مبسوط جلد 27

و استحقاق ضمان جناية العبد على مالكه فلما كان قرار ضمان جنايته على الغاصب هاهنا عرفنا انه صار كالمالك في حكم ضمان الجناية و المولى كالأَجنبي يوضحه ان إهدار جناية المملوك على المالك ليس لعين الملك بل لان اعتبارها مفيد ( ألا ترى ) انه لو قتل مولاه عمدا فانه تعتبر جنايته عليه في حكم القصاص لانه مفيد فإذا عرفنا هذا فنقول هاهنا لو اعتبرنا جنايته على مولاه أو على مال مولاه كان مفيدا لانه ثبت للمولى حق الرجوع على الغاصب باعتباره بعد ما أخذ العبد كما لو جنى على غيره فلكونه مفيدا وجب اعتباره بمنزلة جناية المولي علي عبده المديون فانه يكون معتبر الحق الغرماء لان ذلك مفيد لا فائدة في اعتبار جنايته على مال الغاصب لانه يستحق به ماليته ثم يرجع المولى بتلك المالية فأي فائدة تكون في اعتبار هذه الجناية في جنايته على نفس الغاصب قال بعض مشايخنا رحمهم الله في قول أبي حنيفة رحمه الله لاستحقاق ملك العبد بها على قياس مسألة أطلق جوابها في آخر الباب كما بيناه و الاصح ان الخلاف فيهما جميعا و هذا لان المجني عليه لا يستحق رقبة العبد الا باختيار المولى الدفع اليه و المولى مخير بين الدفع و بين الفداء فانما يكون المستحق به المالية فقط و لهذا لو أعتقه المولى قبل العلم بالجناية نفذ عتقه و لم يغرم الا قيمته فهو من هذا الوجه بمنزلة الجناية على ماله و قد بينا الفرق بين هذا و بين جناية المرهون على الراهن في كتاب الرهن ان اعتبار جناية المرهون لحق المرتهن و لا فائدة للمرتهن في اعتبار جنايته على الراهن يوضح الفرق ان ضمان الرهن ليس بضمان مال فانه و ان تقرر لا يوجب الملك للمرتهن فلو اعتبرنا جنايته و جعلنا قرار ذلك المرتهن لا يتبين به أن العبد مملوك للمرتهن و هاهنا ضمان الغصب إذا تقرر أوجب الملك للغاصب من وقت الغصب فيتبين ان جنايته على المغصوب منه جناية على المالك فلهذا اعتبرنا ذلك و ان جناية على العبد المغصوب جناية على المالك فلهذا لا يعتبر فوضح كلام أبي حنيفة بما استشهد به في الكتاب ان العبد المغصوب لو قتل نفسه جعل الغاصب ضامنا لقيمته و كذلك إذا قتل عبدا آخر للمغصوب منه بل أولى فان جنايته على غيره أقرب إلى الاعتبار من جنايته على نفسه ثم لما اعتبرنا جنايته على نفسه هاهنا وجب الضمان على الغاصب و ان كان هو ملكا للمغصوب منه فكذلك جنايته على عبد آخر للمغصوب منه فان قيل نحن لا نعتبر جنايته على نفسه و لكنا نجعل قتله نفسه كموته في يد الغاصب فكذلك قتله عبدا آخر للمغصوب منه يجعل كموت ذلك العبد قلنا لا كذلك فانا لو لم نعتبر جنايته في إيجاب الضمان على الغاصب لزمنا جعل

جنايته كجناية مالكه على ما قالا ان جناية المملوك في حكم الضمان كجناية المالك فلو قتله المغصوب منه لم يجب شيء فكان ينبغي إذا قتل المغصوب نفسه ان لا يجب شيء على الغاصب أيضا و استدلالهما بهذا الفصل ساقط لان المغصوب منه بقتل العبد يصير مستردا له فينعدم به الضمان الذي باعتباره كان هو كالأَجنبي و الغاصب كالمالك و ذلك لا ينعدم بجناية المغصوب على أحدهما فلهذا افترقا قال الشيخ الامام إذا عرفنا هذا احتجنا إلى بيان المسائل فنقول لو غصب عبدا و جارية فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم رده الغاصب إلى المولى فاختار دفعه فانه يضرب فيه أوليآء قتيله بالدية و أولياء قتيلها بقيمتها لانه جنى عليها و هي مشغولة بحق أوليآء قتيلها فكذلك يعتبر جنايته عليهم ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة العبد و قيمة الجارية لان الجارية كانت مضمونة عليه و لم يوجد الرد فيها أصلا و الرد في العبد لم يسلم حين استحق بجنايته عند الغاصب فإذا استوفى قيمة من قيمة الجارية إلى أوليآء قتيلها لانها ماتت و أخلفت عوضا و قد كانت نفسها متسحقة لاولياء قتيلها فيكون لهم أن يأخذوا ما بقي من حقهم من قيمتها ثم يرجع به الولي على الغاصب لان ذلك استحق من يده بجناية كانت جنتها عند الغاصب و يأخذ أوليآء قتيل العبد من قيمة العبد تمام قيمة العبد لان حقهم كان قد ثبت في جميع العبد فارغا و لم يسلم لهم الا البعض و قد أخلف العبد عوضا فيستوفي ما بقي لهم من قيمة العبد و يرجع بذلك المولى على الغاصب و لو اختار المولى الفداء وادي دية قتيل العبد وادي قيمة الجارية إلى ولي قتيل الجارية لان فداء العبد انما يكون بأرش جنايته و جنايته كانت على الجر و على الجارية ثم يرجع على الغاصب بقيمة العبد و الجارية لانعدام الرد في الجارية و انعدام سلامة الرد في العبد بدون الارش و تأويل ما ذكر في هذه المسألة فيما إذا كان الغاصب بعيدا أو كان غائبا فإذا كان حاضرا و تمكن المولى أخذها منه فتخرج المسألة على وجه آخر كما ذكره بعد هذا و هذه المسألة انما ذكرها في نسخ أبي حفص رحمه الله فاما في نسخ أبي سليمان رحمه الله فانما ذكر المسألة الطويلة و بين التقسيم في الجواب فقال إذا اغتصب عبدا و جارية و قيمة كل واحد منهما ألف فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم رده على المولى فانه يرد معه قيمة الجارية لتعذر ردها بالهلاك ثم يدفع المولى هذه القيمة إلى ولي قتيل الجارية لانها كانت مستحقة له و قد ماتت و أخلفت قيمة فهو أحق بقيمتها ثم يرجع بها على الغاصب لان استحقاق قيمتها من يده بجنايتها عند الغاصب كاستحقاق عينها فيرجع بقيمتها مرة أخرى

لتقوم مقام الجارية للمولى فارغة كما غصبها ثم يخير المولى في العبد بين الدفع و الفداء فان اختار الفداء أفداه بالدية و رجع بقيمته على الغاصب و هذا قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فأما على قولهما ان اختار الفداء أفداه بالدية لولي قتيل الغلام و لا يرجع بقيمته على الغاصب و ان اختار الدفع دفعه إلى ولي قتيل الغلام و إلى الغاصب على أحد عشر سهما لان قيمة الجارية لما تقررت على الغاصب فقد ملكها بالضمان فظهر ان العبد المغصوب جنى على أمة الغاصب و هو هدر في قول أبي حنيفة رحمه الله و في قول أبي يوسف و محمد رحمهما الله هو معتبر فإذا اختار الفداء و فداء العبد بالدية فقد استوجب هو الرجوع بقيمة العبد على الغاصب و استوجب الغاصب الرجوع عليه بقيمة الامة لاختياره الفداء أو اعتباره جناية العبد على الامة فيقع المقاصة لاستواء القيمتين فلهذا لا يرجع على الغاصب بشيء و ان اختار الدفع فقد اجتمع في العبد جنايتان معتبرتان جناية على الحر فيضرب ولي الحر فيه بالدية و جناية على الامة فيضرب الغاصب فيه بقيمتها و هو ألف درهم فإذا جعلت كل ألف سهما كان العبد بينهما على أحد عشر سهما عشرة لولي قتيل الغلام و جزء للغاصب ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة الغلام لان الغلام استحق من يده بجنايته عند الغاصب فيدفع منها جزأ من أحد عشر جزأ إلى ولي قتيل الغلام لان حقه كان يثبت في جميع العبد فارغا عشرة و انما سلم منه جزاء و قد فات الجزء الواحد و أخلف بدلا فإذا دفع ذلك اليه رجع به على الغاصب أيضا لانه استحق بجنايته عند الغاصب فإذا رجع به صار في يد المولى قيمة الغلام تامة و قيمة الجارية صار في يد ولي قتيل الغلام عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من العبد و جزأ من أحد عشر من قيمته و صار في يد الغاصب من الغلام جزء من أحد عشر جزأ و صار في يد ولي قتيل الجارية قيمة الجارية فان كان الغاصب معسرا و لم يقدر عليه ليؤخذ منه قيمة الجارية و اختار المولى الدفع فان قال ولي قتيل الجارية لا أضرب بقيمة الجارية في الغلام و لكني أنظر فان خرجت قيمة الجارية أخذتها كان له ذلك لان لحقه محلين فله أن يختار أيهما ثم في قياس قول أبي حنيفة يدفع الغلام كله إلى ولي قتيل الغلام لان جنايته على الام معتبرة عنده كما بينا فانها باعتبار المال للغاصب فإذا دفعه إلى ولي قتيله رجع على الغاصب بقيمته و بقيمة الجارية فيدفع قيمة الجارية إلى ولي قتيلها ثم يرجع به عليه فيصير في يده قيمتان فاما في قياس قول أبي يوسف و محمد يدفع من العبد عشرة اجزاء من أحد عشر جزأ إلى ولي قتيل الغلام و يترك الجزء في يديه لانه جنايته على الامة جناية معتبرة

و هذا الجزء الفائت في حقه و لكنه ما لم يؤد قيمتها لا يتمكن من قبض هذا الجزء فيترك في يد المولى حتى إذا خرجت قيمة الجارية أخذها المولى فيدفعها إلى ولي قتيلها ثم يرجع بها على الغاصب ثم يقال للمولى ادفع هذا الجزء إلى الغاصب أو افده بقيمة الجارية فان دفعه رجع عليه بقيمة الغلام فيدفع منها إلى ولي قتيل الغلام جزأ من أحد عشر جزأ بدل ما لم يسلم له من العبد و يرجع به على الغاصب و ان فداه فانما يفديه بقيمة الجارية و لكنه يرجع بقيمة الغلام على الغاصب والقيمتان سواء فيكون أحدهما قصاصا بالاخرى و يدفع مكان ذلك الجزء إلى ولي قتيل الغلام جزأ من أحد عشر جزأ من قيمة لانه بطريق المقاصة صار مستوفيا لقيمته كانه استوفاه حقيقة ثم يرجع بقيمته على الغاصب لان استحقاق ذلك من يده كان بجناية العبد عند المغاصب و ان قال ولي قتيل الجارية أنا أضرب في الغلام بقيمتها دفع إليهما فيضرب فيه ولي قتيل الجارية بقيمتها و ولي قتيل الغلام بالدية فيكون بينهما على أحد عشر كما بينا فان قدر الغاصب أو أيسر أدى إلى المولى قيمة الغلام و قيمة الجارية لانعدام الرد في الجارية أصلا و لانعدام سلامة الرد في الغلام فيدفع من قيمة الغلام إلى ولي قتيل الغلام جزأ من أحد عشر جزأ من قيمته بدل ما لم يسلم له من العبد به على الغاصب و قال ليس لولي قتيل الجارية الا ما أصابه من الغلام و لا يعطى من قيمة الجارية شيء و قد ذكر قبل هذا في المسألة القصيرة انه يعطى من قيمة الجارية إلى أوليآء قتيلها تمام قيمتها ففي هذا الجواب روايتان و قد بينا وجه تلك الرواية ان حقهم كان ثابتا في جميعها فيعطون من بدلها كمال حقهم وجه هذه الرواية ان ما استوفى ولي قتيل الجارية من العبد كان بمقابلة الجارية فيكون استيفاؤه ذلك الجزء بمنزلة استيفائه جميع قيمتها فلا يكون له أن يرجع بشيء آخر بعد ذلك و هذا لانه كان مخيرا بين شيئين فإذا اختار أحدهما يعين ذلك له و لا يبقى له في المحل الاخر حق كالمغصوب منه إذا اختار تضمين الغاصب الاول أو الثاني و ان اختار المولى الفداء فداه بعشرة آلاف و بقيمة الجارية ثم يرجع على الغاصب بقيمة الغلام و بقيمتين في الجارية قيمة مكان القيمة التي أداها إلى أوليآء جنايتها و قيمة أخرى بالغصب ليسلم له مكان الجارية و هذا قول أبي حنيفة فاما على قياس قولهما إذا أدى الغاصب قيمة الغلام و قيمة الجارية صار كأن الجارية كانت له لتقرر ضمانها عليه فيقال للمولى ادفع جزأ من أحد عشر جزأ من العبد اليه أو افده بقيمة الجارية وأي ذلك فعل لم يرجع على الغاصب بشيء لما بينا من حكم المقاصة فيما يرجع كل واحد منهما على

صاحبه هذا تمام بيان هذه المسألة قال و لو غصب عبدا ثم أمره أن يقتل رجلا فقتله ثم رده إلى مولاه فقتل عنده آخر ثم عفا ولي قتيل الاول عن الدية كان على المولى أن يدفع نصفه إلى ولي قتيل الاخر أو يفديه بالدية لان حقه ما ثبت في العبد الا و هو مشغول بالجناية الاولى فلم يستحق من العبد الا نصفه ثم بعفو الاول لا يزداد حق الثاني و سواء دفعه أو فداه لم يرجع على الغاصب بشيء لان الرد قد سلم في حق الغاصب فان لم يستحق شيء من العبد بالجناية التي كانت عند الغاصب أو قد فرغ من تلك الجناية فهو كما كان مريضا فرده ثم برأ و لو دفعه إليهما قبل العفو ثم عفا الاول عما بقي له رجع المولى على الغاصب بنصف قيمته و هو بدل ما أخذه ولي الجناية الاولى لانه استحق ذلك بجنايته عند الغاصب و العفو انما ينصرف إلى ما بقي لا إلى ما استوفى فإذا أخذ نصف القيمة لم يدفعه إلى ولي الجناية الاولى لانه أسقط ما بقي من حقه بالعفو و إذا سلم ذلك للمولى لم يرجع به على الغاصب مرة أخرى قال و إذا اغتصب الرجل عبدا و استودع مولى العبد الغاصب أمة فقتل العبد قتيلا عند الغاصب ثم قتل الامة فانه يكون على الغاصب قيمة العبد لهلاكه عند الغاصب فإذا أخذها المولى دفعها إلى أوليآء القتيل لان العبد قد مات و أخلف القيمة و كانت نفسه مستحقة لاولياء القتيل ثم يدفع الغاصب قيمة أخرى إلى المولى ليسلم له مكان العبد ثم يقال للمولى ادفع مثل الوديعة إلى الغاصب أو افدها بقيمة العبد لان العبد بالضمان صار مملوكا للغاصب و جناية الامة الوديعة على عبد المودع معتبرة فيخير مولاها بين الدفع أو الفداء و لو كان العبد هو الذي قتل الامة مع قتله الحر فاختار المولى الدفع قسم العبد على دية القتيل و قيمة الامة في قول أبي حنيفه فيأخذ أوليآء القتيل من ذلك ما أصاب الدية و يأخذ المولى ما أصاب قيمة الامة و يضمن له الغائب تمام قيمة الامة و يرجع المولى على الغاصب من قيمة العبد بمثل ما أخذ أوليآء القتيل لان العبد المغصوب جنى على أمة المغصوب منه و من أصل أبي حنيفة ان جنايته على المغصوب منه و على ماله معتبرة فاما على قول أبي يوسف و محمد لا يضرب المولى بشيء من قيمة أمته في العبد لان عندهما جناية المغصوب على مال المغصوب منه هدر و كون الامة أمانة للمغصوب منه في يد الغاصب ككونها في يد المغصوب منه فانما يدفع المولى العبد كله إلى أوليآء الجناية و يرجع بقمته على الغاصب قال و لو غصب فانما يدفع المولى العبد كله إلى أوليآء الحر ثم يرجع بها على الغاصب فيكون له ثم يقول ادفع الولد إلى الغاصب أو افده بقيمة الامة لان الولد كان أمانة

للمغصوب منه في يده و قد ملك الامة بالضمان و قد بينا أن جناية الامانة على مال الامين معتبرة فيخير المولى بين الدفع أو الفداء لذلك قال و لو غصب رجلان عبدا فقتل في يد هما قتيلا ثم قتل أحدهما قيل للمولى ادفعه إلى أوليآء القتيلين نصفين فمن قال من أصحابنا رحمهم الله ان على قول أبي حنيفة رحمه الله جناية المغصوب على الغاصب معتبرة و انما لا يعتبر جنايته على مال الغاصب بما يستدل به في هذه المسألة فان جعل جنايته على أحد الغاصبين كجنايته على الاجنبي حيث قال العبد بينهما نصفان و من يقول جنايته على الغاصب هدر عنده يقول هذا الجواب قولهما فاما في قياس قول أبي حنيفة ينبغى أن يسلم ثلاثة أرباع العبد للاجنبي و ربعه لولى الغاصب المقتول لان الجناية عليه انما تعتبر من النصف الذي هو مضمون عليه أما من النصف الذي هو مضمون عليه لا تعتبر عنده لان ضمان الغصب بمنزلة الملك فهو كجناية العبد المشترك على أحد الشريكين خطأ ثم إذا دفع العبد إلى أوليآء القتيلين رجع على الغاصبين بقيمته لان الرد لم يسلم فيدفع نصفها إلى ولي قتيل الاول لانه استحق جميع العبد فارغا و لم يسلم له الا النصف و قد فات النصف الاخر و أخلف بدلا ثم يرجع به على الغاصب الاول يعني الحي منهما و في مال الغاصب المقتول لان ذلك استحق بيده بجناية كانت عندهما فيكون ذلك له و لا يرجع فيها واحد من الغاصبين بشيء لان حق الغاصب المقتول ما يثبت الا في النصف العبد فانه جنى عليه و هو مشغول بالجناية الاولى و قد سلموا له نصفه و الله أعلم ( باب جناية المكاتب ) ( قال رحمه الله ) و إذا جنى المكاتب جناية خطأ فعليه أن يسعى في الاقل من أرشها و من قيمتها يوم جنى لان المكاتب أحق بمكاسبه بمنزلة الحر و لا عاقلة له و هذا بخلاف المدبر وأم الولد فان بجنايتهما تجب القيمة على المولى لان الحق في كسبهما للمولى هناك يوضح الفرق ان المولى صار مانعا دفع الرقبة هناك بالتدبير السابق و هاهنا المكاتب صار مانع دفع رقبته بقبول عقد الكتابة فيكون عليه موجب الجناية فان قيل لا بل المولى صار مانعا دفع رقبته بإيجاب الكتابة قلنا لا كذلك فانه لا يعتذر دفع الرقبة بإيجابه هاهنا و انما يتعذر بقبول المكاتب ثم لا يتعذر الدفع بمجرد عقد الكتابة بل باستبراء أمته لانه بعد الفسخ يمكن دفعه بالجناية و استبراء أمة لمكاتب دون المولى فان للمكاتب أن يعجز نفسه فيفسخ العقد و ليس للمولى

ذلك فلهذا كان موجب الجناية على المكاتب ثم ان كان الارش أقل فبأدائه قد وصل إلى المستحق كمال حقه و ان كانت قيمته أقل فهو ما منع الا رقبته فلا يلزمه أكثر من قيمة يوم جنى لانه لو كان بمحمل الدفع استحق ولي القتيل نفسه حين جنى فإذا كان الدفع متعذرا يعتبر قيمته يوم جنى ثم الاصل عندنا ان جناية المكاتب تتعلق برقبته و عند زفر موجب جنايته القمية دينا في ذمته ابتداء و انما يتيسر هذا في فصول أحدها إذا عجز قبل قضأ القاضي يسعى عندنا و يدفع بالجناية أو يفدى و عند زفر يباع في قيمته كما يباع في دين آخر لو كان عليه لان دفعه بالجناية ممتنع عند الجناية لحقه فيكون موجب الجناية القيمة ابتداء كما في المدبر وأم الولد و عندنا الدفع و ان كان معتذرا في الحال و لكن لم يقع اليأس عنه بعد العجز فلتوهم الدفع تعلقت الجناية برقبته فإذا عجز تقررت الجناية في رقبته فيدفع بها أو يفدى بخلاف المدبر وأم الولد و في الحقيقة انما تنبني هذه المسألة على أن مجرد الكتابة هل يوجب حق العتق للمكاتب عند زفر يوجب و لهذا لا يجوز إعتاقه عن الكفارة و عندنا لا يوجب و لهذا جوزنا إعتاقه عن الكفارة فتتعلق الجناية برقبته و انما يتحول إلى القيمة عندنا بإحدى معان ثلاثة اما قضأ القاضي بالقيمة لان بقضائه يتحقق معنى تعذر الدفع فيتحول الحق إلى القيمة كما إذا قضى القاضي في المغصوب الآبق أو بعتق المكاتب لانه يتحقق اليأس عن الدفع بالعين أو بموته عن وفاء لانه يؤدي كتابته ويحكم بعتقه في حال حياته فيتحقق اليأس عن الدفع و يتقرر حق ولي الجناية في القيمة فإذا عرفنا هذا فنقول إذا جنى المكاتب ثم جنى فان كان القاضي قضى للاول بالقيمة قبل الجناية الثانية فعليه أن يسعى لولي الجناية الثانية في الاقل من أرشها و من قيمتها لان بقضاء القاضي تحول حق الاول إلى القيمة دينا في ذمته و فرغت الرقبة منه فيثبت فيها حق ولي الجناية الثانية و كذلك في كل جنايته يجنيها بعد القضاء بما قبلها و ان لم يكن القاضي قضى في الاول بشيء فعليه الاقل من قيمته و من أرش الجنايتين عندنا لان حق الوليين في الرقبة معتبر حتى لو عجز دفع إليهما فلا يلزمه الا قيمة واحدة بجميع الرقبة و عند زفر هذا و ما بعد القضاء سواء لان حق كل واحد منهما ثبت في القيمة في ذمته ابتداء و في الذمة سعة فان كانت الجناية نفسا و قيمته أكثر من عشرة آلاف سعى في عشرة الا عشرة دراهم لان قيمة المملوك بسبب الجناية لا نزيد على هذا المقدار فكذلك في الجناية منه لان في الموضعين وجوب القيمة بسبب الجناية فان قتل المكاتب رجلا خطأ و قيمته ألف درهم ثم