارث بعد ذلك ثم يفسد النكاح بعد ما يدخل في ملكه و وقوع الطلاق قبل هذا بدرجتين لان وقوع الطلاق يقترن بزوال ملك المولى و زوال ملك المولى مؤثر في دفع استقرار النكاح و الدليل عليه أنه لو قال لها إذا مات مولاك فأنت حرة لم تعتق لان أوان وقوع العتق مع زوال ملك المالك و ملك الوارث كون بعد ذلك فإذا لم يعتبر الملك الذي يتأخر للوارث في تصحيح عتقه فكذلك لا يعتبر في المنع من وقوع الطلاق ألا ترى أنه لو شرط الملك بقوله إذا مات مولاك فملكتك وقع العتق دون الطلاق فإذا لم يشترط الملك يقع الطلاق دون العتق لان الملك منفذ للعتق مانع وقوع الطلاق رجل قال لامته إذا مات فلان فأنت حرة ثم باعها ثم تزوجها ثم قال لها إذا مات مولاك فأنت طالق اثنتين

ثم مات المولى و هو وارثه على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لا تعتق و يقع الطلاق و على قول زفر رحمه الله تعالى يقع العتاق و لا يقع الطلاق و على قول محمد رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق و لا العتاق أما أبو يوسف رحمه الله تعالي مر على أصله ان الطلاق لا يمتنع وقوعه الا بعد الملك كما ان العتق لا يقع الا بعد الملك و قد علقهما الحالف بموت فلان الذي ثبت بموت فلان زوال ملكه ثم ثبوت الملك للوارث بعد ذلك فأوان العتق و الطلاق قبل ثبوت الملك له فيقع الطلاق و لا يقع العتق و محمد رحمه الله تعالى مر على أصله ان وقوع الطلاق مع وقوع الملك و حال وقوع الملك للزوج في رقبتها ليس بحال استقرار النكاح فلا يقع الطلاق و لا يقع العتق لانه يقترن بوقوع الملك و أوان نفوذ العتق ما بعد الملك و اما زفر رحمه الله تعالى فانه يقول لا يقع الطلاق لما قال محمد رحمه الله تعالى لان ما بعد المولى ليس بحال استقرار النكاح و يقع العتق باعتبار أنه حلف بالعتق في الملك و الشرط تم في الملك لان تمام الشرط بعد موت المولى المورث و كما مات المورث انتقل الملك إلى الوارث فيقع العتق و لا يعتبر تخلل زوال الملك بعد ذلك كما لو قال لها ان دخلت الدار فأنت حرة ثم باعها ثم اشتراها ثم دخلت الدار توضيحة ان العتق لما كان أو ان نزوله بعد الملك يصير تقدير كلامه كانه قال إذا مات مولاك فورثتك و لا يدرج مثل هذا في الطلاق لانه يبطل الطلاق و الا دراج للتصحيح لا للابطال أو يدرج حتى لا يقع الطلاق و يقع العتق كما هو مذهب زفر و إذا قال لامته إذا باعك فلان فأنت حرة فباعها من فلان ثم اشتراها منه لم تعتق لان الشرط بيع فلان إياها و بيع فلان من الحالف سبب لزوال ملكه فأما وقوع الملك للحالف بشرائه لا ببيع فلان فلهذا لا تعتق ألا ترى أنه لو قال إذا وهبك لي فلان فأنت حرة فباعها من فلان و سلمها ثم استودعها البائع ثم قال للبائع هبها لي فقال هى لك انها له و هذا قبول و لا تعتق لان العتق و الهبة وقعا و هي في ملك غيره فانه انما يملكها بالهبة و الشراء بعد خروجها من ملك البائع و الواهب فكان العتق متصلا بزوال ملك البائع و الواهب أو مقترنا بوقوع الملك للحالف و لا ينفذ العتق الا بعد تقدم الملك في المحل و ان قال إذا وهبك فلان مني فأنت حرة فوهبها منه و هو قابض لها عتقت و كذلك قوله إذا باعك فلان منى فأنت حرة لانه صرح بما هو السبب الملك في حقه و اضافة العتق إلى سبب الملك كإضافته إلى نفس الملك رجل قال لآخر يا فلان و الله لا أكلمك عشرة أيام و الله لا أكلمك تسعة أيام و الله

لا أكلمك ثمانية أيام فقد حنث مرتين لانه باليمين الثانية صار مخاطبا له فيحنث في اليمين الاولى و باليمين الثالثة صار مخاطبا فيحنث في اليمين الثانية و عليه اليمين الثالثة حتى ان كلمه في الثمانية الايام حنث أيضا و ان قال و الله لا أكلمك ثمانية أيام و الله لا أكلمك تسعة أيام و الله لا أكلمك عشرة أيام فقد حنث مرتين و عليه اليمين الثالثة ان كلمه في العشرة الايام حنث أيضا رجل قال على المشي إلى بيت الله تعالى و كل مملوك له حر و كل إمرأة له طلق ان دخل هذه الدار و قال رجل آخر على مثل ما حلفت على يمينك من هذه الايمان ان دخلت الدار فدخل الثاني الدار لزمه المشي إلى بيت الله تعالى و لم يلزمه عتق و لا طلاق لان الثاني صرح بكلمة على و هي كلمة التزام فكانت عاملة فيما يصح التزامه في الذمة دون ما لا يصح التزامه في الذمة و المشي إلى بيت الله تعالى يصح التزامه في الذمة فيتعلق بدخوله الدار و عند الدخول يصير كالمنجز فأما الطلاق لا يصح التزامه في الذمة و العتق و ان كان يصح التزامه في الذمة و لكن لا يتنجز في المحل بدون التنجيز فلهذا لا يعتق مملوكه و لا تطلق زوجته إذا دخل الدار و ذكر فى اختلاف زفر و يعقوب رحمهما الله تعالى ان الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق ان دخلت الدار و قال آخر على مثل ذلك في إمرأتي من الطلاق ان دخلتها فدخل الثاني الدار لم تطلق إمرأته عند أبى يوسف رحمه الله تعالى و طلقت عند زفر رحمه الله تعالى لانه ألزم نفسه عند دخول الدار في إمرأته من الطلاق ما التزمه الاول و الاول انما ألزم نفسه وقوع الطلاق عليها عند الدخول لا لزوم الطلاق دينا في ذمته فيثبت ذلك في حق الثاني ( قال ) في الكتاب ألا ترى أنه لو قال الله على طلاق إمرأتي لا يلزمه شيء و هذا يصير رواية في فصل و فيه اختلاف ان من قال لا مرأته طلاقك على واجب أو طلاقك لي لازم فكان محمد بن سلمة رحمه الله تعالى يقول يقع الطلاق فيهما جميعا و العراقيون من مشايخنا كانوا يقولون في قوله على واجب لا يقع و فى قوله لي لازم يقع و الا صح ماذ كره محمد بن مقاتل رضى الله تعالى عنه عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق فيهما جميعا لان الوجوب و اللزوم يكون في الذمة و الطلاق لا يلتزم في الذمة و ليس لالتزامه في الذمة عمل في الوقوع و على قول محمد رحمه الله تعالى في قوله لي لازم يقع لان معناه حكم الطلاق لي لازم و جعل السبب كناية عن الحكم صحيح و على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ينوى في ذلك لاحتمال ان يكون المراد لزوم الحكم إياه فإذا نوى الوقوع وقع فاما العتق فقد جعل الثاني بهذا اللفظ