مبسوط جلد 27

المال و من أصل ابى حنيفة ان الوصية بما زاد على الثلث عند عدم الاجازة تبطل في حق الضرب فلهذا قال الثلث بينهما نصفان فما أصاب صاحب الثلث فهو له و ما أصاب صاحب الغلة استغل بحسب غلته و ينفق عليه منها كل شهر درهم كما لو أوصى و انما يحبس جميع تلك الغلة لجواز أن يمرض أو تبطل فلا يعمل في بعض الشهور و يحتاج إلى الانفاق عليه مما هو محبوس لحقه فان مات و قد بقي منها شيء رد على صاحب الثلث و يرجع عليه أيضا مما يحبس على صاحب الغلة من رقبة العبد لان وصيته بطلت بموته فان حقه في بدل المنفعة و هي الغلة و قد بينا ان وارثه لا يخلفه فيما له من الحق في المنفعة فكذلك في بدلها و هذا لانه لم يصر مملوكا له و لكن ثبت له حق يستحق ان لو بقي حيا و مثل هذا لا يورث و إذا بطلت وصيته و زالت مزاحمته سلم جميع الثلث لصاحب الثلث و المحبوس من الغلة بدل منفعة جزء من الثلث فيكون للموصى له بالثلث و لو أوصى لرجل بغلة داره و لا مال له غيرها فاحتاجت الورثة إلى سكناها قسمت الدار ثلاثا و يكون للورثة ثلثاها و استغل ثلثها صاحب الغلة لان الدار تحتمل القسمة و ثلثاها خالص حق الورثة فيجب تمكينهم من صرف نصيبهم إلى حاجتهم و هو السكنى و انما يكون ذلك بالقسمة و لو أوصي لرجل بغلة داره و لاخر بعبد و لاخر بثوب فان ثلث مال الميت يقسم بينهم يضرب فيه كل واحد بما سمى له فما أصاب صاحب الدار كان له غلة ذلك لان الموصى أوجبه له فيصرف اليه إلى أن يموت صاحب الغلة فحينئذ تبطل وصيته و يقسم الثلث بينهم و بين من بقي من أهل الوصية لزوال مزاحمته الا أن هاهنا ان كان حصل من الغلة شيء قبل موته فهو لورثته لانه صار مالكا لما حصل من الغلة حتى يتمكن من استيفائها في الحال و هو عين فيخلفه وارثه فيها و لو أوصي بغلة داره و عبده في المساكين جاز و لا يجوز ذلك في السكنى و الخدمة الا لانسان معلوم لان الغلة عين مال يتصدق به و هذا وصية بالتصدق على المساكين فأما السكنى و الخدمة لا يتصدق بهما بل أسرارها العين لاجلهما و الاعارة لا تكون الا من إنسان معلوم ثم المساكين محتاجون إلى ما يسد خلتهم و يحصل ذلك لهم بالغلة و قل ما يحتاجون إلى الخدمة و السكنى و قبل أن ينبغى أن يجوز ا على قياس من يجيز الوقف فان هذا في معنى وقف على المساكين و من أوصى بظهر دابته لانسان معلوم يركبها في حاجته ما عاش فهو جائز لانه وصية بالاعارة منه و لو أوصى بظهرها للمساكين أو في سبيل الله تعالى كان باطلا في قول أبى حنيفة و أبى يوسف و قال محمد هو جائز و هذا لان من أصل أبى حنيفة ان

الوقف لا يتعلق به اللزوم و ان وقف المنقول لا يجوز و ان كان مضافا إلى ما بعد الموت و هو قول أبى يوسف فأما عند محمد وقف المنقول جائز فيما هو متعارف بين ذلك في السير الكبير و روى فيه ان ابن عمر رضى الله عنه مات عن ثلاثمائة فرس و نيف و مائتي بعير مكتوب على افخاذها حبس لله تعالى فجوز ذلك استحسانا و لو لم يوص به لانسان بعينه و هما أبطلا ذلك الا أن يوصى به لانسان بعينه فيجوز حينئذ لحاجته و لو قال في صحته غلة داري هذه أو عبدي هذا صدقة في المساكين فان ردت بعد موتى فهي وصية من ثلثي تباع و يتصدق بثمنها جاز ذلك لانا قد بينا أن ابن أبى ليلي لا يجوز الوصية بالغلة أصلا فلا يأمن الموصى من أن يرفع ورثته إلى قاض يعتقد قوله فيبطل وصيته فيحرز عن ذلك بما ذكر من الوصية الثانية و علقها يرد ؟ الاولى و الوصية تحتمل التعليق و هذا التعليق فيه فائدة ابقاء الاولى لان الورثة لا يحتالون في إبطال الاولى إذا علموا انهم لا يستفيدون بذلك شيأ ثم المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فإذا ردت الاولى وجب تنفيذ الوصية الثانية فيباع إذا كان يخرج من ثلثه و يتصدق بثمنه و لو أوصى بداره أو بأرضه فجعلها حبسا على الاخر و الاخر من ورثته لا يباع أبطلت ذلك و جعلتها ميراثا للحديث لا حبس عن فرائض الله تعالى و لان هذا في معنى الوصية للوارث و لانه ان جعل في معنى الوقف فالوقف على بعض ورثته بعد موته لا يجوز و التأييد من شرط الوقف و لم يوجد ذلك و لو أوصى بغلة داره لانسان و بسكناها لاخر و برقبتها لاخر و هي الثلث فهدمها رجل بعد موت الموصي غرم قيمة ما هدم من بنائها و تبنى مساكن كما كانت فتؤجر و يأخذ غلتها صاحب الغلة و يسكنها الاخر لان حقه كان تعلق بالبناء الاول فيحول إلى البدل و هو القيمة و طريق ابقاء حقهما منه أن تبنى مساكن كما كانت ليكون الثاني قائما مقام الاول و كذلك البستان إذا أوصى بغلته فقطع رجل نخله أو شجره و الحاصل أن الوصية بغلة البستان تتناول الثمار بغلة الدار و العبد يتناول الاجرة و كذلك بغلة الارض تتناول الاجرة و الحصة من الخارج إذا وقعت مزارعة و بغلة الامة يتناول الاجرة دون الولد حتى انها لو ولدت لا يكون الولد للموصى له بالغلة و ان ما تولد من عينها كألثمار و لكن يستحق بمطلق الاسم ما يطلق عليه اسم الغلة في كل شيء عادة و اسم الغلة يطلق على الثمار و لا يطلق على أولادها و لو أوصى لرجل بثلث ماله و لاخر بغلة داره و قيمة الدار ألف و له ألفان سوى ذلك فلصاحب الغلة نصف غلة الدار لانه موصى له بالثلث معنى كالموصي له الاخر بالثلث بينهما