مبسوط جلد 9

عليه عتق مماليكه فيؤمر بالوفاء بالنذر من أن يجبر عليه في القضاء كما لو قال لله على أن أعتق عبدي هذا لم يعتق بهذا القول و لكن الافضل له ان بقي به معناه ان يؤمر بالوفاء فيما بينه و بين ربه كما هو موجب نذره ألا ترى ان رجلا لو قال عبده سالم حران دخل الدار فقال رجل آخر على مثل ما جعلت على نفسك ان دخلت الدار فدخلها أنه لا شي عليه و هذا ظاهر لان الثاني يلتزم بالدخول عتق ما لا يملكه و لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم فان عني به عتق عبد من عبيده الذي يملكه فالا حسن له أن يفى به و هو آثم ان لم يف به لترك الوفاء بالمنذور و بيانه في قوله تعالى و منهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله الآية و اما المشي إلى بيت الله تعالى و الحج و العمرة و النذر و الصيام و كل شيء يتقرب به العبد إلى ربه فإذا قال رجل آخر على مثل ما حلفت به ان فعلت ففعله الثاني فانه عليه و كذلك لو قال الاول على عتق نسمة ان فعلت كذا ففعل فعليه عتق نسمة لانه قربة يصح التزامها في الذمة بالنذر و الوفاء بالنذور يؤمر به الناذر بينه و بين ربه و الله أعلم

بسم الله الرحمن الرحيم ( كتاب الحدود ) ( قال ) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله تعالى املاء الحد في اللغة هو المنع و منه سمي البواب حدادا لمنعه الناس من الدخول و سمى اللفظ الجامع المانع حدا لانه يجمع معاني الشيء و يمنع دخول غيره فيه فسميت العقوبات حدودا لكونها مانعة من ارتكاب أسبابها و في الشرع الحد اسم لعقوبة مقدرة تجب حقا لله تعالى و لهذا لا يسمي به التعزير لانه غير مقدر و لا يسمي به القصاص لانه حق العباد و هذا لان وجوب حق العباد في الاصل بطريق الجبران فأما ما يجب حقا لله تعالى فالمنع من ارتكاب سببه لان الله تعالى عن أن يلحقه نقصان ليحتاج في حقه إلى الجبران و هي أنواع فهذا الكتاب لبيان نوعين منها حد الزنا وحد النسبة إلى الزنا و سبب كل واحد منهما ما يضاف اليه لان الواجبات تضاف إلى أسبابها و الموجب هو الله تعالى و لكن الاسباب لتيسير المعرفة على العباد لا ان تكون الاسباب هى الموجبة ثم الزنا نوعان رجم في حق المحصن و جلد المحصن و قد كان الحكم في الابتداء الحبس في البيوت و التعيير و الاذى باللسان كما قال الله تعالى فامسكوهن في البيوت و قال فآذوهما ثم انتسخ ذلك بحديث عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه و سلم قال خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة و تغريب عام و الثيب بالثيب جلد مائة و رجم بالحجارة و قد كان هذا قبل نزول سورة النور بدليل قوله خذوا عني و لو كان بعد نزولها لقال خذوا عن الله تعالى ثم انتسخ ذلك بقوله تعالى فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة و استقر الحكم على الجلد في حق المحصن و الرجم في حق المحصن فأما الجلد فهو متفق عليه بين العلماء و أما الرجم فهو حد مشروع في حق المحصن ؟ ثابت بالسنة الا على قول الخوارج فانهم ينكرون الرجم لانهم لا يقبلون الاخبار إذا لم تكن في حد التواتر و الدليل على أن الرجم حد في حق المحصن

أن النبي صلى الله عليه و سلم رجم ماعزا بعد ما سأل عن إحصانه و رجم الغامدية و حديث العسيف حيث قال و اغديا أنيس إلى إمرأة هذا فان اعترفت فارجمها دليل على ذلك و قال عمر رضى الله عنه على المنبر و ان مما أنزل في القرآن أن الشيخ و الشيخة إذا زينا فارجموهما البتة و سيأتي قوم ينكرون ذلك و لو لا أن الناس يقولون زاد عمر في كتاب الله لكتبتها على حاشية المصحف و الجمع بين الجلد و الرجم في حق المحصن مشروع حدا عندنا و عند أصحاب الظواهر هما حد المحصن لظاهر قوله صلى الله عليه و سلم و الثيب بالثيب جلد مائة و رجم بالحجارة و لحديث على رضى الله عنه فانه جلد شراحة الهمدانية ثم رجمها ثم قال جلدتها بكتاب الله و رجمتها بالسنة ( و حجتنا ) حديث ما عز و الغامدية قد رجمهما رسول الله صلى الله عليه و سلم و لم يجلدهما و قال فان اعترفت فارجمها و قد بينا أن المقصود الزجر عن ارتكاب السبب و أبلغ ما يكون من الزجر بعقوبة تأتي على النفس بأفحش الوجوه فلا حاجة معها إلى الجلد و الاشتغال به اشتغال بما لا يفيد و ما لا فائدة فيه لا يكون مشروعا حدا و قد بينا أن الجمع بينهما قد انتسخ و قيل تأويل قوله جلد مائة و رجم بالحجارة الجلد في حق ثيب هو محصن و الرجم في حق ثيب هو محصن و حديث على رضى الله عنه تأويله ان جلدها لانه لم يعرف إحصانها ثم علم إحصانها فرجمها و هو القياس عندنا على ما بيناه في الجامع ثم سبب هذا الحد يثبت عند الامام بالشهادة تارة و بالاقرار أخرى فبدأ الكتاب ببيان ما يثبت بالشهادة فقال و الزنا مختص من بين سائر الحقوق في أنه لا يثبت الا بشهادة أربعة لقوله تعالى فاستشهدوا عليهن أربعة منكم و قال تعالى ثم لم يأتوا بأربعة شهداء و قد تكلف بعضهم فيه معنى و هو أن الزنا لا يتم الا باثنين و فعل كل واحد لا يثبت الا بشهادة شاهدين و لكن هذا ضعيف فان شهادة شاهدين كما يثبت فعل الواحد يثبت فعل الاثنين و لكنا نقول ان الله تعالى يحب الستر على عباده و إلى ذلك ندب و ذم من أحب أن تشيع الفاحشة فلتحقيق معني الستر شرط زيادة العدد في الشهود على هذه الفاحشة و اليه أشار رسول الله صلى الله عليه و سلم في قوله لهلال بن أمية إئت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك و الا فحد في ظهرك و اليه أشار عمر رضى الله عنه حين شهد عنده أبو بكرة و شبل بن معبد و نافع بن الازرق على المغيرة بن شعبة رضى الله عنه بالزنا فقال لزياد و هو الرابع بم تشهد فقال أنا رأيت أقداما بادية و أنفاسا عالية و أمرا منكرا و فى رواية قال رأيتهما تحت

لحاف واحد ينخفضان و يرتفعان و يضطربان اضطراب الخيزران و فى رواية رأيت رجلا أقعى و إمرأة صرعى و رجلين مخضوبتين و انسانا يذهب و يجئ و لم أر ما سوى ذلك فقال الله أكبر الحمد لله الذي لم يفضح واحد من أصحاب رسوله صلى الله عليه و سلم ففى هذا بيان اشتراط الاربعة لا بقاء ستر العفة ( قال ) و إذا شهدت الاربعة بالزنا بين يدى القاضي ينبغي له أن يسألهم عن الزنا ما هو و كيف هو و متى زنا و أين زنا لانهم شهدوا بلفظ محتمل فلا بد من أن يستفسرهم أما السوأل عن ماهية الزنا لان من الناس من يعتقد في كل وطء حرام أنه زنا و لان الشرع سمى الفعل فيما دون الفرج زنا قال العينان تزنيان و زناهما النظر و اليدان تزنيان و زناهما البطش و الرجلان تزنيان و زناهما المشي و الفرج يصدق ذلك كله أو يكذب و الحد لا يجب الا بالجماع في الفرج ألا تري ان رسول الله صلى الله عليه و سلم استفسر ماعزا حتى فسر كالميل في المكحلة و الرشا في البئر و قال له مع ذلك لعلك قبلتها لعلك مسستها حتى إذا ذكر الكاف و النون قبل إقراره و الزنا لغة مأخوذ من الزنا و هو الضيق و لا يكون ذلك الا بالجماع في الفرج فلهذا سألهم عن ماهية الزنا و كيفية و أما السوأل عن الوقت لجواز أن يكون العهد متقادما فان حد الزنا بحجة البينة لا يقام بعد تقادم العهد عندنا و السؤال عن المكان لتوهم أن يكون فعل ذلك في دار الحرب حيث لم يكن تحت ولاية الامام و السؤال عن المزني بها لان النبي صلى الله عليه و سلم سأل ماعزا عن ذلك بقوله الآن أقررت أربعة فبمن زنيت و لان من الجائز أن يكون له نكاح أو شبهة نكاح في المفعول بها و ذلك معلوم للشهود فإذا فسروا تبين ذلك للقاضي و الحاصل أن القاضي مندوب إلى الاحتيال لدرء الحد كما قال صلى الله عليه و سلم ادرؤا الحد بالشبهات و لقن المقر الرجوع بقوله أسرق ما أخاله سرق و قال عمر رضى الله عنه اطردوا المعترفين يعني الذين يقرون على أنفسهم بالسبب الموجب للحد و من أسباب احتيال الدرء ان يستقصى مع الشهود و لان المتعلق بهذه الشهادة ما اذا وقع فيه الغلط لا يمكن تدرا كه فيستقصى للتحرز عن ذلك فإذا بينوا ذلك و القاضي لا يعرف عدالة الشهود فانه يحبسه حتى يسأل عن الشهود و هذا لانه لو خلى سبيله هرب فلا يظفر به بعد ذلك و لا وجه إلى أخذ الكفيل منه لان أخذ الكفيل نوع احتياط فلا يكون مشروعا فيما بني على الدرء ( فان قيل ) الاحتياط في الحبس أظهر ( قلنا ) حبسه ليس بطريق الاحتياط بل بطريق التعزير لانه صار متهما بارتكاب الفاحشة

فيحبسه تعزيرا و لهذا لا يحبسه في الديون قبل ظهور عدالة الشهود و لان الحبس اقصى العقوبة هناك فانه بعد ما ثبت الحق لا يعاقبه الا بالحبس فلا يجوز أن يفعله قبل ثبوت الحق بخلاف الحدود فإذا ظهرت عدالة الشهود نظر في أمر الرجل فان كان محصنا رجمه و ان كان غير محصن جلده و الاحصان الذي يتعلق به الرجم له شرائط فالمتقدمون يقولون شرائطه سبعة العقل و البلوغ و الحرية و النكاح الصحيح و الدخول بالنكاح و ان يكون كل واحد من الزوجين مثل الآخر في صفة الاحصان و الاسلام و الاصح ان نقول شرط الاحصان على الخصوص اثنان الاسلام و الدخول بالنكاح الصحيح بإمرأة هى مثله فأما العقل و البلوغ فهما شرط الاهلية للعقوبة لا شرط الا حصان على الخصوص لان المخاطب لا يكون أهلا لا لتزام شيء من العقوبات و الحرية شرط تكميل العقوبة لا ان تكون شرط الاحصان على الخصوص فأما الدخول شرط ثبت بقوله صلى الله عليه و سلم الثيب بالثيب و الثيوبة لا تكون الا بالدخول و شرطنا ان يكون ذلك بالنكاح الصحيح لان الثيوبة على ما عليه أصل حال الآدمي من الحرية لا يتصور بسبب مشروع سوى النكاح الصحيح و كان المقصود به تغليظ الجريمة لان الرجم أفحش العقوبات فيستدعى أغلظ الجنايات و الجناية في الاقدام على الزنا بعد اصابة الحلال يكون أغلظ و لهذا لا تشترط العفة عن الزنا في هذا الاحصان بخلاف إحصان القذف لان الزنا بعد الزنا أغلظ في الجريمة من الزنا بعد العفة فاما الاسلام شرط في قول علمائنا و عن أبى يوسف رحمه الله انه ليس بشرط و هو قول الشافعي رحمه الله تعالى لحديث ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه و سلم و رضى عنهما رجم يهوديين زنيا و زاد في بعض الروايات و قد أحصنا و المعنى فيه ان هذه عقوبة يعتقد الكافر حرمة سببها فيقام عليه كما يقام على المسلم كالجلد و القطع و القتل في القصاص بخلاف حد الشرب فانه لا يعتقد حرمة سببه و تأثيره ما بينا ان ما اشترط في الاحصان انما يشترط لمعنى تغلظ الجريمة و غلظ الجريمة باعتبار الدين من حيث اعتقاد الحرمة فإذا كان هو في دينه معتقدا للحرمة كالمسلم فقد حصل ما هو المقصود فكان به محصنا فان المحصن من يكون في حصن و منع من الزنا و هو باعتقاده ممنوع من الزنا و قد أنذر عليه بالعقوبة في دينه فكان محصنا ثم لا يجوز اشتراط الاسلام لمعنى الفضيلة و الكرامة و النعمة كما لا يشترط سائر الفضائل من العلم و الشرف و لا يجوز اشتراط الاسلام لمعنى التغليظ لان الكفر أليق بهذا من الاسلام فالإِسلام

للتخفيف و العصمة و الكفر من دواعي التغليظ فإذا كان تقام هذه العقوبة على المسلم بارتكاب هذه الفاحشة فعلى الكافر أولى ( و حجتنا ) قوله صلى الله عليه و سلم من أشرك بالله فليس بمحصن معناه ليس بكامل الحال فان المحصن من هو كامل الحال و الرجم لا يقام الا على من هو كامل الحال و الاعتماد في المسألة على الاستدلال بالثيوبة فان الثيوبة بالنكاح الصحيح شرط لايجاب الرجم و معلوم أن المقصود انكسار شهوته بإصابة الحلال و هذا المقصود يتم بالاصابة بملك اليمين كما يتم بالنكاح ثم شرط أن يكون بالنكاح فما كان ذلك الا لاعتبار معنى النعمة و يتبين بهذا أن ما يشترط لاقامة الرجم يشترط بطريق هو نعمة فكذلك اعتقاد الحرمة يشترط بطريق هو نعمة و ذلك بالاسلام بل أولي لان أصل النعمة في الوطء بملك اليمين موجود انما انعدم نهايتها وأصل النعمة منعدم هنا فيما يعتقده الكافر و تأثيره أن الجريمة كما تتغلظ باجتماع الموانع تتغلظ باجتماع النعم و لهذا هدد الله تعالى نساء رسول الله صلى الله عليه و سلم و رضي الله عنهن بضعف ماهدد به غيرهن بقوله تعالى يضاعف لها العذاب ضعفين لزيادة النعمة عليهن و عوتب الانبياء عليهم الصلاة و السلام على الزلات بما لم يؤاخذ به غيرهم لزيادة النعمة عيهم و الحر يقام الحد الكامل و لا يقام على العبد لزيادة نعمة الحرية في حق الحر فبدن العبد أكثر احتمالا للحد من بدن الحر فعرفنا أن بزيادة النعمة يزداد تغليظ الجريمة لما في ارتكاب الفاحشة من كفران النعمة فأما سائر الفضائل انما لا تشترط لان شرط الحد بالرأي لا يمكن إثباته و نحن قلنا ما يكون شرطا بالاتفاق لا ينبغي أن يشترط بطريق هو نعمة استدلالا بالثيوبة فأما ما لم يعرف شرطا لو أثبتناه لاثبتناه بالرأي ابتداء مع أنه انما يشترط في الاحصان ما ينطلق عليه اسم الاحصان و سائر الفضائل لا ينطلق عليه اسم الاحصان و أما الاسلام فيطلق عليه اسم الاحصان في قوله تعالى و الذين يرمون المحصنات و قال تعالى فإذا أحصن فان أتين بفاحشة فأما العفة و ان كان يطلق عليها اسم الاحصان و لكن العفة انزجار عن الزنا و الانزجار عن الزنا مع الاقدام على الزنا لا يتحقق فلا يمكن اشتراط العفة مقترنا بالزنا و لا سابقا على الزنا لانه لا تتغلظ به الجريمة كما بينا فان الاصرار على الزنا أفحش في الجريمة مع أن العفة الوقوف على حدود الدين فإذا شرطنا أصل الدين بطريق هو نعمة حصل ما هو المقصود فأما الحديث فانها رجمهما رسول الله صلى الله عليه و سلم بحكم التوراة ألا ترى أنه دعى بالتوراة

و بابن صوريا الا عور و ناشده بالله حتى اعترف بأن حكم الزنا في كتابهم الرجم فرجمهما و قال أنا أحق من أحيى سنة أما توها و إحياء سنة أميتت انما يكون بالعمل بها فدل انه انما رجمهما بحكم التوراة و لم يكن الاحصان شرطا في الرجم بحكم التوراة و قوله و قد احصنا شاذ و لو ثبت فمراده الاحصان من حيث الحرية كما في قوله تعالى و المحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم و أما اشتراط إحصان كل واحد منهما في الآخر فهو مذهبنا و في رواية عن أبى يوسف و هو قول الشافعي رحمهما الله تعالى ليس بشرط حتى أن المملوكين إذا كان بينهما وطء بنكاح صحيح في حالة الرق ثم عتقا لا يكونا محصنين عندنا و كذلك الكافران و فى رواية أبى يوسف رحمه الله تعالى همامحصنان و كذلك الحر إذا تزوج أمة أو صغيرة أو مجنونة و دخل بها و كذلك المسلم اذا تزوج كتابية و دخل بها أو أسلمت المرأة قبل أن يدخل بها الزوج الكافر فدخل بها قبل أن يفرق بينهما فانها لا تكون محصنة بهذا الدخول عندنا و على قول أبي يوسف و الشافعي رحمهما الله تعالى يثبت الاحصان لان ما هو المقصود قدتم و هو انكسار الشهوة بإصابة الحلال و أن يكون بطريق هو نهاية في النعمة و لكنا نستدل بما روي ان كعب بن مالك أراد أن يتزوج بيهودية فقال له رسول الله صلى الله عليه و سلم دعها فانها لا تحصنك و ان حذيفة بن اليمان رضى الله عنه أراد أن يتزوج يهودية فقال له عمر رضى الله عنه دعها فانها لا تحصنك و قال صلى الله عليه و سلم لاتحصن المسلم اليهودية و لا النصرانية و لا الحرة العبد و لا الحر الامة و فيه معنيان أحدهما أن الزوجية تنبئ عن المساواة فذلك المفهوم من قولهم زوج نعل زوج خف و قد صارت الزوجية هنا شرطا فتشترط المساواة بينهما في الصفة لان تمام الزوجية يكون به ثم بسبب الرق ينتقص ملك الحل و قد بينا ذلك في كتاب الطلاق فلا بد من اعتبار حرية كل واحد منهما لتكون الثيوبة بعد كمال ملك الحل و إذا ثبت اشتراط الحرية يثبت اشتراط البلوغ و العقل فيها بطريق الاولى لان بسبب الصغر يدخل في هذا الفعل نقصان فان تمام ميل طبع المرء إلى البالغة العاقلة و كذلك يشترط الاسلام لان الكافرة في حق المسلم ناقصة الحال لا يتم سكونه إليها و قد بينا ان الرجم أقصى العقوبات و فى شرائطه يعتبر النهاية أيضا احتيالا لدرء هذه العقوبة فان أقر الزانى بأنه محصن فإقراره عليه حجة تامة لانه متهم فيما يقربه على نفسه و لكنه يستفسره الامام لان الاحصان لفظ مبهم و هو يطلق على اشياء يسمى به كل واحد منها و ان قال لست بمحصن فشهد عليه