مبسوط جلد 27

أكثر من قيمة العبد فقال المولى أنت بدات فضربت عبدي و قال الحر بل العبد بدأ فضربني فالقول قول المولى لانه منكر سبق التاريخ في جناية عبده عن الحر يكون له أن يقتل الحر قصاصا لانه قتل عبده بالسيف و بطل حق الحر لان المستحق له بجناية العبد نفس العبد و قد مات و لم يخلف بدلا يمكن استيفاء حقه منه لانه انما أخلف القصاص و إبقاء موجب جناية العبد على الحر فيما دون النفس من القصاص ممكن فان قيل كان ينبغي أن لا يجب القصاص على الحر لانه ان كان الحر جنى على العبد أولا فقد استحق نفسه بجنايته ثم أقدم على قتل نفس هي مستحقة له بالجناية فصير ذلك شبهة في إسقاط القود عنه في الوجهين قلنا لا كذلك فان عبد الوجنى على الحر ثم جنى الحر عليه و قتله يجب عليه القصاص لان موجب جناية العبد على مولاه على ما بينا أن جناية الخطأ تتباعد عن الجاني و تتعلق بأقرب الناس اليه و أقرب الناس إلى العبد مولاه و لهذا خير المولى بين الدفع و بين الفداء و حق المجني عليه في العبد حق ضعيف حتى لا يمنع بقود شيء من تصرفات المولى فيه و مثل هذا الحق الضعيف لا يعتبر شبهة في إسقاط القود فان أقام الحر البينة على العبد انه بدأ فضربه فهذا مثل الاول لما بينا أن حقه في العبد بسبب جنايته حق ضيف ؟ فلا يمنع ذلك وجوب القصاص عليه بقتله اباء و قد فات محل حق الحر فبطل حقه و لو التقي عبد و حر و مع كل واحد منهما عصا فاضطربا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرآ منها و اتفق المولى و الحر انهما لا يدريان أيهما بدأ فان المولى يدفع المولى أو يفديه لان جناية العبد على الحر معلومة و هي تثبت الخيار للمولى فان دفعه رجع على الحر بنصف أرش جناية الحر عليه لان جناية الحر عليه ان سبقت فللمولى الارش و ان تأخرت فليس للمولى عليه شيء لان الارش مدفوع مع العبد بجنايته فلا عتبار الاحوال قلنا يرجع على الحر بنصف أرش جنايته على العبد و ان فداه رجع على الحر بجميع أرش جنايته على العبد لانه بالفداء طهره عن جنايته و أرش جناية الحر عليه سالم له بعد الفداء و ان تقدمت جناية العبد على الحر و لو كانا عبدين فشج كل واحد منهما صاحبه معا و برآ خير مولى كل واحد منهما فان شاء دفعه و ان شاء فداه بجناية مملوكه على مملوك صاحبه فان اختار الدفع صار عيد كل واحد منهما للاخر فلا يتراجعان بشيء سوى ذلك لان كل واحد منهما وصل إلى ما كان مستحقا له و ان اختار الفداء أدى كل واحد منهما أرش جناية الاخر تاما و ان سبق أحدهما بالضربة قيل لمولى البادي بالضربة ادفعه أو افده لان عبده سبق بالجناية فيخير هو أولا فان دفعه صار العبد

للمدفوع اليه و لا يرجع الدافع عليه بشيء لانه لو رجع بشيء لزمه دفع ذلك مع عبده عن الجناية فتبقى جناية عبد الاخر عليه معتبرة فان مات البادي من الضربة و برئ الا آخر و قيمة كل واحد منهما خمسة آلاف فان قيمة الميت في عنق الحي يدفع بها أو يفدى فان فداه بقيمة الميت رجع في تلك القيمة بأرش جناية عبده لان حقه كان ثابتا في رقبة الميت باعتبار جنايته على ملكه و قد مات و أخلف بدلا فيكون له أن يرجع في ذلك البدل بأرش جراحة عبده و ان دفعه رجع بأرش شجة عبده في عنقه و يخير المدفوع اليه بين الدفع و الفداء لان الجناية من عبده كانت بعد الشجة فلا يتعلق حق مولى المجني عليه بأرش تلك الشجة و قد كان قبل جنايته مولى المجني عليه مخيرا بين الدفع و الفداء فكذلك بعد جنايته ( ألا ترى ) أن عبدا لو شج عبدا موضحة ثم جاء عبد آخر فقتل الشاج خطأ خير مولاه بين الدفع و الفداء فان فداه كان أرش جراحة المشجوج في ذلك الفداء و ان دفعه خير مولى العبد الميت فان شاء دفعه على ما سبق و قد أعاد جواب هذا السوأل بعد هذا بأسطر و قال مولى الميت بالخيار ان شاء دفع أرش جناية الحي مكان قيمة عبده في عنق الباقي و يخير مولاه فان شاء دفعه و ان شاء فداه و ان أبى أن يدفع المولى أرش جناية الحي فلا شيء له في عنق الحي لان عبده هو البادي بالجناية فلا يكون له في عنق الحي شيء حتى يؤدي أرش جنايته ( ألا ترى ) أن عبده لو كان حيا بدى به فقيل له ادفعه أو افده فكذلك إذا كان ميتا و لو برأ الاول و مات الاخر من الجناية خير مولى الاول بين الدفع و الفداء لان عنده هو الذي بدأ بالجناية فان فدى عبده كان أرش جناية عبده في الفداء بعد ما يدفع منه أرش موضحة العبد الاخر لان العبد الاخر جنى على عبده و هو مشجوح فلا يتعلق به حقه بأرش الشجة و انما كان حقه في العبد مشجوجا و قد مات و أخلف عوضا و ان دفع عبده فلا شيء له عليه لان حقه بالدفع يسقط عن أرش جناية العبد الاخر على عبده فإذا استوفى ذلك لزمه دفعة مع عبده فلا يكون استيفاؤه مفيدا شيأن و لو تضارب العبد بالعصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرآ و البادئ معروف ثم ان عبد الرجل قتل البادئ منهما خطأ قيل لمولاه ادفعه أو افده فان فداه بقيمته أدى مولاه من تلك القيمة أرش جراحة العبد الباقي و الفضل له من قبل أن مولى البادي هو المخاطب أولا و حكم جناية مملوكه انما يتبين باختيار مولى العبد الثالث الدفع أو الفداء فلهذا بدئ به و لما اختار الفداء فقد اختلف البادي قيمته فلمولى العبد الباقي في تلك القيمة أرش الجناية على عبده و الفضل لمولى

البادي ثم يرجع مولى البادى بأرش جراحة عبده في عتق العبد الباقي فيدفع بها أو يفدي لانه قد وصل إلى مولى العبد الباقي كمال حقه و ان دفع مولى القاتل عبده قام المدفوع مقام المقتول و قد بينا ان المقتول لو كان الباقي كان يخير مولاه أولا فان دفعه لم يكن له على المولى المدفوع اليه من أرش جراحة عبده وشئ و ان فداه رجع في عنق صاحبه بأرش جراحة عبده فكذا هنا و لو كان العبد الثالث قتل الاخر منهما فدفعه مولاه قام المدفوع مقام المقتول فان فداه بقيمته خير مولى البادي بين الدفع و الفداء فان دفعه اليه شيء له على مولى المقتول و لا في قيمته لان عند اختياره الدفع يكون حق مولى المقتول ثابتا في أرش الجناية على العبد البادي فلا يفيد رجوع مولاه عليه شيأ لان ما قبضه منه يلزمه رده عليه و ان فداه فقد طهر عبده من الجناية و قد فات المقتول و أخلف قيمة فيرجع في تلك القيمة بأرش جراحة عبده و ان مات العبد القاتل خير مولى العبد البادئ فان شاء دفع أرش شجة المقتول و ان شاء دفع نفسه و أيهما فعل فقد بطل حقه لان حقه كان في المقتول مشجوجا و قد فات و لم يخلف عوضا لان عوضه كان العبد القاتل و قد فات و صار كان لم يكن مات البادئ بالضربة من شيء آخر و بقى الاخر فان مولى البادئ بالخيار ان شاء دفع إلى مولى الثاني أرش جناية عبده و يتبع عبده بأرش جناية عبده لان بالفداء طهر عبده عن الجناية و قد جنى العبد الاخر على عبده فيتبعه بأرش ذلك و يخير مولى العبد بين أن يدفع بذلك أو يفديه و ان أبى أن يدفع الارش فلا شيء له في عنق العبد الحي لما بينا أنه كان هو المخاطب ابتداء لبداءة عبده بالجناية و شرط وجوب الجناية بوجه الخطاب له على مولى الباقي أن يدفع أرش جناية عبده عليه فإذا انعدم هذا الشرط بابائه لم يكن له أن يرجع عليه بشيء كما قال أبو حنيفة رحمه الله في مولى المفقوءة عيناه إذا دفع الشجة لم يكن له أن يرجع على الباقي بشيء و لو أن عبدين التقيا و مع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة وأحدهما بدأ بالضربة و هو معلوم فمات الضارب الاول منهما من ضربة صاحبه وبرأ الاخر فمولى العبد الميت بالخيار ان شاء دفع أرش جناية الحي فكانت قيمة عبده في عنق الحي و خير مولاه بين أن يدفعه أو يفديه لانه بالفداء طهر عبده و ان شاء قتل العبد الباقي و يخير مولاه بين الدفع و الفداء و لا يتعلق حقه بذلك لان العبد الباقي انما قتل الضارب الاول و هو مشجوج و ان أبى مولى الميت أن يدفع أرش جناية الحي فلا شيء له في عنق الحي لتفويته شرطه كما بينا و لو كانا برئا من الموضحتين ثم ان

البادي منهما قتل الاخر خطأ خير مولاه فان شاء دفعه و ان شاء فداه بأرش الموضحة و بالقيمة لانه تخلل بين الجنايتين برء فتكون جنايته الثانية على المجني عليه الاول بمنزلة جنايته على غيره فإذا فداه فلا شيء له لان عند اختيار الدفع يلزمه أن يدفع أرش الجناية على عبده معه فلا يكون استيفاؤه مفيدا شيأ و ان فداه كان أرش شجة المقتول لمولاه خاصة و يكون أرش شجة الحي في هذه القيمة المقبوضة يأخذه مولاه منها لان حقه كان ثابتا في المقتول و قد فات و أخلف قيمة فيثبت حقه في تلك القيمة و ذلك بقدر أرش شجة الحي و ان كان الاخر هو الذي قتل البادي خطأ فانه يخير مولى المقتول فان شاء أبطل جنايته و لا شيء لواحد منهما على صاحبه و ان شاء فداه بأرش موضحة الحي ثم يخير مولى الحي بين أن يدفع عبده أو يفديه بقيمة المقتول و هذا نظير ما سبق على معنى أن مولى البادي هو المخاطب أولا و شرط ثبوت حق الرجوع له ان يفدي عبده بموضحة العبد الحي فان وجد منه هذا الشرط يكون له أن يطالب مولى الحي بموجب جناية عبده على عبده فان أبى إيجاد هذا الشرط كان مبطلا حقه فلا شيء لواحد منهما على صاحبه و ان اختار مولى العبد الاخر دفع عبده فدفعه فان أرش الشجة التي شجها الاول في عنقه فان شاء المدفوع اليه فداه و ان شاء دفعه المولى إلى المدفوع فهو قائم مقام المقتول و سواء دفعه أو فداه لم يكن للاول شيء لان الجناية من الاخر على الاول كانت و هو مشجوج فلا يتعلق حق مولى الاول ببدل تلك الشجة قال الحاكم رحمه الله أراد أن الاخر يسبق إلى الدفع قبل أن يختار الاول شيأ فالحكم ما بينة أولا و ان كان لا يعرف البادئ من العبدين بالضربة ثم قتل أحدهما صاحبه بعد ما برئا فانه يخير مولى القاتل فان شاء دفع عبده و ان شاء فداه بقيمة المقتول المشجوج صحيحا لانا تيقنا جناية القاتل على المقتول و كنا قد علمنا أن المقتول كان صحيحا و اشتبه حال وقت القتل فيجب التسمك بما كان معلوما فلهذا يفديه بقمية صحيحا ان اختار الفداء فان دفعه كان له نصف أرش شجته في عنقه باعتبار الاحوال كما بينا فان شاء فداه المدفوع اليه بذلك و ان شاء دفع منه حصة قيمة العبد مشجوجا من العبد الذي دفعه أو يفديه فان فداه بقيمته رجع عليه بأرش الشجة في الفداء الذي دفعه بعد ما يدفع العبد المقتول نصف أرش شجته لان ذلك القدر لا يتعلق به حق الذي فدى عبده بقيمته باعتبار الاحوال فيه فيسلم ذلك لمولى العبد المقتول من الفداء أو يرجع فيما بقي منه بأرش شجة عبده و لو التقي عبدان و تضاربا فقطع كل واحد منهما يد صاحبه معا

فبرئا فانه يخير مولى كل واحد منهما فان شاء دفع عبده و أخذ عبد صاحبه و ان شاء أمسك عبده و لا شيء له في قول أبي حنيفة و قد تقدم بيان هذه المسألة في الحر كان هو القاطع ليد العبد فكذلك في العبدين و لو أن أمة قطعت يد رجل ثم ولدت ولدا فقتلها ولدها خطأ فان المولى بالخيار ان شاء دفع الولد إلى المقطوعة يده و ان شاء فداه و أيهما فعل خير مولى المقطوعة يده بين دفع الاقل من دية العبد و من قيمة الام لان حق المقطوعة يده كان ثابتا في الام و الولد ما انفصل عنها بمنزلة عبد آخر جنى عليها فتعتبر جنايته لحق صاحب اليد و يخير كما بينا و لو أن عبدا قتل رجلا خطأ ثم ان عبد الرجل قطع يد هذا العبد خطأ فبرآ فمولي القاطع بالخيار ان شاء دفع عبده و ان شاء فداه و أيهما فعل خير مولى المقطوعة يده فان شاء دفع عبده و ما أخذ بجنايته معه و ان شاء فداه لان عبده كان صحيحا حين قتل الرجل فحق وليه كان ثابتا في الجزء الفائت منه بقطع العبد يده إلى بدل فيثبت حقه في بدله أيضا فإذا اختار دفعه فعليه بذلك ذلك و لم يكن هذا اختيارا للاخر لان نفس كل واحد منهما انما استحقت بجنايته وأحدهما منفصل عن الاخر فكان هذا و ما لو كانت جنايتهما على شخصين سواء فلا يكون إعتاقه أحدهما اختيارا في حق الاخر لانه لا يتعذر دفع الاخر بجنايته بسبب هذا الاعتاق و هذا بخلاف ما سبق فان المولى لو أعتق العبد المدفوع باليد المقطوعة كان ذلك منه اختيارا للفداء لان دفعهما كان باعتبار جناية واحدة و في الجناية الواحدة اختياره في البعض يكون اختيارا في الكل و لو أن رجلا قطع يد رجل فأعتقه مولاه قبل أن يبرأ و هو يعلم بذلك أو لا يعلم فلا شيء له في قول أبي حنيفة و له أن يرجع بنقصان قيمة عبده في قولهما و هذا بناء على ما سبق فان بالاعتاق فوت بتسليم الجثة و لو منع ذلك عند أبي حنيفه لم يرجع بشيء فكذلك إذا فوته و عندهما له أن يمتنع عن تسيلم الجثة و يرجع بنقصان القيمة فكذلك إذا فوت ذلك بالعتق أم ولد بين رجلين كاتباها فقتلت أحد الموليين خطأ فعليهما الاقل من القيمة و من الدية لان جناية المكاتبة على مولاها كجنايتها على أجنبي آخر و قد جنت و هي مكاتبة فعليها الاقل من قيمتها و من أرش الجناية فان قتلت الاخر بعده فعلى عاقلتها الدية لانها عتقت حين قتلت الاول منهما على اختلاف الاصلين لان عندهما و ان لزمها السعاية في نصيب الاخر فالمستسعى حر و عند أبي حنيفة لا سعاية على أم الولد لمولاها فعرفنا أنها قتلت الاخر منهما و هي حرة فعليها الدية و عليها كفارتان لان الكفارة بالقتل تجب على المملوكة كما

تجب على الحر و ان قتلتهما معا فعليها قيمتهما لانها جنت على كل واحد و هي مكاتبة و انما عتقت بعد ذلك و لو جنت على أجنبيين ثم عتقت كان عليها قيمتها لهما فكذلك ان جنت على مولييها و إذا قطع الرجل يد عبد قيمته ألف درهم فلم يبرأ حتى زادت قيمته فصارت ألفي درهم ثم قطع آخر رجله من خلاف ثم مات منهما جميعا قال على الاول ستمأة و خمسة و عشرون درهما و على الاخر سبعمأة و خمسون درهما قال الحاكم رحمه الله و في جواب هذه المسألة نظر و انما قال ذلك لانه أجاب في نظير هذه المسألة في كتاب الديات بخلاف هذا و قد بينا تمامه قال الشيخ الامام الاجل الزاهدي رحمه الله و عندي ما ذكر هاهنا صحيح و تأويله أن قيمته صارت ألفي درهم صحيحا لا مقطوع اليد فعلى هذا التأويل الجواب ما ذكره في الكتاب من قبل أن الاول حين قطع يده و قيمته ألف لزمه بالقطع خمسمأة ثم الثاني بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي فيلزمه أيضا خمسمأة لانه إذا كان قيمته صحيحا ألفي درهم فقيمته مقطوع اليد ألف درهم و قد أتلف نصفه بقطع الرجل و هو مقطوع اليد فيلزمه خمسمأة فحين مات منها فقد صار كل واحد منهما متلفا نصف ما بقي منه بسراية جنايته الا أن في حق الاول لا معتبر بزيادة القيمة فيكون عليه نصف هذا من القيمة الاولى كانت ألف درهم و ربع تلك القيمة مائتان و خمسون فعليه بالسراية نصف ذلك الربع و هو مائة و خمسة و عشرون فإذا ضممت ذلك إلى خمسمأة يكون ستمأة و خمسة و عشرين و قد أوجب على الاول هذا المقدار و الاخر منهما لزمه بالسراية قيمة ما تلف بسراية فعله و ذلك معتبر من قيمة وقت جنايته ألفي درهم و ربع تلك القيمة خمسمأة فنصف الربع مائتان و خمسون و قد وجب عليه بأصل الجناية خمسمأة و بالسراية مائتان و خمسون فذلك سبعمأة و خمسون درهما و الله أعلم بالصواب ( كتاب المعاقل ) قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة أبو بكر محمد بن سهل السرخسي رحمه الله املاء يوم الاربعاء الرابع عشر من شهر ربيع الاخر سنة ست و ستين و أربعمأة الاصل في إيجاب الدية على العاقلة في الخطأ و شبه العمد قضأ رسول الله صلى الله عليه و سلم على ما روي في حديث حمل بن مالك أن النبي عليه السلام قال لاولياء الضاربة قوموا فدوه قال أخوها

عمرن بن عويمر الاسلمى أندى من لا عقل و لا صاح و لا استهل و لا شرب و لا أكل و مثل دمه بطل فقال عليه السلام أسجع كسجع الكهان أو قال دعني و أراجيز العرب قوموا فدوه فقال ان لها بيتا هم سراة الحي و هم أحق بها مني فقال أنت أحق بها قم فدوه وشئ من المعقول يدل عليه و هو أن الخاطئ معذور و عذره لا يعدم حرمة نفس المقتول و لكن يمنع وجوب العقوبة عليه فأوجب الشرع الدية صيانة لنفس المقتول عن الهدر و في إيجاب الكل على القاتل إجحاف به و استئصال فيكون بمنزلة العقوبة و قد سقطت العقوبة عنه للعذر فضم الشرع اليه العاقلة لدفع معنى العقوبة عنه و كذلك في شبه العمد باعتبار أن الاله آلة التأديب و لم يكن فعله محظورا محضا و لهذا لا يجب عليه القصاص فلا يكون جميع الدية عليه في ماله لدفع معنى العقوبة عنه و لكن الشرع أوجب الدية هاهنا مغلظة ليظهر تأثير معنى العمد و أوجبها على العاقلة لدفع منع العقوبة عن القاتل ثم هذا الفصل لا يحصل الا بضرب استهانة و قلة مبالاة و تقصير في التحرز و انما يكون ذلك بقوة يجدها المرء في نفسه و ذلك بكثرة أعوانه و أنصاره و انما ينصره عاقلته فضموا اليه في إيجاب الدية عليهم و ان لم يجب لهذا المعنى و كل أحد لا يأمن على نفسه أن يبتلى بمثله و عند ذلك يحتاج إلى اعانة غيره فينبغي أن يعين من ابتلى ليعينه غيره إذا ابتلى بمثله كما هو العادة بين الناس في التعاون و التوادد فهذا هو صورة أمة متناصرة و جبلة قوم قوامين بالقسط شهداء لله متعاونين على البر و التقوى و به أمر الله تعالى الامة هذه ثم كانت للعرب في الجاهلية أسباب للتناصر منها القرابة و منها الولاء و منها الحلف و منها ممالحة العدو و قد بقي ذلك إلى زمن رسول الله صلى الله عليه و سلم ليكونوا حلفاء له كما كانوا حلفاء لجده عبد المطلب و دخل بنو بكر في عهد قريش ليكونوا حلفاء لهم الحديث فكانوا يضلون عن حليفهم و عديدهم و يعقل عنهم حليفهم و عديدهم و مولاهم باعتبار التناصر كما يعقلون عن أنفسهم باعتبار التناصر فلما كان في زمن عمر رضي الله عنه و دون الدواوين صار التناصر بينهم بالديوان فكان أهل ديوان واحد ينصر بعضهم بعضها و ان كانوا من قبائل شتى فجعل عمر العاقلة أهل الديوان بيانه في الحديث الذي بدأ به الكتاب فقال بلغنا أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه فرض العقل على أهل الديوان لانه أول من وسع الديوان فجعل العقل فيه و كان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم و بهذا أخذ علماؤنا رحمهم الله فقالوا العقل على أهل الديوان من العاقلة و أبي الشافعي ذلك فقال هو على العشيرة فقد كان عليهم في عهد رسول الله صلى الله عليه