مبسوط جلد 19

مسقط الحق بالصلح و انما يصح إسقاطه بقدر ما أمره صاحب الحق و فيما زاد على ذلك هو كاجنبي آخر فلا يصح إسقاطه أصلا قال و إذا و كل الرجل رجلا بالصلح في شجة تدعى قبله و ان يضمن البدل فصالح على صنف بغير عينه أو على عشرة من الغنم أو على خمس من الابل فهو جائز و على الوكيل من ذلك الوسط كما لو كان الموكل صالح بنفسه و هذا لانه مال يلتزمه عوضا عما ليس بمال و جهالة الوصف في المسمى لا تمنع صحة التسمية في مثله كما في النكاح و الخلع ثم يرجع الوكيل به على الموكل لانه التزمه بأمره حين أمره ان يضمن قال و لو و كل المطلوب وكيلا بالصلح في موضحة عمدا فصالح الوكيل على خدمة عبد الموكل سنين فالصلح جائز لان تسمية خدمة عبده كتسمية رقبة عبده و ذلك لا يمنع جواز الصلح إلا ان يكون الموكل لم يرض بزوال ملكه عن منفعة عبده فيخير في ذلك ان شاء رضى به و ان شاء لم يرض و عليه قيمة الخدمة و قد بينا نظيره فيما إذا سمى في الصلح عينا من أعيان ماله و ان استحقاقه ذلك المسمى كاستحقاق غيره فلا تبطل به التسمية و لكن يجب قيمة المسمى قال و لو صالحه على خمر أو خنزير أو حر فهو عفو و لا شيء على الآمر و لا على الوكيل لان القصاص ليس بمال و انما يجب المال فيه بالتسمية و إذا كان المسمى ليس بمال لا يجب شيء كالطلاق فان من طلق إمرأته على خمر أو خنزير أو حر لا يجب عليها شيء و هذا بخلاف البضع لان البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم ( ألا ترى ) انه لو سكت هناك عن ذكر البدل يجب مهر المثل و لو سكت عن ذكر البدل هنا لا يجب شيء و لو قال الوكيل أصالحك على هذا العبد أو على هذا الخل فضمنه له فإذا العبد حر و الخل خمر فعلى الوكيل أرش الشجة لانه سمي متقوما فإذا ظهر أن المشار اليه ليس بمال تمكن الغرر من جهته فيرجع بأصل حقه و هو أرش الشجة و هو بمنزلة الخلع في هذا ثم الوكيل قد ضمنه فيكون مطالبا بحكم الضمان و يرجع به على الموكل لانه مخالف أمره فيما التزم و لو صالحه على عبدين فإذا أحدهما حر فليس للمصالح العبد الباقى في قول أبى حنيفة رحمه الله و فى قول أبى يوسف رحمه الله الآخر له العبد الباقى و قيمة الحر لو كان عبدا و فى قوله الاول و هو قول محمد رحمه الله مع العبد الباقى تمام أرش الشجة و هذا الخلاف في الخلع هكذا فمحمد رحمه الله يقول المصالح سمي عبدين فإذا كان أحدهما حرا تحقق الغرر من جهته فيكون حق الطالب في تمام أرش الشجة هنا و حق الرجوع للزوج فيما ساق إليها من الصداق في الخلع هكذا فيأخذ العبد الباقى

و ما زاد على قيمته إلى تمام الشجة باعتبار الغرر كما إذا كان الصلح على عبد واحد فظهر انه حر و أبو حنيفة رحمه الله يقول الخلع و الصلح باعتبار تسمية الباقى صحيح و تسمية الحر معه لغو فصار ذكره و السكوت عنه سواء بخلاف ما إذا كان المسمى عبدا واحدا لانه لا يمكن تصحيح العقد هناك معاوضة باعتبار ما وقعت الاشارة اليه من العبد الباقى فلهذا جعلنا التسمية في العبد الاخير لغوا ( واصل مذهب أبى حنيفة رحمه الله في مسألة الجامع الصغير ) إذا تزوجها على عبدين فإذا أحدهما حر فليس لها الا العبد الباقى في قول أبى حنيفة رحمه الله و في قول أبى يوسف رحمه الله الآخر لها العبد الباقى و قيمة الحر لو كان عبدا و في قول محمد رحمه الله لها العبد الباقى و الزيادة على ذلك إلى تمام مهر مثلها قال و لو صالحه على عبد فإذا هو مدبر أو مكاتب أو على أمة فإذا هى أم ولد و ضمن الوكيل تسليمه فعليه قيمته في ماله و يرجع بها على الموكل لان المسمى مملوك متقوم و لكنه استحق نفسه بالحرية الثابتة له فكأنه استحقه غيره و لو وقع الصلح على عبد فاستحق وجبت قيمته فهذا مثله قال و إذا شج رجلان رجلا موضحة فوكل وكيلا يصالح مع أحدهما بعينه على مائة درهم جاز كما لو بأشر الصلح بنفسه و على الآخر نصف الارش لان الواجب بالجناية علي كل واحد منهما نصف الارش دون القود فان الاشتراك في الفعل يمنع وجوب القود فيما دون النفس قال و ان وكله ان يصالح مع أحدهما و لم يبين أيهما هو فهو جائز لان هذه جهالة مستدركة و مثلها لا يمنع صحة الوكالة ثم الرأي إلى الوكيل يصالح أيهما شاء و كذلك لو كان الشاج واحدا و المشجوج اثنين فوكل وكيلا بالصلح عنهما فصالح عن أحدهما و لم يسمه ثم قال الوكيل هو فلان فالقول قوله لانه ممتثل أمره في حق من صالح معه و هو المباشر للعقد و اليه تعيين ما بأشر من العقد لانه كان مالكا للتعيين في الابتداء فكذلك في الانتهاء يصح تعيينه و يكون هو بمنزلة الموكل فيه قال و إذا اشترك حر و عبد في موضحة شجاها رجلا فوكل الحر و مولى العبد وكيلا فصالح عنهما على خمسمأة فعلى مولى العبد نصف ذلك قلت قيمة العبد أو كثرت و على الحر نصفه لان كل واحد منهما كان مطالبا بنصف الجناية و انما وكلا الوكيل بالصلح عن الجناية فإذا كان كل واحد منهما مطالبا بالنصف كان الوكيل نائبا عن كل واحد منهما في النصف فعلى كل واحد منهما نصف البدل كما لو كانا حرين أو كان المولي و الاجنبي صالحا بأنفسهما مع المشجوج و هذا لان المولى بهذا الصلح صار مانعا دفع العبد فيكون مختارا للفداء و عند اختيار الفداء

فموجب جناية العبد و الحر سواء و كذلك لو كان ذلك في دم خطأ لما ذكرنا قال و لو أن رجلا فتل عبدا و حرا عمدا أو خطأ فوكل مولى العبد و أولياء الحر وكيلا فصالح القاتل على عشرة آلاف كانت بينهم يضرب فيها أوليآء العبد بقيمته و أولياء الحر بالدية كما لو صالحا بأنفسهما و هذا لان كل واحد منهم يضرب في بدل الصلح بجميع حقه و حق مولى العبد في قيمة العبد و حق أوليآء الحر في الدية و كذلك لو صالح على احد عشر ألفا و قيمة العبد خمسمأة و القتل عمد لان الواجب هو القصاص دون المال و المال في الصلح من دم العمد لا يتقدر بشيء شرعا فأما إذا كان القتل خطأ فلورثة الحر من ذلك عشرة آلاف و الباقى لمولى العبد لان دية الحر في الخطأ مقدرة شرعا بعشرة آلاف لا تجوز الزيادة عليها فلهذا كان لورثة الحر عشرة آلاف قال و لو كان العبد قتل عمدا و الحر خطأ فصالح على احد عشر الفا كان لاولياء الحر عشرة آلاف لما بينا و ما بقي فلمولي العبد لانه في حقه هذا صلح عن القود فيجوز على قدر من البدل قال و لو كان الحر قتل عمدا و العبد خطأ كان الصلح جائزا و هو مثل الباب الاول لما قلنا قال و لو أن نصرانيا شج موضحة فوكل المطلوب وكيلا مسلما فصالح عنه بخمر و ضمن له لم يجز و كان الذمي على حقه لانه ملتزم بدله حين ضمنه بعقد الصلح و التزام المسلم الخمر لا يكون صحيحا و لما وكله بأن يصلح و يضمن كان التوكيل باطلا فيبطل الصلح أيضا و النصراني على حقه قال و لو كان الطالب و كل مسلما فصالح عنه على خمر جاز لان وكيل الطالب سفير عنه لا يتعلق به شيء من الحقوق و لا اليه شيء من قبض البدل و هو قياس نصرانية وكلت مسلما أن يزوجها من نصرانى على خمر و ذلك جائزا فهذا مثله قال و لو كان الطالب و المطلوب مسلمين و قد و كل كل واحد منهما ذميا فصالح على خمر لم يجز لان الوكيلين سفير ان عن المسلمين فلا يكون إليهما من حقوق العقد شيء فيكون صلحهما كصلح الموكلين قال و لو أن عبدا قتل خطأ فوكل مولاه وكيلا بالصلح فصالح على عشرة آلاف درهم جاز ذلك و يرد المولى من ذلك عشرة دراهم لان بدل نفس العبد في الخطأ لا يزاد على عشرة آلاف الا عشرة فالزيادة على ذلك أخذ بغير حق فيلزمه رده و على قياس ما روى عن أبى يوسف رحمه الله انه لا تتقدر نفس العبد بشيء و لكن تجب القيمة بالغة ما بلغت لا يلزمه به شيء و لو كانت شجة فصالح على ألف درهم جاز لان بدل الطرف من العبد في الجناية لا يتقدر بشيء بل تجب القيمة بالغة ما بلغت بمنزلة الجناية على الاموال و قد ذكر هنا على قول محمد رحمه الله أنه يسلم له من ذلك

خمسمأة درهم و يبطل ما بقي و هذا اشارة إلى أن الجناية على العبد فيما دون النفس فعلى هذه الرواية يسلم له باعتبار الموضحة نصف عشر بدل نفسه و ذلك خمسمأة الا نصف درهم و يلزمه رد ما بقي قال و لو كانت الجناية فقء عين فصالحه على ستة آلاف جاز في ظاهر الرواية لما قلنا و على قول محمد رحمه الله يسلم له من ذلك خمسة آلاف الا خمسة و يبطل ما بقي و ذكر في هذا الكتاب رواية أخرى عن أبى يوسف رحمه الله أنه إذا صالحه من هذه العين على عشرة آلاف نقصت منها احد عشر درهما و وجه هذا ان بدل الطرف و ان كان لا يتقدر بشيء فعلم انه لا يكون مساويا لبدل النفس و إذا كان بدل نفسه يتقدر بعشرة آلاف الا عشرة ينقص من ذلك في بدل العين درهم فلهذا يسلم له عشرة آلاف الا احد عشر درهما قال و لو كان وكيل هذا الصلح وكيل المطلوب فضمن ذلك جاز عليه و لكن ان كان زاد بقدر ما يتغابن الناس فيه لزم ذلك المطلوب حتى يرجع الوكيل عليه لانه ممتثل أمره في الالتزام و ان زاد ما لا يتغابن الناس فيه كان مخالفا لانه بمنزلة الوكيل بالشراء فيلزمه المال بالضمان و لا يرجع علي المطلوب بشيء منه قال و إذا و كل رجلا بشجة موضحة شجها إياه رجل فليس له أن يصالح و لا يعفو و لا يخاصم لانه لم يبين عند التوكيل انه بماذا أمره فكان عاجزا عن تحصيل مقصود الموكل بما سمى له و لو أخذ أرشها تاما كان باطلا في القياس أيضا لما قلنا ان التوكيل باطل حين لم يعرف الوكيل مقصود الموكل و فى الاستحسان ان كان عمدا فكذلك لان الواجب هو القصاص فأخذ الارش يكون صلحا و قد بينا ان الوكيل بالشجة لا يملك الصلح و ان كان خطأ جاز أخذه الارش لا بانتفاء أنه استوفي كمال حقه و ذلك كان مقصود الموكل و هو نظير ما تقدم فيما إذا و كل وكيلا بدينه كان له أن يقبضه استحسانا فكذلك إذا و كل وكيلا بشجة لان المراد موجب الشجة و هو الدية قال و لو وكله في كل شيء له لم يكن له أن يتقاضى دينه و لا يخاصم و انما هو وكيل بالحفظ لان في قوله وكلتك بأعيان مالى فانه نص على ما هو له على الاطلاق و ذلك في العين دون الدين و يعلم ان الحفظ مراده و ليس في شيء آخر سوي الحفظ بيقين فلهذا لا يملك إلا المتيقن به قال و لو قال المشجوج ما صنعت في شجتى من شيء فهو في حل فصالح عليها أجزت ذلك استحسانا لان هذا و قوله وكلته بالصلح عن شجتى سواء فان قوله فهو في حل أى هو من النقصان في حل و ذلك انما يكون بالصلح لان مبنى الصلح على الاغماض و التجوز بدون الحق و لو أبرأه منهما لم يجز لانه بهذا اللفظ صار وكيلا بالصلح

و لفظ الصلح يحتمل إسقاط بعض البدل لا كله و في الابراء إسقاط الكل و لو قال ما صنعت فيها من شيء فهو جائز أجزأت البراءة و الصلح و غيره لانه أجاز صنعه مطلقا و إسقاط البعض بالصلح أو الكل بالابراء من صنعه فلهذا يجوز و لو قال قد جعلته وكيلا في الصلح و أمرته بالقبض فصالح عنه فله أن يقبض لانه أمره بالقبض نصا و لو صالح بنفسه ثم أمره بقبض بدل الصلح جاز فكذلك إذا أمره بالصلح و القبض قال و إذا و كل الشاج وكيلا بما يدعى قبله فليس له أن يصالح و لا يخاصم و لا يصنع شيأ لان الموكل لم يعين مراده عند التوكيل فكان عاجزا عن تحصيل مقصوده قال و إذا و كل المكاتب بالصلح عن جناية ادعيت عليه أو على عبده ثم رد في الرق ثم صالح الوكيل و هو لا يعلم بعجزه و ضمن بدل الصلح فانه لا يجوز على المكاتب في رقبته كما لو صالح بنفسه بعد العجز و عجزه يتضمن عزل الوكيل في حق المولى لا في حق المكاتب لان ابتداء التوكيل بعد عجزه لا يصح في حق المولى و لكنه يصح في حق المكاتب و كذلك العجز بعد التوكيل فيكون الوكيل مطالبا بالمال لانه قد ضمنه و يرجع به على المكاتب إذا عتق لان التوكيل في حقه صحيح و على هذا توكيل العبد المأذون بالصلح عن جناية عبده إذا حجر عليه مولاه قال و لو و كل رجل رجلا بالصلح في شجة ادعيت قبله ثم مات الموكل بطلت الوكالة لان تصرف الوكيل كان على وجه النيابة عن الموكل و قد انقطع رأى الموكل بموته فان صالح الوكيل و ضمن جاز عليه في ماله خاصة لانه متبرع في الصلح كاجنبي آخر و ان لم يمت و مات الطالب فصالح الوكيل ورثته جاز على الموكل لان ورثة الطالب بعد موته يقومون مقامه في المطالبة بموجب الشجة قال و إذا وكله بالصلح في موضحة شجها إياه رجل فصالح على الموضحة التي شجها فلان و لم يقل هى في موضع كذا فهو جائز لانه عرفها بالاضافة إلى فلان و محل فعل فلان معلوم معاين فيغنى ذلك عن الاشارة اليه و كذلك اليد و العين و ألسن فان قال علي اليد اليسرى و المقطوعة هى اليمنى فالصلح باطل لانه أضاف الصلح إلى ما ليس بحق له و لو صالح الموكل بنفسه عما ليس بحق له كان الصلح باطلا فكذلك الوكيل إذا صالح عن مثل ذلك و الله أعلم ( باب وكالة الوكيل ) ( قال رحمه الله ) و إذا و كل الرجل الصبي الذي لا يعقل أو المجنون الذي لا يعقل و لا

يتكلم فهو باطل لان التوكيل انابة للوكيل مناب نفسه في العبارة فإذا لم يكن الوكيل من أهل العبارة كان التوكيل باطلا و ان كان صبيا يعقل و يتكلم أو مجنونا يعقل فهو جائز لانه من أهل العبارة ( ألا ترى ) ان تصرفه في حق الموكل بأمره ينفذ و لكنه ليس من أهل التزام العهدة فعهدة التصرف تكون على الموكل قال و لو و كل وكيلا بشيء من التصرفات و قال ما صنعت فيه من شيء فهو جائز فوكل الوكيل بذلك غيره فهو جائز لانه اخبار منه على العموم و التوكيل من صنعه قال و ان مات الوكيل أو جن أو ارتد و لحق بدار الحرب فالوكيل الثاني على وكالته لان الوكيل الثاني وكيل الآمر لا وكيل الوكيل فان فعل الوكيل الاول في توكيله كفعل الموكل بنفسه فصار هو بعبارة الوكيل الاول وكيلا للموكل ورأى الموكل باق فلهذا بقي على وكالته و لم يذكر في الكتاب ان الموكل إذا عزل وكيله و جاء فضولي و أخبره بذلك هل ينعزل أو لا و الجواب فيه على قول أبى حنيفة رحمه الله ان المخبر ان كان عدلا انعزل بخبره و الا فلا و فى الفضولي اختلاف الروايات على قول أبى حنيفة رحمه الله في اشتراط العدالة و فى قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله ينعزل بخبر الواحد عدلا كان أو فاسقا و سنقرر هذا الفصل في المأذون ان شاء الله تعالى فان الحجر على العبد المأذون و عزل الوكيل في هذا سواء فمن أصلهما أن ما يكون من المعاملات لا يشترط العدالة في الاخبار به لاجل الضرروة فان العدل في الخبر لا يوجد في كل معاملة ( ألا ترى ) ان في التوكيل و الاذن إذا أخبره به مخبر فوقع في قلبه انه صادق كان له ان يتصرف و ان كان المخبر فاسقا فكذلك العزل على أصل أبى حنيفة رحمه الله اذ كل خبر يتعلق به اللزوم فقول الفاسق لا يكون حجة فيه لان الشرع نص على التوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى فتثبتوا و ذلك يمنع ثبوت اللزوم بخبره و الاخبار بالعزل و الحجر يلزمه الكف عن التصرف فلهذا يشترط فيه ان كان فضوليا أن يخبر عن نفسه الا ان يكون رسولا للموكل فحينئذ هو معبر عنه فيكون الملزم قول الموكل لا قوله بخلاف التوكيل و الاذن فانه ملزم شيئا بل هو بالخيار ان شاء تصرف و ان شاء لم يتصرف فلهذا لا تشترط العدالة فيه و ذكر في نوادر هشام رحمه الله انه إذا و كل وكيلا ببيع عبده و قيمة العبد ألف فباعه بأقل من ألف على ان الوكيل بالخيار ثلاثة أيام فصار يساوى الفين في مدة الخيار ثم اختار الوكيل البيع و مضت الايام الثلاثة فعند أبى حنيفة رحمه الله يجوز في الوجهين لانه يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته فكذلك يملك الاجازة و على قول محمد لا يجوز في

الوجهين لان عنده لا يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته بما لا يتغابن الناس فيه فكذلك لا ينفذ بالاجازة سواء كانت الاجازة بفعله أو بمضي المدة قبل الفسخ لان سكوته عن الفسخ حتى مضت المدة بمنزلة الاجازة منه و على قول أبى يوسف رحمه الله ان أجاز الوكيل في الثلاثة فهو باطل كما قال محمد رحمه الله و ان سكت حتى مضت المدة تم البيع بمضي المدة و يجعل كان حصول الزيادة بعد مضى المدة قال و لو وكله أن يشترى له فعلى قول زفر رحمه الله يجوز شراؤه على الموكل لان المكيل و الموزون يثبت في الذمة ثمنا فالشراء به كالشراء بالدراهم و فى قول أبى حنيفة الآخر رحمه الله و هو قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله يكون الوكيل مشتريا لنفسه لانه لما لم يحمل التوكيل في الثمن على العموم لما بيناه حمل على أخص الخصوص و هو الشراء بالنقد فإذا اشترى لغيره كان مشتريا لنفسه و ذكر في اختلاف زفر و يعقوب رحمهما الله انه إذا وكله ببيع متاعه في سوق الكوفة فباعه في بيت في سوق الكوفة لا ينفذ بيعه عند زفر رحمه الله لانه خالف ما أمره به نصا و جاز عند أبى يوسف رحمه الله لان مقصود الموكل انما هو سعر الكوفة لا عين السوق و قد حصل مقصوده و انما يراعي من الشروط ما يكون مفيدا على ما بينا قال و لو كان عبد بين رجلين فباع فضولي نصفه من رجل فان أجاز الموليان جاز في النصيبين جميعا بالاتفاق و ان أجازه أحدهما فعلى قول زفر رحمه الله يجوز في النصف نصيبه و يبقى النصف نصيب الآخر موقوفا على اجازته لانه هكذا يتوقف و عند الاجازة انما ينفذ على الوجه الذي يتوقف و عند أبى يوسف رحمه الله يجوز في جميع نصيب المجيز و يصير عند الاجازة كانه بأشر بيع النصف بنفسه فينصرف إلى نصيبه خاصة و لو أراد صاحبه أن يجيز بعد ذلك لا تصح إجازته في شيء و الله أعلم بالصواب ( كتاب الكفالة ) ( قال ) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله املاء الكفالة مشتقة من الكفل و هو الضم و منه قوله تعالى و كفلها زكريا أى ضمها إلى نفسه و قال صلى الله عليه و سلم أنا و كافل اليتيم في الجنة كهاتين أي ضام اليتيم إلى نفسه و منه سميت الخشبة التي تجعل دعامة الحائط كفيلا لضمها اليه فمعني تسمية العقد بالكفالة انه يوجب ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الاصيل على وجه التوثيق ( أحدهما )