مبسوط جلد 27

يهدمون له حائطا فقتل الهدم من فعلهم رجلا منهم أو من غيرهم فالضمان عليهم و الكفارة دون رب الدار لانهم مباشرون إتلاف من سقط عليه شيء من أيديهم في حالة العمل و إذا تقدم إلى المشترى للدار في حائط منها مائل و هو في خيار الشراء ثلاثة أيام ثم رد بالخيار بطل الاشهاد لانه أزال الملك بفسخ البيع فكانه أزاله بالبيع و لو استوجب البيع لم يبطل الاشهاد لان التقدم اليه حين تقدم صحيح اما لان مالك أو لانه متمكن من هدم الحائط و قد تقرر ذلك باسقاط الخيار و لو كان أشهد على البائع في تلك الحالة لم يضمن لان البائع متمكن من هدم الحائط بعد ما أوجبنا البيع فيه مطلقا و لو كان الخيار للبائع فتقدم اليه فيه فان نقض البيع فالإِشهاد صحيح لانه كان مالكا متمكنا من نقض الحائط و قد تقرر ذلك حين فسخ البيع و ان أوجبه بطل الاشهاد لانه زال الحائط عن ملكه و لو تقدم إلى المشترى في تلك الحالة لم يصح التقدم لانه ما كان متمكنا من هدم الحائط يومئذ حتى ان البائع و ان أوجب له البيع لم يكن على واحد منهما فيه ضمان و لو تقدم إلى رجل في حائط مائل له عليه جناح شارع قد أشرعه الذي باع الدار فسقط الحائط و الجناح فان كان الحائط هو الذي طرح الجناح كان صاحب الحائط ضامنا لما أصاب ذلك لان الجناح مدفوع ها هنا و الحائط بمنزلة الدافع له و قد صح التقدم في الحائط إلى صاحبه و لو كان الجناح هو الساقط وحده كان الضمان على البائع الذي أشرعه لان البائع كان متعديا في وضع الجناح و شغل هواء الطريق به و الجناح ألان هو الساقط مقصودا فكان ضمان ما تلف به على الذي وضع الجناح و الله أعلم بالصواب ( باب البئر و ما يحدث منها ) ( قال رحمه الله ) و إذا احتفر الرجل بئرا في طريق المسلمين في فنائه فوقع فيها حرا و عبد فمات فضمان ذلك على عاقلة الحافر لحديث شريح فان عمرو بن الحارث حفرا بئرا عند درب اسامة فوقعت فيها بغلة فضمنه شريح قيمتها و كان قضاوه بمحضر من الصحابة و لم ينكر أحد منهم ذلك و لان الحافر بمنزله الدافع للواقع في مهواه فانه بفعله ازال المسكة عن الارض و الادمى لا يستمسك الا بمسكة فازالة ما به كان مستمسكا إيجاد شرط الوقوع و الحكم يضاف إلى الشرط مجازا عند تعذر اضافته إلى السبب و السبب ها هنا ثقل الماشي في

نفسه و لا يمكن اضافة الحكم اليه اذ لاصنع لاحد من العباد فيه فيصير مضافا إلى الشرط و لان الحافر سبب لوقوعه و هو متعد في هذا السبب لانه أحدث في الطريق ما يتضرر به المارة و يخرج به ذلك الموضع من أن يكون ممرا لهم ثم الضمان على عاقلته لانه دون المخطئ و فعل المخطئ اتصل بالمتلف و فعل الحافر اتصل بالارض فما يجب على العاقلة من فعل المخطئ يجب على العاقلة ها هنا بطريق الاولى و لا كفارة عليه عندنا لما بينا انه ليس بقاتل مباشرة و قد يكون الحافر مبينا على وقوع الواقع في البئر فلا تلزمه الكفارة في ذلك و في ظاهر الرواية أوجب الضمان على الحافر مطلقا و قال في النوادر هذا إذا مات من وقوعه في البئر فان سلم من ذلك فمات جوعا أو غما فلا شيء على الحافر في قول أبي حنيفه و قال أبو يوسف ان مات جوعا فكذلك و ان مات غما فالحافر ضامن له و قال محمد هو ضامن في الوجوه كلها فأبو حنيفة يقول انما يصير هلاكه مضافا إلى الحافر إذا هلك بسبب الوقوع فيجعل الحافر كالدافع له فاما إذا طرأ عليه سبب آخر لهلاكه كالجوع الذي هاج من طبعه أو الغم الذي أثر في قلبه فانما يكون هلاكه مضافا إلى هذا السبب و لا صنع للحافر فيه و أبو يوسف لما سبب للغم سوى الوقوع في البئر فاما الجوع فله سبب آخر و هو بعد الطعام عنه و احترق معدته حتى لم يبق فيها شيء من مواد الطعام و محمد يقول كل ذلك انما حدث بسبب الوقوع في البئر لولاه لكان الطعام قريبا منه و الحافر متعد في ذلك السبب و الحكم تارة يضاف إلى السبب بغير واسطة و تارة بواسطة فكذلك يضاف إلى الشرط تارة بواسطة و تارة بغير واسطة فان كان استأجر عليها اجراء فحفروها له فذلك على المستأجر و لا شيء على الاجر ان لم يعلموا أنها في فنائه لان عمرو بن الحرث كان من جملة الرؤساء و معلوم أنه ما بأشر الحفر بنفسه و انما استأجر الاجراء لذلك ثم ضمنه شريح و هذا لان الاجراء يعملون له و لهذا يستوجبون عليه الاجر و قد صاروا مغرورين من جهته حين لم يعلم ان ذلك الموضع ليس من فنائه و انما حفروا اعتمادا على أمره و على أن ذلك من فنائه فلدفع ضرر الغرور انتقل فعلهم إلى الامر فيصير كانه حفر بنفسه و ان كانوا يعلمون أنها من فنائه فالضمان عليهم لانهم جناة في الحفر و أمره إياهم بالحفر معتبر شرعا لانه مالك للحفر بنفسه في هذا الموضع و انما يعتبر أمره لاثبات صفة الحل به و لدفع الغرور عن الحافر به و قد انعدما جميعا في هذا الموضع فسقط اعتبار أمره فكان الضمان على الذين باشروا الحفر و ان كان في فنائه فهو على الامر دون الاجراء علموا أو لم

يعلموا لان أمره في فنائه معتبر فان عند أبي يوسف و محمد له ان يحفر في فنائه إذا كان لا يضر بالمارة و ليس لاحد أن يمنعه من ذلك و عند أبي حنيفة يحل له ذلك فيما بينه و بين ربه ما لم يمنعه مانع و هذا لان الفناء اسم لموضع اختص صاحب الملك بالانتفاع به من حيث كسر الحطب و إيقاف الدواب و إلقاء الكناسة فيه فكان أمره معتبرا في الحل و انتقل فعل الآمر اليه بهذا الامر فيصير كانه فعل ذلك بنفسه و ان سقطت فيه دابة فعطبت فضمانه في ماله لان العاقلة لا تعقل المال و انما تعقل العاقلة النفوس من الاحرار و المماليك بدليل حالة الخطأ و إذا وقع فيها إنسان متعمدا للسقوط فيها فلا ضمان على الحافر لانه أوقع نفسه فيها و لو أوقعه غيره لم يكن على الحافر شيء و هذا لان وضعه القدم على ذلك الموضع مع علمه تعد منه و مباشرة فعل إلقاء النفس في المهلكه و انما يضاف الحكم إلى الشرط إذا تعذر اضافته إلى السبب فأما مع إمكان الاضافة إلى السبب فلا يضاف إلى الشرط قال و إذا استأجر الرجل أربعة رهط يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فقتلت واحدا منهم فعلى كل واحد من الثلاثة الباقين ربع ديته و سقط الربع و كذلك لو كانوا أعوانا له لانه انما سقط عليهم ما سقط بفعلهم فكانوا مباشرين لسبب الاتلاف و القتيل أحد المباشرين فتوزع الدية عليهم و يسقط منه حصة القتيل بجنايته على نفسه و يبقى حصة الثلاثة بجنايتهم عليه و الاصل ما روى ان عشرة نفر مدوا الحلة فسقطت على أحدهم فقتلته فقضى على رضى الله عنه على كل واحد من التسعة بعشر الدية و أسقط العشر حصة المقتول و عن الشعبي أن عليا رضى الله عنه قضى في القارصة و الواقصة و القامصة بالدية أثلاثا و تفسير ذلك ان ثلاث جوار كن يلعبن فركبت إحداهن صاحبتها فقرصت الثالثة المركوبة فقمصت المركوبة و وقعت الراكبة فاندقت عنقها فقضى علي رضى الله عنه بثلث الدية على القارصة و بالثلث علي الغامصة و أسقط الثلث حصة الواقصة و ان كان الذي يحفر بئرا في فنائه فضمان ما يقع فيها على الحافر و لو كان في فنائه فالضمان في رقبة العبد يدفع به أو يفدى و لم يفضل هاهنا بين أن يكون العبد عالما بذلك أو عالم بخلاف الحر و الفرق هناك لمعنى الغرور و لا غرور بين العبد و سيده فان قرار الضمان في الفصلين على السيد فلهذا جعل فعل عبده بامره كفعله بنفسه و إذا حفر بئرا في الطريق ثم جاء آخر فحفر منها طائفة في أسفلها ثم وقع فيها إنسان فمات فانه ينبغى في القياس أن يضمن الاول كانه الدافع و به يأخذ محمد لان الاول بما حفر من وجه الارض يصير كالدافع لمن سقط في

القعر الذي حفره صاحبه و لم يبين جواب الاستحسان فيه و الاستحسان الضمان عليهما لان هلاكه كان بسبب فعلهما فان الواقع في البئر انما يهلك عند عمق البئر و إتمام ذلك بفعل الثاني و قد انضم فعله إلى فعل الاول في تمام شرط الاتلاف فيكون الضمان عليهما و لكنه أخذ بالقياس لان وجه القياس أقوى فان التعدي في التسبيب من حين ازالة المسكة عن وجه الارض و إخراج ذلك الموضع من أن يكون ممرا و انما حصل ذلك بفعل الاول و لو وسع أحد رأسها فوقع فيها إنسان فمات كان الضمان عليهما نصفين و تأويل هذا أن الثاني وسع و رأسها قليلا على وجه يعلم ان الساقط انما وضع قدمه في موضع بعضه من حفر الاول بعضه من فعل الثاني فاما إذا وسع رأسها كثيرا على وجه يعلم انه انما وضع قدمه في الموضع الذي حفره الثاني فالضمان على الثاني لان الثاني كالدافع للواقع بما حفر في البئر الذي حفرها الاول و الضمان على الدافع و ان علم أن الواقع انما وضع قدمه فيما حفر الاول خاصة فالضمان على الاول لانه هو الذي أوجد شرط وقوعه حين أزال المسكة عن الموضع الذي وضع فيه قدمه و لو حفر بئرا في الطريق ثم سدها بطين أو تراب أو جص فجاء آخر فاحتفرها فوقع فيها إنسان فمات كان الضمان على الثاني لان الاول نسخ فعله لانه طمها بما تطم الآبار فعاد ذلك الموضع أرضا كما كان و انما الثاني هو الحافر للبئر في هذا الموضع و لو سد الاول رأسها و استوثق منها فجاء الاخر فنقض ذلك كان الضمان على الاول لان فعل الاول ما انتسخ فانها بئر و ان سد رأسها الا أنه استتر بما فعل و الثاني انما أظهر فعل الاول فيبقي الضمان على الاول و هذا لان ما فعله الثاني من فتح رأس البئر موجب لهلاكه لو لا البئر في ذلك الموضع بخلاف الاول فما فعله الثاني هناك موجب هلاك الواقع في البئر و ان لم يوجد الفعل من الاول أصلا و كذلك إذا جعل فيها طعاما أو متاعا أو ما أشبه ذلك مما لا تسد به الابار فجاء إنسان و احتمل ذلك ثم وقع فيها إنسان فالضمان على الاول لان حكم فعله لم ينسخ بما صنع فان ذلك الموضع بئر و ان جعل فيها الطعام و فعل الاول كان حفر البئر و ما بقي اسم البئر في ذلك الموضع بقي حكم فعله فكان الضمان عليه و لو تعقل بحجر فسقط في البئر كان الضمان على واضع الحجر لانه متعد في احداث الحجر في الطريق فيصير به كالدافع لمن وقع في البئر بمنزلة ما لو دفعه بيده فان لم يكن وضع الحجر أحد فان كان شيء آخر من شفير البئر أو جاء به سيل فالضمان على حافر البئر لان التعقل بالحجر هاهنا صالح لاضافة الحكم اليه حين لم

يكن بصنع أحد من العباد فبقي الحكم مضافا إلى البئر و لو وضع رجل في هذه البئر حجرا أو حديدا فوقع فيها إنسان فقتله الحجر أو الحديد كان الضمان على الحافر لانه بمنزلة الدافع للواقع على الحجر أو الحديد و انما يضاف الاتلاف إلى الدافع و إذا حفر إنسان بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فقطعت يده ثم خرج منها فشجه رجلان فمرض من ذلك ثم مات فالدية عليهم أثلاثا لان ما حصل من الجراحة بالوقوع في البئر مضاف إلى الحافر فكانه فعل ذلك بيده و المعتبر عدد الجناة لا عدد الجنايات ( ألا ترى ) أنه لو قطع يديه رجلان و شجه رجل آخر فمات من ذلك كانت الدية عليهم أثلاثا و كذلك لو أن اللذين قطعا يديه شجه أحدهما شجة أخرى لان المعتبر عدد الجناة فقد يتلف المرء من جراحة واحدة و يسلم من عشر جراحات و لو كان أحدهم جرحه جرحين أو ثلاثة و جرحه الاخر جراحة صغيرة كانت الدية على عدد الرجال و لا يكون على عظم الجراحة و لا على صغرها و لا على عدد جراحها لان كل جراحة علة تامة للاتلاف و بكثرة العلل في حق الواحد لا يزداد معنى بأضافة الحكم إليها و إذا وقع الرجل في بئر في الطريق فتعلق باخر و تعلق الاخر بآخر فوقعوا جميعا فماتوا و لم يقع بعضهم على بعض فدية الاول على ذلك حفر البئر ودية الثاني على الاول المتعلق به ودية الثالث على الثاني و الحاصل ان المسألة على وجهين أحدهما ان يعلم انهم كيف ماتوا بان خرجوا من البئر أحياء و اخبروا بذلك فنقول في هذا الوجه موت الاول على سبعة أوجه أحدهما أن يكون مات بوقوعه في البئر فديته على عاقلة الحافر لانه كالدافع له في مهواة و الثاني أن يموت من وقوع الثاني عليه فدمه هدر لانه هو الذي جر الثاني على نفسه فيكون متلفا نفسه و الثالث أن يموت من وقوع الثالث عليه فتكون ديته على الثاني لانه هو الذي جر الثالث و الرابع أن يموت من وقوعه في البئر و وقوع الثاني عليه فيجب نصف ديته عليه و يهدر نصفها لانه جنى على نفسه و جنى عليه الحافر و الخامس أن يموت بوقوعه في البئر و وقوع الثالث عليه فتكون ديته على الحافر و على الثاني نصيفن لان الثاني جان عليه بجر الثالث و الحافر جان بالحفر و السادس أن يموت من وقوع الثاني و الثالث عليه فيهدر نصف دمه و يجب نصف ديته على الثاني لانه جنى على نفسه و جنى عليه الثاني و السابع أن يموت من وقوعه في البئر و من وقوع الثاني و الثالث عليه فيجب ثلث ديته على الحافر و ثلثها على الثاني بجر الثالث عليه و يهدر ثلثها لانه بجنايته على نفسه بجره الثاني عليه و أما الثاني فلموته وجوه ثلاثة أحدها أن يكون مات بسبب الوقوع فتكون ديته على

عاقلة الاولى لانه هو الذي جره إلى مهواة فيكون بمنزلة الدافع له و الثاني أن يموت من وقوع الثالث عليه فيكون دمه هدرا لانه هو الذي جر الثالث على نفسه و الثالث أن يموت من الوقوع في البئر و وقوع الثالث عليه فيجب نصف ديته على الاول و يهدر نصف ديته بجنايته على نفسه و أما الثالث فلموته سبب واحد و هو أن يموت بوقوعه في البئر فتكون ديته على عاقلة الثاني لانه هو الذي جره في مهواة و أما الوجه الثاني و هو انه إذا ماتوا في البئر و لا يعلم كيف ماتوا فان لم يقع بعضهم على بعض فدية الاول على الذي احتفر البئر لانه لا سبب لموته سوى الوقوع في البئر و الاول هو الذي أوقعه حين جره إلى مهواة و ان وجد بعضهم على بعض موتى و لا يعلم كيف كان حالهم فالقياس و هو قول محمد ان صاحب البئريضمن الاول و يضمن الاول الثاني و يضمن الثاني الثالث على عواقلهم لان وقوع الاول في البئر سبب لهلاكه و هو أسبق الاسباب و قد ظهر الحكم عقيبه فيكون مضافا اليه و لا يعتبر احتمال موته من وقوع الثاني أو الثالث عليه لان هذا الاحتمال ترجح بالسبق و السابق وقوعه في البئر و كذلك في حق الثاني أسبق الاسباب الوقوع في البئر و هو مضاف إلى الاول و في حق الثالث لا سبب لموته سوى الوقوع في البئر و هو مضاف إلى الاول فضمانه على الثاني و قال و فيها قول آخر و لم يبين من قائل هذا القول و قيل هو قول أبي يوسف و قيل هو قول أبي حنيفة أيضا ان دية الاول أثلاث فثلثها على الحافر و ثلثها على الثاني و ثلثها هدر لانه ظهر بموته أسباب ثلاثة وقوعه في البئر و وقع الثاني و الثالث عليه و ليست الاضافة إلى البعض بأولى من البعض فالترجيح في هذا لا يقع بالسبق كما في الجراحات فيكون ثلث ديته على الحافر و ثلثه على الثاني لانه جر الثالث اليه و ثلثه هدر لانه هو الذي جر الثاني عليه ودية الثاني نصفين نصفه هدر و نصفه على الاولى لانه ظهر لموته سببان فيضاف إليهما ودية الثالث على الثاني كلها لانه لا سبب لموته سوى جر الثاني إياه إلى نفسه قال فإذا لم يعرف من أى ذلك ماتوا يبطل نصف ذلك و يؤخذ بالنصف قيل ليس مراده حقيقة المناصفة بل مراده التبعيض و الانقسام في حق الاول أثلاثا فان كان مراده المناصفة فانما أراد به في حق الثاني خاصة لانه لا شك ان جميع دية الثالث واجب على الثاني في الاحوال كلها قال في الزوائد و بهذا القول نأخذ و إذا دفع رجل رجلا في بئر في ملكه أو في الطريق فالضمان على الدافع لانه مباشر xلاتلافه و مباشرة

القتل لا تختلف في الملك و غير الملك كالدم و إذا سقط الرجل في بئر في الطريق فقال الحافر ألقى نفسه فيها عمدا و قال ورثة الرجل كذب فالقول قول الحافر و هذا قول أبى يوسف الاخر و هو قول محمد و كان يقول أولا القول قول الورثة لان الظاهر يشهد لهم فالإِنسان لا يلقى نفسه في البئر عمدا في العادة فعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر ثم رجع فقال الضمان بالشك لا يجب و الظاهر انما يكون حجة لدفع الاستحقاق لا لاثبات الاستحقاق و حاجة الورثة هاهنا إلى الاستحقاق و هو استحقاق الدية على عاقلة الحافر فلا يكفيهم الظاهر لذلك بل يحتاجون إلى اقامة البينة على انه وقع فيها بغير عمد و هذا الظاهر يقابله ظاهر آخر و هو ان الظاهر ان البصير يرى البئر امامه في ممشاه فيتقابل الظاهر ان و يبقى الاحتمال في سبب وجوب الضمان فلا نوجبه بالشك و إذا أمر المولى عبده أن يحفر بئرا في الطريق ليس عنده داره فحفرها كان ما وقع فيها رقبة العبد يدفعه به المولى أو يفديه و قد بينا الفرق بين هذا و بين الحر من حيث ان الغرور لا يتمكن بين المولى و بين عبده و لو استأجر عبدا محجورا عليه و حرا و مكاتبا يحفرون له بئرا فحفروها فوقعت عليهم من حفرهم فماتوا فلا ضمان على المستأجر في الحر و المكاتب و هو ضامن لقيمة العبد المحجور عليه يؤديها إلى مولاه لانه صار غاصبا للعبد بالاستعمال و العبد المحجور يضمن بالغصب بخلاف الحر و المكاتب فهو ضامن فإذا ماتوا في حالة ما كان مستعملا لهم كان عليه ضمان قيمة العبد ثم هذه القيمة بدل عن العبد و العبد الجاني إذا أخلف بدلا يتعلق حق أوليآء الجناية بذلك البدل فنقول في بيان حكم الجناية ان موتهم حصل من فعلهم فكل واحد منهم يكون جانيا على نفسه و على صاحبه فينقسم فعل كل واحد منهم أثلاثا فالعبد المحجور أتلف ثلث الحر فيرجع وليه بثلث دية الحر في قيمة العبد و أتلف ثلث المكاتب فيرجع ولي المكاتب بثلث قيمة المكاتب في تلك القيمة فيقسمون القيمة التي أخذها مولاه على ذلك الا أن تكون القيمة أكثر فيكون الفضل للمولى لان كل واحد منهما استوفى كمال حقه ثم يرجع المولى على المستأجر بما أخذوا منه من القيمة لانه كان غصب العبد فارغا و قد رد عليه القيمة مشغولا بجناية كانت من العبد في يده فإذا استحقت بذلك الشغل كان له أن يرجع بها مرة أخرى لتسلم له قيمة عبده فارغا ثم المستأجر قد ملك العبد حين تقرر عليه ضمانه من وقت الغصب و قد تلف ثلث نفسه بجنايته على نفسه فيكون هدرا و ثلثه بجناية الحر عليه فيرجع المستأجر على عاقلة الحر بثلث قمية العبد و كذلك أوليآء