مبسوط جلد 19

الطالب و للعاقد هذه الولاية في العقد الموقوف إذا فسخه المشترى قبل اجازة المالك و ليس للمخاطب أن يبطل هذه الكفالة قبل اجازة الطالب لانه لا يدفع به عن نفسه شيأ فان عند الاجازة لا يجب على المخاطب شيء بخلاف البائع في البيع الموقوف فانه يجوز فسخه قبل أن يجيزه المالك لانه يدفع به عن نفسه ضرر لزوم العهدة إذا أجازه المالك و إذا و كل رجل رجلا أن يأخذ له من فلان كفيلا بنفسه فأخذه منه كفيلا بنفسه فان كان الكفيل كفل للوكيل فان الوكيل يأخذه بذلك دون الموكل لانه أضاف العقد إلى نفسه بقوله أكفل لي و التزام الكفيل تسليم نفس المطلوب اليه فعليه الوفاء بما التزم و ان كفل به للموكل أخذه الموكل دون الوكيل لان الوكيل أضاف الكفالة إلى الموكل و جعل نفسه رسولا من جهته و الكفيل التزم تسليم نفسه إلى الموكل فان دفعه في الوجهين جميعا إلى الموكل فهو بري من الكفالة أما في الفصل الثاني فلا يشكل و أما في الفصل الاول فالوكيل و ان كان هو الذي يطالب للموكل فإذا سلمه إلى الموكل فقد و في الحق المستحق عليه إلى مستحقه و هو كالمشترى من الوكيل إذا دفع الثمن إلى الموكل و إذا ادعى رجل من رجل كفالة بنفس و أراد يمينه فانه يستحلفه له لانه يدعى عليه حقا مستحقا لو أقر به لزمه فإذا أنكره يستحلف عليه حتى إذا نكل عن اليمين يقام نكوله مقام إقراره فيؤخذ بذلك فان أخذ به فاستعدى على المكفول به أن يحضر فيبرئه عن الكفالة فان كان المكفول به مقرا بانه أمره بالكفالة أمر بان يحضر معه لانه هو الذي أدخله في هذه الورطة فعليه إخراجه منها و لا طريق للاخراج سوى أن يحضر معه ليسلمه فان تسليم نفسه لا يتصور بدون نفسه و ان قال كفل لي و لم آمره و حلف على ذلك لم يجبر على الحضور معه لانه تبرع بهذا الالتزام و لم يكن مأمورا به من جهة أحد فيقتصر وبال ما التزمه عليه الا أن يقيم البينة انه كفل له بأمره فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فيؤمر بالحضور معه و إذا كفل رجل بنفس رجل فمات الطالب فلوصيه أن يأخذه بها لان الوصي قائم مقام الموصى في حقوقه و كما يطالب الوصي المطلوب بالحق الذي كان عليه للموصى فكذلك يطالب الكفيل و ان لم يكن له وصى أخذه الورثة لانهم خلفاؤه يقومون مقامه في حقوقه وأى الورثة أخذه به فله ذلك و لكن يبرأ الكفيل بدفعه اليه من جهته لا من جهة سائر الورثة حتى ان لهم أن يطالبوه بالتسليم لان كل واحد منهم يقوم مقام الميت فيما هو من حقه و لا يقوم مقام شركائه في حقوقهم ( ألا ترى ) أنه لا يقبض من المطلوب الا مقدار

حصته من المال و لو دفع اليه جميع المال لم يبرأ من نصيب سائر الورثة و لو كان على الميت دين يحيط بماله و لم يوص إلى أحد فدفعه الوكيل إلى غرمائه أو إلى الورثة لا يبرأ لان المقصود لا يحصل بالدفع إليهم فان الغرماء لا يتمكنون من الخصومة معه و الورثة كالاجانب إذا كانت التركة مستغرقة بالدين و لو كان في ماله فضل على الدين و قد أوصى الميت بالثلث فدفع الكفيل المكفول به إلى الغرماء أو إلى الموصى له لم يبرأ الا أن يدفعه إلى الوصي لانه هو القائم مقام الميت للمطالبة بحقوقه حتى يوصل إلى كل مستحق حقه فأما الموصى له و الورثة فحقهم مؤخر عن حق الغرماء و الخلافة لكل واحد منهم بقدر حقه فلهذا لا يبرأ الا بدفعه إلى الوصي و لم يذكر في الكتاب ما إذا دفعه إلى الثلاثة جميعا قيل يبرأ بالدفع إليهم لان الحق لهم لا يعدوهم و الاصح انه لا يبرأ لان الغرماء لا يتمكنون من الخصومة معه فلا يعتبر دفعه إليهم و لا حق للورثة و الموصى له ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فإذا أدى الورثة الدين و الوصية جاز الدفع إلى الورثة و برئ الكفيل من كفالته لان المانع من صحة الدفع إليهم قيام حق الموصى له و الغريم و قد زال ذلك بوصول حقهم إليهم فبقي الحق للورثة فلهذا جاز دفعه إليهم و إذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل ثم دفعه إلى أحدهما بري من كفالة هذا و كان للآخر ان يأخذه لانه التزم تسليمه إليهما و واحد منهما ليس بنائب عن الآخر في استيفاء حقه فلا يبرأ عن حقه بالتسليم إلى الآخر و لكن في حق من سلم اليه المقصود لم يحصل بهذا التسليم لانه يتمكن من خصومته و إثبات حقه عليه و كذلك و صيان لميت كفلا رجلا بنفسه للميت عليه دين فدفعه الكفيل إلى أحد الوصيين بري منه و كان للآخر ان يأخذه به سواء كانت الكفالة في صفقة واحدة أو في صفقتين لان كل واحد منهما ينفرد بالخصومة فيحصل المقصود بالتسليم اليه فلهذا بري من حقه و الله أعلم ( باب الكفالة بالنفس فان لم يواف به فعليه المال ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان لرجل على رجل مال فكفل رجل بنفس المطلوب فان لم يواف به إلى وقت كذا فعليه ماله عليه و هو كذا فمضي الاجل قبل ان يوافيه به فالمال لازم له عندنا استحسانا و كان ابن أبى ليلي رحمه الله يقول لا يلزمه المال و هو القياس لانه علق التزام المال بالخطر و تعلق التزام المال بالخطر باطل كالاقرار لانه انما يعلق بالاخطار ما يجوز ان يحلف به و لهذا لا يجوز تعليق الكفالة بسائر الشروط فكذلك بخطر عدم الموافاة و للاستحسان

وجهان أحدهما انه يحمل على التقديم و التأخير فيجعل كأنه كفل بالمال في الحال ثم علق البراءة على الكفالة بالموافاة بنفسه و الموافاة تصلح سببا للبراءة عما التزمه بالكفالة و التقديم و التأخير في الكلام صحيح فإذا أمكن في هذا الوجه تصحيح كلامه حمل عليه و للتحرز عن الغاية و الثاني ان هذا متعارف فيما بين الناس فان رغبة الناس في الكفالة بالنفس أكثر منه بالكفالة بالمال فللطالب ان يرضى بأن يكفل بنفسه على انه ان لم يواف به يكون كفيلا بالمال حينئذ و فيه يحصل مقصوده فانه يجد في طلبه ليسلمه إلى خصمه فيتمكن من استيفاء الحق منه و ان لم يفعل يصير كفيلا بالمال فقد بينا ان سبب كفالته بالنفس هو المال الذي ادعاه قبله و يكون للحقين اتصال من هذا الوجه فإذا عين الكفالة بأحدهما و أخر الكفالة الثانية إلى وقت عدم الموافاة كان صحيحا و إذا لم يواف بنفسه حتى لزمه المال لا يبرأ من الكفالة بالنفس لانه لا منافاة بين الكفالتين ( ألا ترى ) انه لو كفل بهما معا كان صحيحا و بعد ما صحت الكفالة بالنفس لا يستفيد البراءة عنها إلا بالموافاة بالنفس و لم يوجد ذلك و كذلك ان كان قال فعلي مالك عليه و لم يسم كم هو جاز لان جهالة المكفول به لا تمنع صحة الكفالة فانها مبنية على التوسع مع ان عين الجهالة لا تؤثر في العقد و انما المؤثر جهالة تفضي إلى المنازعة ( ألا ترى ) ان بيع القفيز من الصبرة جائز فان جهالة القفيز لا تقتضي المنازعة وهنا الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لان الحق الذي له عليه معلوم في نفسه و ان لم يكن معلوما فاعلامه بطريق ممكن فلهذا صحت الكفالة ( ألا ترى ) أنه لو قال كفلت لك ما أدركك في هذه الجارية التي اشتريت من درك كان جائزا وأصل لحوق الدرك و قدر ما يلحقه فيه من الدرك مجهول و قد اعتاد الناس الكفالة بهذه الصفة و كذلك لو قال كفلت لك بما أصابك من هذه الشجة التي شجك فلان و هي خطأ كان جائزا بلغت النفس أو لم تبلغ و مقدار ما التزمه بهذه الكفالة مجهول لانه لا يدرى قدر ما يبقى من الشجة و انه هل يسرى إلى النفس أو لا يسرى فدل ان مثل هذه الجهالة لا تمنع الكفالة و كذلك لو قال كفلت بالمال الذي لك عليه ان وافيتك به غدا فان بري منه كان جائزا عن المال إذا أسلم نفسه اليه في الغد لان إبراء الكفيل إسقاط محض و الاسقاط بالتعليق بالشرط كالطلاق و العتاق و لان الموافاة بنفسه ممكنة للطالب من الوصول إلى حقه فيجعل ذلك قائما مقام وصول حق الطالب اليه في إبراء الكفيل و لكن هذه الاقامة تكون عند الشرط فلا تثبت بدون الشرط و إذا كفل رجل رجلا و قال ان لم أو افك به غدا فعلى ألف درهم و لم يقل

التي لك فمضى الغد و لم يواف به و فلان ينكر ان يكون عليه شيء و الطالب يدعى عليه ألف درهم و الكفيل ينكر ان يكون له عليه شيء فالمال لازم على الكفيل في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و فى قوله الاول و هو قول محمد رحمه الله لا شيء عليه لان بمجرد دعوى الطالب لا يثبت المال على واحد منهما فكانت هذه رشوة التزمها الكفيل له عند عدم الموافاة و الرشوة حرام و لو جعلناه كأنه قال فعلى الالف التي لك عليه لزمه المال و لو جعلناه كانه قال فلك على ألف درهم ابتداء من جهتي لم يلزمه شيء و المال لا يجب بالشك لعلمنا ببراءة ذمته في الاصل و وقوع الشك في اشتغالها و حجتهما ما بينا ان الصحة مقصود كل متكلم فمهما أمكن حمل كلامه على وجه صحيح يجب حمله عليه و لو حملناه على الالتزام بطريق الرشوة لم يصح و لو حملناه على الالتزام بطريق الكفالة عن فلان كان صحيحا فعلي مالك عليه و هو ألف درهم موجب حمله على هذا الوجه ( ألا ترى ) أن من قال لغيره لك علي ألف درهم حمل كلامه على الاقرار فيصح و لا يحمل على الالتزام ابتداء لانه إذا حمل عليه لم يصح توضيحه ان أول كلامه كفالة صحيحة عن فلان و الاصل أن ما مبناه على كلام صحيح يكون صحيحا على ما بينا هذا في الفرق بين الوجه و اليد ان شاء الله تعالى و إذا حملنا آخر كلامه على الكفالة كان ذلك اقرارا منه بوجوب المال على فلان و إقراره صحيح في حق نفسه فلا ينفعه الانكار بعد ذلك و لو ادعي الطالب المال و جحد المطلوب و كفل رجل بنفسه فان لم يواف به غدا فعليه الذي ادعى على المطلوب فلو مضى الغد و لم يواف به لزم الكفيل المال عندهم جميعا لانه صرح بالالتزام بطريق الكفالة عن فلان و ذلك اقرار بوجوب المال على فلان لان الكفالة لا تصح الا به و إقراره حجة على نفسه فإذا أداه رجع به على المطلوب ان كان أمره أن يكفل عنه بالمال و ان لم يأمره بذلك و أمره أن يكفل بالنفس لم يرجع عليه بالمال لانه متبرع بالكفالة بالمال و هذا عندنا و قال مالك رحمه الله الكفيل بالمال إذا أدى يرجع على الاصيل سواء أمره بالكفالة عنه أو لم يأمره لان الطالب بالاستيفاء منه يصير كالمملك لذلك المال من الكفيل أو كالمقيم له مقام نفسه في استيفاء المال من الاصيل و لكنا نقول تمليك الدين من من عليه الدين لا يجوز و إذا كفل بامره فبنفس الكفالة يجب المال للطالب على الكفيل كما يجب للكفيل على الاصيل و لكن يؤخر إلى أدائه و هذا لا يكون عند كفالته بغير أمره و الثاني أن عند الكفالة بالامر يجعل أصل المال كالثابت في ذمة الكفيل عند الاداء يتملكه بالاداء و ذلك يصح

عند وجود الرضا من الطالب و المطلوب و إذا كانت الكفالة بغير أمره لا يمكن إثبات أصل المال في ذمته حتى يتملكه بالاداء لانعدام الرضا من المطلوب بذلك فلهذا لا يرجع عليه قال و كذلك لو كان المطلوب عبدا تاجرا لانه تبرع عليه و العبد في التبرع عليه كالحر و لو كفل بنفس المطلوب على أن يوافيه به إذا ادعى به فان لم يفعل فعليه الالف التي له عليه فلو سأله الرجل أن يدفعه اليه فدفعه اليه مكانه فهو بري من المال لان شرط التزام المال عدم الموافاة حين يطلبه منه فإذا وافاه به في المجلس الذي طلب منه فقد انعدم شرط وجوب المال و ان لم يدفعه اليه فقد تقرر شرط وجوب المال فيلزمه و كذلك ان قال أئتنى به العشاء أو الغداء فلم يوافه به على ما قال فالمال لازم عليه لوجود شرطه و ان قال الطالب أئتنى به غدوة و قال الكفيل آتيك به بعد غدوة فأبى الطالب أن يفعل فلم يواف به الكفيل غدوة فالمال عليه لان الكفيل استمهله و له أن يأبى الامهال فإذا أباه بطل ذلك الاستمهال فيبقى عدم الوفاء إلى الوقت الذي طلب منه فيلزمه المال و ان أخره الطالب إلى بعد غد كما قال فقد أجابه إلى ما التمس من الامهال و صار في التقدير كأنه أمره بالموافاة بعد غد فإذا أوفاه به فقد بري عن المال و ان مضى بعد غد و لم يوافه به فعليه المال و ان كان شرط أن يوافيه به عند مكان القاضي فدفعه اليه في السوق أو الكناسة فهو بري من المال لانه أتاه بالموافاة المستحقة عليه فان التقييد بمكان القاضي معتبر لان المقصود أن يتوصل إلى الخصومة معه و ذلك حاصل بالتسليم في المصر و قد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم و ان شرط عليه أن يدفعه اليه عند الامير فدفعه اليه عند القاضي أو شرط عليه عند القاضي فدفعه اليه عند الامير أو شرط له عند القاضي فاستعمل قاض غيره فدفعه اليه عنده فهو بري لانه ليس المقصود بهذا التقييد عين القاضي و الامير و انما المقصود تمكنه من إثبات الحق عليه بالحجة و الاستيفاء منه بقوة الوالي و فى هذا المقصود الامير و القاضي الاول و الثاني سواء و قد بينا أن ما لا يكون مفيدا من التقييد لا يعتبر و لو كفل بوجهه على انه ان لم يواف به غدا فعليه ما عليه و هو الالف درهم فهو جائز على ما شرط و لو كفل بيده أو برجله على هذا الشرط كان باطلا لا يلزمه المال فيه و الفرق بينهما أن الكفالة الثابتة بالمال مبنية على الكفالة الاولى بالنفس و الكفالة بالنفس بالاضافة إلى الوجه تصح فإذا صح ما هو الاصل صح ما جعل بناء عليه لمعنى و هو ان الكفالة بالمال لا يمكن إثباتها بهذه الصفة مقصودا لانه علقها بالشرط و تعليق الكفالة بالشرط لا يصح و انما

يصححها اعتبار التبعية للكفالة الاولى و ثبوت التبع بثبوت المتبوع ففى الفصل الاول لما صح المتبوع صح التبع و فى الفصل الثاني لم يصح المتبوع فلا يمكن تصحيحه التبع و لا يمكن تصحيح الكفالة بالمال مقصودا بهذه الصفة فتعينت جهة البطلان فيه و إذا كفل رجل بنفس رجل فان لم يوافه به غدا فالمال الذي للطالب على فلان رجل آخر و هو ألف درهم على الكفيل فهو جائز في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله الآخر و فى قول محمد و أبى يوسف رحمهما الله الاول الكفالة بالمال باطلة ( و هذه الفصول أحدها ) أن يكون الطالب و المطلوب واحدا في الكفالتين فتجوز الكفالتان استحسانا كما بينا ( و الثاني ) أن يكون الطالب مختلفا فتبطل الكفالة بالمال سواء كان المطلوب واحدا أو اثنين نحو ان يكفل بنفس رجل على انه ان لم يواف به غدا فالمال الذي لرجل آخر على هذا المطلوب على الكفيل أو المال الذي لرجل آخر سوى الطالب على رجل آخر سوى المطلوب على الكفيل فهذا باطل بالاتفاق لان عند اختلاف الطالب الكفالة الثانية لا تكون تابعة للكفالة الاولى و لا يكون تصحيحها مقصودا لانه تعليق للالتزام بالشرط و لأَنا عند اتحاد الطالب و المطلوب صححنا الكفالة الثانية حملا لكلامه على معنى التقديم و التأخير و لا يتأتى ذلك عند اختلاف الطالب فاما إذا كان الطالب واحدا و المطلوب اثنين فهو على الخلاف كما بينا فمحمد رحمه الله يقول الكفالة الثانية هنا لا يمكن تصحيحها تبعا للكفاله الاولى لان الكفالة الاولى بنفس نفس المطلوب بالمال و لا يمكن أن تجعل الموافاة بنفسه مبرئة له عما التزمه عن آخر فبقيت هذه كفالة مقصودة متعلقة بالشرط و هي مخاطرة فلا يصح كما قال في الفصل الثاني و كذلك لا يمكن تصحيح الكفالة هنا بحمل كلامه على التقديم و التأخير بخلاف ما إذا اتحد المطلوب فاما أبو يوسف رحمه الله فانه يقول الكفالة الثانية هنا توقن بحق من وقعت الكفالة الاولى له فيصح كما إذا اتحد المطلوب و هذا لان الكفالة انما تقع للطالب حتى يحتاج اليه قبول الطالب و إذا كان الطالب واحدا أمكن جعل الكفالتين في المعنى ككفالة واحدة و اتباع الثانية للاولى فيحكم بصحتها بخلاف ما إذا اختلف الطالب و لو قال فان لم أو افك به فالمال الذي لك عليه و هو مائة درهم و المال الذي لك على فلان و هو عشرة دنانير علي فان ذلك كله عليه عند عدم الموافاة عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و عند محمد رحمه الله عليه المال الذي كان على المطلوب دون الذي علي غيره اعتبار الحالة الجمع بينهما بحال افراد كل واحد منهما و استشهد لهما بما لو كان عليهما مال واحد

و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكفل بنفس أحدهما على أنه ان لم يواف به غدا فالمال الذي على فلان و هو كذا على ان لم أواف به ان ذلك عليه و عذر محمد رحمه الله واضح لان المال هنا واحد سواء اضافه إلى المكفول بنفسه أو إلى صاحبه و لو كفل بنفس رجل للطالب على مال فلزم الطالب الكفيل فأخذ منه كفيلا بنفسه على أنه ان لم يواف به فالمال الذي له على فلان المكفول به الاول عليه فهو جائز و هذا عندهم جميعا و عذر محمد رحمه الله ان الكفالة بالنفس هنا باعتبار ذلك المال ( ألا ترى ) ان المطلوب إذا بري من ذلك المال بري الكفيل الاول و الثاني فأمكن تصحيح الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس و إذا كفل رجل بنفس رجل أو بما عليه و هو مائة درهم كان جائزا لانه ردد الالتزام بين شيئين و قد ذكرنا ان مثل هذه الجهالة لا تمنع صحة الالتزام بحكم الكفالة و الخيار إلى الكفيل و أيهما سلم المال أو النفس بري لان حرف أو للتخيير و عزيمة الكلام في أحدهما و إذا كفل بنفس فلان أو بما عليه أو بنفس فلان آخر أو بما عليه فهو جائز وأي ذلك دفع الكفيل فهو بري لان الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة الكفالة عند عدم التنصيص فعند التنصيص عليه أولى وأي ذلك دفع فقد و فى بما لزمه و لو ادعى رجل قبل رجل ألف درهم فأنكرها ثم قال ان لم أو افك به غدا فهو على فان لم يوافه به غدا لا يلزمه شيء لانه تعليق للالتزام بالخطر بمنزلة قوله ان دخلت دارك فهو على و هذا بخلاف ما لو كفل رجل بنفس جاحد و قال ان لم أو افك به غدا فالذي تدعى عليه لك علي لان الكفالة بالنفس و المال جائزة و يلزم الكفيل المال ان لم يواف لانه جعل التزام المال تبعا للكفالة بالنفس و قد صحت الكفالة بالنفس فكذلك بالمال و حقيقة المعنى في الفرق انه ليس من شرط توجه المطالبة على الكفيل وجوب أصل المال في ذمته على ما بينا أن موجب الكفالة المطالبة بما هو في ذمة غيره و هو لما قدم على الكفالة صار كالمقر بوجوب المال في ذمة المطلوب و إقراره بذلك ملزم إياه و ان لم يثبت المال له في ذمة المطلوب بخلاف المطلوب إذا علق الالتزام بعدم موافاته لانه لا يمكن توجه المطالبة عليه الا بعد وجوب المال في ذمته و لم يوجد منه الاقرار بوجوب المال عليه صريحا و لا دلالة فكانت هذه مخاطرة حتى لو كان المطلوب أمر الكفيل بالكفالة بهذا الشرط يجب المال به على المطللوب كما يجب على الكفيل و لو كفل رجلا بنفسه فان لم يواف به غدا فالالف درهم التي لك عليه على فلان آخر سوى الكفيل بالنفس و إقرار الكفيل بالمال بذلك فهو جائز على هذا الشرط لان معنى الاستحسان الذي