مبسوط جلد 27

في هذه الحالة و المدفوع كالالة و إذا نحى رجل شيأ من ذلك عن موضعه فعطب به آخر فالضمان على الذي نحاه و قد خرج الاول من الضمان لان حكم فعله قد انفسخ بفراغ الموضع الذي شغله بما أحدث فيه و انما شغل بفعل الثاني في موضع آخر فهو كالمحدث لذلك في ذلك الموضع و إلقاء التراب في الطريق و اتخاذ الطين فيه بمنزلة إلقاء الحجر و الخشبة و لو أن رجلا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان لم يضمن لانه لم يحدث في الطريق شيأ انما كنس الطريق لكيلا يتضرر به المارة و لا يؤذيهم التراب فلا يكون هذا متعديا في هذا السبب و لو رش الطريق أو توضأ في الطريق فعطب بذلك الموضع إنسان فهو ضامن لان ما أحدث في الطريق من صب الماء يلحق الضرر بالمارة و يحول بينهم و بين المرور مخافة أن تزل أقدامهم و منها كله في طريق هو للعامة فان كان في سكة نافذة و الذى فعل ذلك من أهل السكة لم يضمن لان ذلك الموضع مشترك بينهم شركة خاصة و قد بينا أن أحد الشركاء إذا أحدث من ذلك في الملك المشترك لم يكن ضامنا و إذا أشرع الرجل جناحا إلى الطريق ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله فالضمان على البائع لانه كان جانيا بوضع الجناح فان سواء الطريق كرقية الطريق فمن أحدث فيه شيأ يكون جانيا و بالبيع لم ينسخ حكم فعله لانه لم ينزع الموضع الذي شغله بما أحدثه فبقى ضامنا على حاله ( الا ترى ) انه و لو وضع الجناح في ملكه كان ضامنا لما تلف به فلما كان عدم الملك لا يمنع انعقاد سبب الضمان فكذلك لا يمنع بقاءه و لا شيء على المشترى لانه ما أحدث في الطريق شيأ و كذلك الميزاب فان سقط الميزاب يصرفان فان أصاب ما كان منه في الحائط رجلا فقتله فلا ضمان فيه علي أحد لانه انما وضع ذلك الطرف من الميزاب في ملكه و احداث شيء في ملكه لا يكون تعديا و ان أصابه ما كان خارجا منه من الحائط فالضمان على الذي وضعه لانه متعد في ذلك الطرف فانه شغل به هواء الطريق فان لم يعلم أيهما اصابه ففى القياس لا شئ عليه لانه ان كان أصابه الطرف الداخل لم يضمن شيأ و ان أصابه الطرف الخارج فهو ضامن و الضمان بالشك لا يجب لان فراغ ذمته ثابت يقينا و فى الاشغال شك و في الاستحسان هو ضامن للنصف لانه في حال هو ضامن للكل و في حال لا شئ عليه فيتوزع الضمان على الاحوال ليتحقق به معنى النظر من الجانبين و إذا استأجر رب الدار الفعلة لاخراج الجناح أو الظلة فوقع فقتل إنسانا فان سقط من عملهم قبل أن يفرغوا منه فالضمان عليهم دون رب الدار لانه انما سقط لتقصيرهم في الامساك فكانهم ألقوا ذلك

فيكونون قاتلين مباشرة فيلزمهم الدية و الكفارة و يحرمون الميراث و ان سقط ذلك بعد فراغهم من العمل فالضمان فيه على رب الدار استحسانا و في القياس هذا كالأَول لانهم باشروا احداث ذلك في الطريق و صاحب الدار ممنوع من احداثه و انما يعتبر فيما أمره في ماله أن يفعله بنفسه و لكنه استحسن لحديث شريح فانه قضى بالضمان على مثله على رب الدار و المعنى فيه انهم يعملون له و لهذا يستوجبون الاجر عليه و قد صار عملهم مسلما اليه بالفراغ منه فكانه عمل ذلك بنفسه بخلاف ما قبل الفراغ فان عملهم لم يصر مسلما اليه بعد و هذا لانه انما يحدث ذلك في فنائه و يباح له فيما بينه و بين ربه احداث مثل ذلك في فنائه إذا كان لا يتضرر به غيره و لكن لكون الفناء مملوك لم يتقيد بشرط السلامة فبهذا اعتبر أمره في ذلك و جعل هو كالقاتل لنفسه و لو وضع ساجة في الطريق أو خشبة باعها من رجل و برئ اليه منها فتركها المشترى حتى عطب بها إنسان فالضمان على الذي وضعها لانه كان متعديا في وضعها فما بقيت في ذلك المكان بقي حكم فعله و كما أن انعدام ملكه في الخشبة لا يمنع وجوب الضمان عليه بوضعها في الطريق فكذلك زوال ملكه بالبيع و إن كان جميع ما ذكرنا في ملك قوم أشرعوه في ملكهم فلا ضمان في شيء من ذلك و ان كان أشرعه بعضهم دون بعض فعليه الضمان يرفع عنه بحصة ما ملكه من ذلك لان أحد الشركاء لا يملك البناء في الملك المشترك بغير رضا شركائه فهو جان باعتبار ارضائهم جان باعتبار نصيبه فيتوزع الضمان على ذلك بمنزلة أحد الشركاء في الجارية إذا وطئها يلزمه العقر و يرفع عنه من ذلك حصته و ذلك بخلاف ما لو توضأ فيه أو صب فيه ماء أو وضع متاعا لان ذلك يتمكن من فعله كل واحد من الشركاء شرعا فيستحسن أن لا يجعله ضامنا به بخلاف البناء و إذا وضع في الطريق جمرا فأحرق شيأ فهو ضامن له لانه متعد في احداث النار في الطريق فان حركته الريح فذهب به إلى موضع آخر ثم أحرق شيأ فلا ضمان عليه لان حكم فعله قد انتسخ بالتحول من ذلك الموضع إلى موضع آخر قال و هذا إذا لم يكن اليوم يوم ريح فان كان ريحا فهو ضامن لانه كان عالما حين ألقاه ان الريح يذهب به من موضع إلى موضع فلا ينسخ حكم فعله بذلك بمنزلة الدابة التي جالت برباطها و الله أعلم ( باب الحائط المائل ) ( قال رحمه الله ) و إذا مال حائط الرجل أو و هي فوقع على الطريق الاعظم فقتل إنسانا فلا

ضمان على صاحبه لانه لم يوجد منه صنع هو تعد فانه وضع البناء في ملكه فلا يكون متعديا في الوضع و لا صنع له في مثل الحائط و لكن هذا إذا كان بناء الحائط مستويا فان كان بناه في الاصل مائلا إلى الطريق فهو ضامن لمن يسقط عليه لانه متعد في شغل هواء الطريق ببنائه و هواء الطريق كأصل الطريق حق المارة فمن أحدث فيه شيا كان متعديا ضامنا فأما إذا بناه مستويا فانما شغل ببنائه هواء ملكه و ذلك لا يكون تعديا منه فلو أشهد عليه في هذا الحائط المائل فلم يهدمه حتى سقط و أصاب إنسانا ففي القياس لا ضمان عليه أيضا و هو قول الشافعي لانه لم يوجد منه صنع هو تعد و الاشهاد فعل غيره فلا يكون سببا لوجوب الضمان عليه لكن استحسن علماؤنا رحمهم الله إيجاب الضمان روى ذلك عن على رضى الله عنه و عن شريح و النخعى و الشعبي و غيرهم من أئمة التابعين و هذا لان هواء الطريق قد اشتغل بحائطه و حين قد أشهد عليه فقد طولب بالتفريغ و الرد فإذا امتنع من ذلك بعد ما تمكن منه كان ضامنا بمنزلة ما لو هبت الريح بثوب ألقته في جحر فطالبه صاحبه بالرد عليه فلم يفعل حتى هلك بخلاف ما قبل الاشهاد و لانه لم يطالب بالتفريغ فهو نظير الثوب إذا هلك في جحره قبل أن يطالبه صاحبه بالرد ثم لا معتبر بالاشهاد و انما المعتبر التقدم اليه في هدم الحائط فالمطالبة تتحقق و ينعدم به معنى العذر في حقه و هو الجهل بميل الحائط الا أنه ذكر الاشهاد احتياطا حيت إذا جحد صاحب الحائط التقدم اليه في ذلك أمكن إثباته عليه بالبينة بمنزلة الشفيع فالمعتبر في حقه طلب الشفعة و لكن يؤمر بالاشهاد على ذلك احتياطا لهذا المعنى و هذا التقدم اليه يصح من كل واحد من الناس مسلما أو ذميا رجلا كان أو إمرأة لان الناس في المرور في الطريق شركاء و التقدم اليه صحيح عند السلطان و عند السلطان لانه مطالبة بالتفريغ و غير مطالبة في الطريق و لكل أحد حق في الطريق فينفرد بالمطالبة بتفريغه و صورته أن يقول له ان حائطك هذا مائل فاهدمه و ذكر عن الشعبي انه كان يمشى و معه رجل فقال الرجل ان هذا الحائط لمائل و هو لعامر و لا يعلموا الرجل انه عامر فقال عامر ما أنت بالذي يفارقني حتى أنقضه فبعث إلى الفعلة فنقضه فعرفنا أن الاشهاد بهذا اللفظ يتم و بعد الاشهاد ان تلف بالحائط مال فالضمان في ماله و ان تلف به نفس فضمان ديته على عاقلته لان هذا دون الخطأ و لا كفارة عليه فيه لانعدام مباشره القتل منه و يستوى أن شهد عليه رجلان أو رجل و امرأتان في التقدم اليه لان الثابت بهذا التقدم ما لا يندرئ بالشبهات و هو المال

و إذا باع الحائط بعد ما أشهد عليه بري من ضمانه لانه انما كان جانيا بترك الهدم مع تمكنه منه و بالبيع زال تمكنه من هدم الحائط فيخرج من أن يكون جانيا فيه بخلاف الجناح فهناك كان جانيا بأصل الوضع يوضحه أن ابتداء الاشهاد عليه لا يصح إذا لم يكن هو مالكا للحائط فكذلك لا يبقى حكم الاشهاد بعد زوال ملكه بخلاف الجناح و لا ضمان على المشترى في الحائط لانه لم يتقدم اليه في هدمه فحاله كحاله قبل أن يتقدم اليه فيه فان شهد المشترى في الحائط فانه لا يتقدم اليه في هدمه فحاله كحال البائع قبل ان يتقدم اليه فيه فان أشهد على المشترى بعد شرائه فهو ضامن لتركه تفريغ الطريق بعد ما طولب به مع تمكنه من ذلك و لو كان الحائط رهنا فتقدم إلى المرتهن فيه لم يضمنه المرتهن و لا الراهن لان المرتهن متمكن من هدمه فلا يصح التقدم فيه اليه و لم يتقدم إلى الراهن فيه و ان تقدم فيه إلى الراهن كان ضامنا لانه متمكن من أن يقضى الدين و يسترد الحائط فهدمه فيصح التقدم فيه و ان تقدم إلى ساكن الدار في بعض الحائط المائل فليس ذلك بشيء سواء كان ساكنا باجر أو بغير أجر لانه متمكن من النقض و ان تقدم إلى رب الدار فعليه الضمان لانه متمكن من هدمه فإذا تقدم إلى أب الصبي أو الوصي في ذلك فلم ينقضه حتى سقط فأصاب شيأ فضمانه على الصبي لان الاب و الوصي يقومان مقامه و يملكان هدم الحائط فيصح التقدم إليهما فيه و يكون ذلك كالتقدم إلى الصبي بعد بلوغه ثم هما في ترك الهدم يعملان للصبي و ينظران له فلهذا كان الضمان عليه دونهما و إذا تقدم في الحائط إلى بعض الورثة فالقياس ان لا ضمان على أحد منهم لان أحد الشركاء لا يتمكن من نقض الحائط كما لا يتمكن من بنائه و لم يوجد التقدم إلى الباقين فلا يصح هذا الاشهاد و لا يكون هو متعديا في تركه التفريغ بعد هذا و لكنا نستحسن فنضمن هذا الذي أشهد عليه بحصة نصيبه مما أصاب الحائط لانه كان متمكنا من أن يطلب شركاءه ليجتمعوا على هدمه و هذا لان الاشهاد على جماعته يتعذر عادة فلو لم يصح الاشهاد على بعضهم في نصيبه أدى إلى الضرر و الضرر مدفوع الرجل و المرأة و المسلم و الذمى و الحر و المكاتب في هذا الاشهاد سواء لانهم في التطرق في هذا الطريق سواء و إذا تقدم إلى العبد التاجر في الحائط فأصاب إنسانا و عليه دين أولا دين عليه فهو على عاقلة مولاه لان العبد متمكن من هدم الحائط فيصح التقدم اليه ثم الحائط ملك المولى ان لم يكن عليه دين و ان كان عليه دين فالمولى أحق باستخلاصه لنفسه فيجعل في حكم الجناية كان المولى هو المالك على ما بينا فيما

إذا وجد القتيل في دار العبد فلهذا كان ضمان الدية على عاقلة المولى و ان أصاب ما لا فضمانه في عنق العبد يباع فيه و ينبغي في القياس أن يكون على المولى كضمان النفس و لكنا استحسنا الفرق بينهما فقلنا العبد بالتزام ضمان المال كالحر فانه منفك الحجر عنه في اكتساب سبب ذلك و في التزام ضمان الجناية على النفس هو كالمحجور عليه لان فك الحجر بالاذن لم يتناول ذلك فكان الضمان على عاقلة المولى و إذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك الشيء فأصاب إنسانا فلا ضمان عليه فيه لانه وضعه على ملكه فهو لا يكون متعديا فيما يحدثه في ملكه و يستوى ان كان الحائط مائلا أو مائل لانه في الموضعين لا يكون ممنوعا من وضع متاعه على ملكه و إذا تقدم إلى رجل في حائط من داره في يده فلم يهدمه حتى سقط على رجل فقتله فأنكرت العاقلة أن تكون الدار له أو قالوا لا ندري هى له أو لغيره فلا شيء عليهم حتى تقوم البينة على أن الدار له لان ثبوت الملك له باعتبار اليد من حيث الظاهر و ذلك لا يصلح حجة لاستحقاق الدية على العاقلة فهو نظير المشترى للدار إذا أنكر أن يكون ما في يد الشفيع ملكه كان على الشفيع إثبات ملكه بالبينة ليتمكن من الاخذ بالشفعة و الحاصل انه يحتاج إلى إثبات ثلاثة أشياء بالبينة أحدها أن تكون الدار له و الثاني أن يتقدم اليه في هدم الحائط و الثالث أن المقتول انما مات بسقوط الحائط عليه فإذا ثبتت هذه الاشياء بالبينة فحينئذ يقضي بالدية على العاقلة فان أقر بوجوب الدية على العاقلة و المقر على الغير إذا صار مكذبا في إقراره لم يضمن شيأ و لكنا نستحسن أن نضمنه الدية لاقراره على نفسه بالتعدي و هو ترك الحائط بعد ما تمكن منه و انما هذا بمنزلة جناح أخرجه في دار يده إلى الطريق فوقع على إنسان فقتله فقالت العاقلة ليست الدار له و انما أخرج الجناح بامر رب الدار و أقر ذو اليد ان الدار له فانه يكون ضامنا الدية في ماله فهذا مثله و إذا كان الرجل على حائط له مائل أو مائل سقط به الحائط فأصاب من عمله إنسانا فقتله فهو ضامن في الحائط المائل إذا كان قد تقدم اليه فيه و لا ضمان عليه فيما سواه لانه مدفوع بالحائط حين سقط الحائط و سقوطه على إنسان بمنزلة سقوط الحائط عليه في حكم الضمان و لو كان هو سقط من الحائط من ان سقط الحائط فقتل إنسانا كان هو ضامنا لانه مدفوع هنا بالحائط فان الحائط على حاله لم يسقط و لكنه بمنزلة النائم انقلب على إنسان فقتله يكون ضامنا له و لو

مات الساقط بطرق الاسفل فان كان يمشى في الطريق فلا ضمان عليه لانه متعد في مشيه في الطريق و لا يمكنه أن يتحرز عن سقوط غيره عليه و ان كان واقفا في الطريق أو قاعدا أو نائما فهو ضامن لدية الساقط عليه لانه متعد بالوقوف و القعود والنوم فيكون ضامنا لما يتلف به و ان كان الاسفل في ملكه فلا ضمان عليه لانه متعد في الوقوف في ملكه و على الاعلى ضمان الاسفل في هذه الحالات لان الاعلى مباشر بقتل من سقط عليه و في المباشرة الملك و غير الملك سواء كذلك ان تعقل فسقط أو نام فانقلب فهو ضامن لما أصاب الاسفل لانه تلف بثقله فكانه قتله بيده و عليه الكفارة في ذلك و كذلك لو تردي من جبل إلى رجل فقتله فعليه ضمانه و ملكه و غير ملكه في ذلك سواء و كذلك لو سقط في بئر احتفرها في ملكه و فيها إنسان فقتل ذلك الانسان كان ضامنا للانسان بمنزلة ما لو قتله بيده و ان كان البئر في الطريق كان الضمان على رب البئر فيما أصاب الساقط و المسقوط عليه لان الحافر للبئر إذا كان متعديا فهو بمنزلة الدافع لمن سقط في البئر و الساقط بمنزلة المدفوع و إذا شهد على رجل في حائط مائل شاهدان فأصاب الحائط أحد الشاهدين أو أباه أو عبدا له أو مكاتبا له و لا شاهد على رب الحائط غيرهما لم تجز شهادة هذا الذي يجر إلى نفسه أو إلى أحد ممن تجوز شهادته له نفعا لان الموجب للضمان على صاحب الحائط التقدم اليه في الهدم و هو منكر لذلك فشهادة الشهود عليه بهذا السبب كشهادتهم عليه بوجوب الضمان بسبب آخر و لو شهد عبدان أو صبيان أو كافران ثم عتق العبد و أسلم الكافر و أدرك الصبيان ثم وقع الحائط فأصاب إنسانا فهو ضامن لذلك و كذلك ان كان السقوط قبل أن يعتقا أو يسلما أو يدركا ثم كان ذلك قبل اداء الشهادة لما بينا أن المعتبر هو التقدم اليه و الاشهاد عند ذلك محض تحمل فيكون صحيحا من هؤلاء و هم أهل للشهادة عند الاداء فوجب قبول شهادتهم و إذا شهد على اللقيط في حائطه ثم سقط فقتل رجلا فديته على بيت المال لانه متمكن من هدم حائطه فإذا لم يفعل حتى سقط كان بمنزلة جنايته بيده فتكون على بيت المال إذا لم يوال أحدا و كذلك الكافر يسلم و لم يوال أحدا فهو كاللقيط يعقل عنهما جنايتهما بيت المال و ميراثهما لبيت المال و إذا مال الحائط على دار قوم فاشهدا عليه فهو ضامن لما أصاب عليه الحائط منهم أو من غيرهم لانه بميل الحائط شغل هواء ملكهم فتكون المطالبة بالتفريغ إليهم فإذا تقدموا اليه أو أحدهم صح التقدم و يكون هو في تركة التفريغ بعد ذلك جانيا و كذلك

العلو إذا و هي فتقدم أهل السفل فيه إلى أهل العلو و كذلك الحائط يكون أعلاه لرجل و أسفله لاخر و الفرق بينهما إذا مال الحائط إلى ملك إنسان و بين ما إذا مال إلى الطريق في موضعين أحدهما التقدم اليه ها هنا لا يصح الا من المالك لانه أشغل بالحائط هواء ملكه بخلاف الاول و الثاني ان صاحب الملك بعد ما تقدم اليه لو أخره أياما أو أبرأه من ذلك صح لان يتصرف في ملك نفسه بالاسقاط و التأخير و في الطريق لو أخره الذي تقدم اليه فيه أو أبرأه هو أو غيره لم يصح ذلك لان الواحد ينوب عن العامة في المطالبة بحقهم لا في إسقاط حقهم و قد صحت المطالبة منه فلا معتبر بإسقاطه بعد ذلك و لا بتأخيره و إذا مال الحائط المشترك بين اثنين إلى الطريق فتقدموا فيه إلى أحدهما ثم سقط فأصاب إنسانا فانما يضمن الذي تقدم اليه نصف من ذلك إذا كان الحائط هو الذي أصابه كله و كذلك العلو و السفل إذا وهيا أو ما لا إلى الطريق فتقدم إلى أحدهما فيه و هذا على القياس و الاستحسان الذي ذكرنا في الورثة إذا مال حائط الرجل بعضه على الطريق و بعضه على دار قوم فتقدم اليه فسقط المائل إلى الدار على أهل الدار فهو ضامن له لانه حائط واحد فإذا أشهد على بعضه فقد أشهد على جميعه و إذا كان المتقدم اليه من أهل الدار فتقدمه اليه صحيح في جميع الحائط فيما مال إلى الدار باعتبار أنه المالك و فيما مال إلى الطريق باعتبار انه واحد من الناس فإذا كان الذي تقدم اليه من أهل الدار فتقدمه صحيح فيما مال منه إلى الطريق فإذا صح في بعضه صح في كله و إذا و هي بعض الحائط و ما بقي منه صحيح واه فتقدم اليه فيه فسقط ما و هي و ما لم يه فقتل إنسانا فهو ضامن له لانه حائط واحد فإذا و هي بعضه و هي كله الا أن يكون حائطا طويلا بحيث لو و هي بعضه لم يه ما بقي منه و تفرق ذلك فحينئذ يضمن ما أصاب الواهي منه و لا يضمن ما أصاب الذي لم يهى منه لانه إذا كان بهذه الصفة فهو بمنزلنة حائطين و التقدم اليه انما يصح في الحائط المائل أو الواهي دون الحائط الصحيح فإذا أصاب الذي لم يه منه شيأ لم يكن به عليه ضمان لانه لم تتوجه عليه المطالبة بالهدم فيه قال و إذا كان سفل الحائط لرجل و علوه لاخر و قد و هي فتقدم فيه إليهما ثم سقط العلو فقتل إنسانا فالضمان على صاحب العلو لان العلو مدفوع بالسفل و لكنه ساقط بنفسه و قد صح التقدم فيه إلى صاحبه فيجعل صاحبه كالمتلف لما سقط عليه العلو قال و إذا استأجر الرجل اجراء