لطفا منتظر باشید ...
( الجزء التاسع عشر من ) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي و كتب ظاهر الرواية أتت ستا و بالاصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني حرر فيها المذهب النعماني الجامع الصغير و الكبير و السير الكبير و الصغير ثم الزيادات مع المبسوط تواترت بالسند المضبوط و يجمع ألست كتاب الكافي للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس مبسوط شمس الامة السرخسي ( تنبيه ) قد بأشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم و الله المستعان و عليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان
بسم الله الرحمن الرحيم ( كتاب الوكالة ) ( قال ) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله املاء أعلم أن الوكالة في اللغة عبارة عن الحفظ و منه الوكيل في أسماء الله تعالى بمعنى الحفيظ كما قال الله تعالى و حسبنا الله و نعم الوكيل و لهذا قال علماؤنا رحمهم الله فيمن قال لآخر وكلتك بمالي انه يملك بهذا اللفظ الحفظ فقط و قيل معنى الوكالة التفويض و التسليم و منه التوكل قال الله تعالى و على الله توكلنا يعنى فوضنا اليه أمورنا و سلمنا فالتوكيل تفويض التصرف إلى الغير و تسليم المال اليه ليتصرف فيه ثم للناس إلى هذا العقد حاجة ماسة فقد يعجز الانسان عن حفظ ماله عند خروجه للسفر و قد يعجز عن التصرف في ماله لقلة هدايته و كثره اشتغاله أو لكثرة ماله فيحتاج إلى تفويض التصرف إلى الغير بطريق الوكالة .
و قد عرف جواز هذا العقد بالكتاب و السنة أما الكتاب فقوله تعالى فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة و هذا كان توكيلا .
و أما السنة فما روى عن النبي صلى الله عليه و سلم انه و كل حكيم ابن حزام رضى الله عنه بشراء الاضحية و به و كل عروة البارقي فلما سأل رسول الله صلى الله عليه و سلم شيأ أعطاه علامة و قال أئت وكيلي بخيبر ليعطيك ما سألتني بهذه العلامة و الدليل عليه الحديث الذي بدأ به محمد رحمه الله الكتاب و رواه أبو يوسف و محمد رحمهما الله عن سالم عن الشعبي عن فاطمة بنت قيس رضى الله عنها قالت طلقني زوجي ثلاثا ثم خرج إلى اليمن فوكل أخاه بنفقتى فخاصمته عند رسول الله صلى الله عليه و سلم فلم يجعل لي نفقة و لا سكنى ففى هذا جواز التوكيل بالاتفاق و بظاهر الحديث يستدل ابن أبى ليلي رحمه الله فيقول ليس للمبتوتة نفقة و لا سكنى و لكنا نقول ان صح الحديث فله تأويلان أحدهما انها كانت بذيئة اللسان بذية على أحماء زوجها فاخرجوها فامر رسول الله صلى الله عليه و سلم أن تعتد في بيت ام مكتوم رضى الله عنها تسكينا للفتنة فظنت انه لم يجعل لها نفقة و لا
سكنى الثاني انه و كل أخاه بان ينفق عليها خبز الشعير و لم يكن الزوج حاضرا ليقضى عليه بشيء آخر فلهذا قالت و لم يجعل لي نفقة و لا سكنى و ذكر عن عبد الله بن جعفر رضي الله عنه قال كان علي كرم الله وجهه لا يحضر خصومة أبدا و كان يقول ان الشيطان ليحضرها و ان لها قحما الحديث و فيه دليل على أن التحرز عن الخصومة واجب ما أمكن لما أشار اليه رضي الله عنه انه موضع لحضرة الشيطان و ان للخصومة قحما أى مهالك و قال صلى الله عليه و سلم كفى بالمرء اثما أن لا يزال مخاصما قال و كان إذا خوصم في شيء من أمواله و كل عقيلا رضي الله عنه و فيه جواز التوكيل بالخصومة و بظاهره يستدل أبو يوسف و محمد رحمهما الله في جواز التوكيل بغير رضا الخصم لان عليا رضي الله عنه لم يطلب رضا خصومه و لكن الظاهر أن خصومه كانوا يرضون بتوكيله لانه كان أهدى إلى طرق الخصومة من غيره لوفور علمه و انما كان يختار عقيلا رضى الله عنه لانه كان ذكيا حاضر الجواب حتى حكى أن عليا رضى الله عنه استقبله يوما و معه عنز له فقال له علي رضى الله عنه على سبيل الدعابة أحد الثلاثة أحمق فقال عقيل رضى الله عنه أما أنا و عنزى فعاقلان قال فلما كبر سن عقيل و كل عبد الله بن جعفر رضى الله عنه اما أنه وقره لكبره أو لانه انتقص ذهنه فكان يوكل عبد الله بن جعفر رضى الله عنه و كان ذكيا شابا و قال هو وكيلي فما قضى عليه فهو علي و ما قضى له فهو لي و فى هذا دليل على أن الوكيل يقوم مقام الموكل و ان القضاء عليه بمنزلة القضاء على الموكل قال فخاصمنى طلحة ابن عبد الله رضى الله عنه في ضفير أحدثه علي رضى الله عنه بين أرض طلحة و أرض نفسه و الضفير المسناة و فيه دليل على انهم كانوا يختصمون فيما بينهم و لا نظن بواحد منهم سوى الجميل لكن كان يستبهم عليهم الحكم فيختصمون إلى الحاكم ليبينه لهم و لهذا كانوا يسمون الحاكم فيهم المفتى فوقع عند طلحة رضى الله عنه أن عليا كرم الله وجهه أضربه و حمل عليه السيل و لم ير علي رضى الله عنه في ذلك ضررا حين أحدثه قال فوعدنا عثمان رضى الله عنه أن يركب معنا فينظر اليه و فيه دليل علي أن فيما تفاقم من الامر ينبغى للامام أن يباشره بنفسه و ان يركب ان احتاج إلى ذلك فقال و الله انى و طلحة نختصم في المواكب و ان معاوية رضى الله عنه على بغلة شهباء أمام الموكب قد قدم قبل ذلك وافدا فالقي كلمة عرفت انه أعانني بها قال أ رأيت هذا الضفير كان على عهد عمر رضى الله عنه قال قلت نعم قال لو كان جورا ما تركه عمر رضي الله عنه و فى هذا بيان انه لم يكن بين على و معاوية رضى الله عنهما في أول
الامر سوى الجميل إلى أن نزغ الشيطان بينهما فوقع ما وقع قال فسار عثمان رضى الله عنه حتى رأى الضفير فقال ما أرى ضررا و قد كان على عهد عمر رضى الله عنه و لو كان جورا لم يدعه و انما قال ذلك لان عمر رضى الله كان معروفا بالعدل و دفع الظلم على ما قال رسول الله صلى الله عليه و سلم أيما دار عمر فألحق معه و فيه دليل على ان ما وجد قديما يترك كذلك و لا يغير الا بحجة فان عثمان رضى الله عنه ترك الضفير على حاله بسبب أنه كان قديما و ذكر عن شريح رحمه الله انه يجيز بيع كل مجيز الوصي و الوكيل و المجيز ما يتم العقد بإجازته و فيه بيان أن العقود تتوقف على الاجازة و ان من يملك انشاء العقد يملك اجازته وصيا كان أو وكيلا أو مالكا لان المعتبر أن يكون تمام العقد برأيه و ذلك ما حصل بإجازته و ذكر عن شريح رحمه الله انه قال من اشترط الخلاص فهو أحمق سلم ما بعت أو ذر ما أخذت و لاخلاص و به أخذ علماؤنا رحمهم الله بخلاف ما يقوله إبراهيم النخعي رحمه الله ان من باع عبدا يؤاخذ بخلاصه يعنى إذا شرط ( و هذه ثلاثة فصول الاول ) اشتراط الدرك و تفسيره رد اليمين لاستحقاق المبيع و هو شرط صحيح لانه يلائم موجب العقد و هو ثابت بدون الشرط فلا يزيده الشرط الا و كادة ( و الثاني ) شرط العهدة و هو جائز عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله فانه عبارة عن ضمان الدرك عندهما و عند أبى حنيفة رحمه الله هو باطل ( و تفسيره ) الصك الاصلى الذي كان عند البائع يشترط المشترى عليه أن يسلمه اليه و هذا شرط فيه منفعة لاحد المتعاقدين و لا يقتضيه العقد فكان باطلا ( و الثالث ) شرط الخلاص ( و تفسيره ) أن يشترط على البائع أن المبيع إذا استحق من يده يخلصه حتى يسلمه اليه بأى طريق يقدر عليه و هذا باطل لانه شرط لا يقدر على الوفاء به فالمستحق ربما لا يساعده عليه و لهذا ينسبه شريح رحمه الله إلى الحماقة حيث التزم ما ليس في وسعه الوفاء به و إذا و كل الرجل بالخصومة في شيء فهو جائز لانه يملك المباشرة بنفسه فيملك هو صكه إلى غيره ليقوم فيه مقامه و قد يحتاج لذلك أما لقلة هدايته أو لصيانة نفسه عن الابتذال في مجلس الخصومة و قد جرى الرسم على التوكيل على أبواب القضاة من لدن رسول الله صلى الله عليه و سلم إلى يومنا هذا من نكير منكر و لا زجر زاجر فان أقر الوكيل على الذي وكله بالخصومة مطلقا في القياس لا يجوز إقراره سواء كان في مجلس القاضي أو في مجلس القاضي و هو قول أبى يوسف الاول و قول زفر و الشافعي رحمهم الله ثم رجع أبو يوسف رحمه الله فقال يصح إقراره في مجلس القاضي و فى مجلس
القاضي إقراره باطل وجه القياس انه وكله بالخصومة و الخصومة اسم لكلام يجري بين اثنين على سبيل المنازعة و المشاحة و الاقرار اسم لكلام يجرى على سبيل المسالمة و الموافقة و كان ضد ما أمر به و التوكيل بالشيء لا يتضمن ضده و لهذا لا يملك الوكيل بالخصومة الهبة و البيع أو الصلح و الدليل عليه بطلان اقرار الاب و الوصي على الصبي مع أن ولايتهما أعم من ولاية الوكيل و أبو يوسف رحمه الله يقول الموكل أقام الوكيل مقام نفسه مطلقا فيقتضى أن يملك ما كان الموكل مالكا له و الموكل مالك للاقرار بنفسه في مجلس القضاء و في مجلس القضاء فكذلك الوكيل و هذا لانه انما يختص بمجلس القضاء ما لا يكون موجبا الا بانضمام القضاء اليه كالبينة و اليمين فاما الاقرار فهو موجب للحق بنفسه سواء حصل من الوكيل أو من الموكل فمجلس القضاء فيه و غير مجلس القضاء سواء و أبو حنيفة و محمد رحمهما الله قالا حقيقة الخصومة ما قال زفر رحمه الله و لكنا تركنا هذه الحقيقة و جعلنا هذا توكيلا مجازا بالجواب و الاقرار جواب تام و انما حملناه علي هذا المجاز لان توكيله انما يصح شرعا بما يملكه الموكل بنفسه و الذى يتيقن به أنه مملك للموكل الجواب لا الانكار فانه إذا عرف المدعى محقا لا يملك الانكار شرعا و توكيله فيما لا يملك لا يجوز شرعا و الديانة تمنعه من قصد ذلك فلهذا حملناه على هذا النوع من المجاز كالعبد المشترك بين اثنين يبيع أحدهما نصيبه فينصرف بيعه إلى نصيبه مطلقا ليصحح عقدة هذا الطريق انه انما سمى الجواب خصومة مجازا إذا حصل في مجلس القضاء لانه لما ترتب على خصومة الآخر إياه سمى باسمه كما قال الله تعالى و جزاء سيئة سيئة مثلها و المجازاة لا تكون سيئة حقيقة و لان مجلس الحكم الخصومة فما يجرى فيه يسمى خصومة مجازا و هذا لا يوجد في مجلس القضاء و لانه انما استعان بالوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه و ذلك فيما يستحق عليه و المستحق عليه انما هو الجواب في مجلس الحكم بخلاف الاب و الوصي فان تصرفهما مقيد بشرط الا نظر و الاصلح قال الله تعالى قل إصلاح لهم خير و قال عز وجل و لا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هى أحسن و ذلك لا يظهر بالاقرار فلهذا لا يملكه و ان وكله بالخصومة جائز الاقرار عليه صح الاستثناء في ظاهر الرواية و عن أبى يوسف رحمه الله انه لا يصح لان من أصله ان صحة الاقرار باعتبار قيام الوكيل مقام الموكل و هذا حكم الوكالة فلا يصح استثناؤه كما لو و كل بالبيع على ان لا يقبض الوكيل الثمن أولا يسلم المبيع كان الاستثناء باطلا فاما في ظاهر الرواية فالاستثناء صحيح لان صحة إقرار
الوكيل باعتبار ترك حقيقة اللفظ إلى نوع من المجاز فهو بهذا الاستثناء يبين أن مراده حقيقة الخصومة لا الجواب الذي هو مجاز بمنزلة بيع أحد الشريكين نصف العبد شائعا من النصيبين انه لا ينصرف إلى نصيبه خاصة عند التنصيص عليه بخلاف ما إذا أطلق و الثاني أن صحة إقراره و إنكاره عند الاطلاق لعموم المجاز لان ذلك جواب و لاعتبار المناظرة في المعاملات بالمناظرة في الديانات منع موضعه فإذا استثني الاقرار كان هذا استثناء لبعض ما تناوله مطلق الكلام أو هو بيان مغاير لمقتضى مطلق الكلام فيكون صحيحا كمن حلف لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها ماشيا أو راكبا حنث لعموم المجاز فان قال في يمينه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث لما قلنا و على هذا الطريق انما يصح استثناؤه الاقرار موصولا لا مفصولا عن الوكالة و على الطريق الاول يصح استثناؤه موصولا و مفصولا قالوا و كذلك لو استثنى الانكار صح ذلك عند محمد رحمه الله خلافا لابى يوسف رحمه الله و هذا لان إنكار الوكيل قد يضر الموكل بان كان المدعى وديعة أو بضاعة فانكر الوكيل لم يسمع منه دعوى الرد و الهلاك بعد صحة الانكار و يسمع منه ذلك قبل الانكار فإذا كان إنكاره قد يضر الموكل صح استثناؤه الاقرار ثم إذا أقر الوكيل في مجلس القاضي فلم يصح إقراره عندهما كان خارجا من الوكالة و ليس له أن يخاصم بعد ذلك لانه يكون مناقضا في كلامه و المناقض لا دعوى له فيستبدل به كالأَب و الوصي إذا لم يصح إقرارهما على الصبي لا يملكان الخصومة في تلك الحادثة بعد ذلك و إذا وكله بالخصومة في دار يدعى فيها دعوى ثم عزله عنها ثم شهد له الوكيل بها فان كان الوكيل قد خاصم إلى القاضي جازت شهادته عند أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و لم تجز عند أبى يوسف رحمه الله و هو بناء على ما ذكرنا ان عند أبى يوسف رحمه الله بتعيينه للتوكيل صار خصما قائما مقام الموكل و لهذا جاز إقراره فيخرج من أن يكون شاهدا بنفس التوكيل و عندهما انما يصير خصما في مجلس القاضي فكذلك انما يخرج من أن يكون شاهدا إذا خاصم في مجلس القاضي لا قبل ذلك و إذا وكله بالخصومة فله أن يعزله متى شاء لان صحة الوكالة لحاجة الموكل اليه و لما له فيها من المنفعة و ذلك في جوازها دون لزومها و لان الوكيل معيره منافعه و الاعارة لا يتعلق بها اللزوم الا في خصلة واحدة و هي أن يكون الخصم قد أخذه حتى جعله وكيلا في الخصومة فلا يكون له أن يخرجه منها الا بمحضر من الخصم لانه تعلق بهذه الوكالة حق الخصم فانه انما خلي سبيله اعتمادا على انه يتمكن من إثبات حقه على الوكيل متى شاء فلو جوزنا
