لطفا منتظر باشید ...
وأما النوع الرابع
فنحو تعليل الشافعي في النكاح إنه لا يثبت بشهادةالنساء مع الرجال لأنه ليس بمال، وفي الأخ لا يعتق على أخيه لأنه ليس
بينهما بعضية، وفي المبتوتة إنه لا يلحقها الطلاق لأنه ليس بينهما نكاح،
وفي إسلام المروي بالمروي إنه يجوز لأنه لم يجمع البدلين الطعم والثمنية، وهذا
فاسد لأنه استدلال بعدم وصف والعدم لا يصلح أن يكون موجبا حكما،
وقد بينا أن العدم الثابت بدليل لا يكون بقاؤه ثابتا بدليل فكيف
يستدل به لاثبات حكم آخر.فإن قيل: مثل هذا التعليل كثير في كتبكم. قال محمد رحمه الله: ملك
النكاح لا يضمن بالاتلاف لأنه ليس بمال، والزوائد لا تضمن بالغصب لأنه
لم يغصب الولد. وقال أبو حنيفة رحمه الله: العقار لا يضمن بالغصب لأنه لم ينقله
ولم يحوله. وقال فيما لا يجب فيه الخمس: لأنه لم يوجف عليه المسلمون. وقال
في تناول الحصاة: لا تجب الكفارة لأنه ليس بمطعوم.
وقال في الجد: لا يؤدي
صدقة الفطر عن النافلة لأنه ليس عليه ذلك. فهذا استدلال بعدم وصف
أو حكم. قلنا: أولا هذا عندنا غير مذكور على وجه المقايسة بل على وجه الاستدلال
فيما كان سببه واحدا معينا بالاجماع نحو الغصب، فإن ضمان الغصب سببه
واحد عين وهو الغصب، فالاستدلال بانتفاء الغصب على انتفاء الضمان يكون
استدلالا بالاجماع.
وكذلك وجوب ضمان المال بسبب يستدعي المماثلة بالنص
وله سبب واحد عين وهو إتلاف المال، فيستقيم الاستدلال بانتفاء المالية
في المحل على انتفاء هذا النوع من الضمان، وكذلك إذا كان دليل الحكم معلوما
في الشرع بالاجماع نحو الخمس فإنه واجب في الغنيمة لا غير وطريق الاغتنام
الايجاف عليه بالخيل والركاب، فالاستدلال به لنفي الخمس يكون استدلالا صحيحا،
وقد بينا أنه إبلاء العذر في بعض المواضع لا الاحتجاج به على الخصم.
فأما
تعليل النكاح بأنه ليس بمال فلا يثبت بشهادة النساء مع الرجال يكون
تعليلا بعدم الوصف وعدم الوصف لا يعدم الحكم لجواز أن يكون الحكم ثابتا
باعتبار وصف آخر، لأنه وإن لم يكن مالا فهو من جنس ما يثبت مع الشبهات
والأصل المتفق عليه الحدود والقصاص، وبهذا الوصف لا يصير النكاح بمنزلة
الحدود والقصاص حتى يثبت مع الشبهات بخلاف الحدود والقصاص، فعرفنا
أن بعدم هذا الوصف لا ينعدم وصف آخر يصلح التعليل به لاثباته بشهادة
النساء مع الرجال. وكذلك ما علل به من أخوات هذا الفصل فهو يخرج على
هذا الحرف إذا تأملت.
