مبسوط جلد 19

مال و هو العبد فإذا ظهرت حريته تبين به فساد التسمية فعليه قيمة نفسه و لو أعتقه على عبد و استحق جاز العتق و عليه قيمة نفسه في قول أبى حنيفة رحمه الله و هو قول أبى يوسف رحمه الله و فى قوله الاول و هو قول محمد رحمه الله قيمة العبد المستحق و هي معروفة في كتاب البيوع ان في قوله الآخر بيع العبد من نفسه بمال عند الاستحقاق ثم حكم مبادلة المال بالمال و فى قوله الاول و هو قول محمد رحمه الله في حكم مبادلة المال بما ليس بمال عند الاستحقاق أو الرد بالعيب قال و ان وكله أن يعتقه على جعل فاعتقه على شاة مذبوحة بعينها أو على دن خل بعينه فإذا الشاة ميتة و الخل خمر فالعتق جائز في الخمر و على العبد قيمة نفسه و العتق باطل في الشاة لانه ليس في الميتة شبهة المالية فلا يصير بها العتق بعوض بخلاف الخمر ففيها شبهة المالية فيكون العتق بعوض عند ذكر الخمر فليس في تسمية الشاة ما يوجب اشتراط العوض لان اسم الشاة يتناول الميتة كما يتناول المذبوحة بخلاف تسمية العبد فان اسم العبد لا يتناول الا ما هو مال فبذكره يثبت اشتراط العوض و يصير الوكيل ممتثلا أمره قال و إذا و كل الكافر المسلم بعتق عبده على جعل فاعتقه على خمر أو خنزير جاز لان الوكيل بالعتق بمال نائب محض لا يتعلق به شيء من الحقوق و لا يثبت له حق المطالبة بالبدل فيكون المعتبر فيه دين من وقع له العقد و هو المولى كما في النكاح و الخلع و الخمر و الخنزير مال متقوم في حق الكافر فلهذا صحت التسمية و الكتابة في هذا قياس العتق بالجعل لان الوكيل بالكتابة سفير و معبر أيضا قال و إذا و كل العبد رجلا ان يشترى له نفسه من مولاه و يسأله له العتق على مال ففعل ذلك الوكيل و المولى فالعتق جائز و المال على العبد و ليس على الوكيل شيء هكذا ذكر هنا و ذكر في موضع آخر من هذا الكتاب ان المال على الوكيل و هكذا أجاب في الجامع الا أن هنا في بعض النسخ قال و يسأله العتق و فى بعض النسخ قال يسأله له العتق فقال بعض مشايخنا رحمهم الله انما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فقوله يسأله العتق تفسير لاول كلامه و بيان أنه جعل رسولا إلى المولى و المطالبة بالبدل لا تتوجه على الرسول في شيء من العقود فأما إذا وكله العبد فالجواب على ما قال في الجامع ان الوكيل هو المطالب بتسليم البدل و فى المسألة روايتان و عيسى بن ابان رحمه الله قال في الصحيح ما ذكر هنا دون ما قاله في الجامع لان الوكيل من جانب العبد في العتق بجعل يكون سفيرا و معبرا بمنزلة الوكيل من جانب المولى ( ألا ترى ) انه لا يستغنى عن اضافة العقد إلى الآمر

و انه ليس اليه من قبض المعقود عليه شيء فلا تتوجه المطالبة بتسليم البدل كالوكيل من جانب المولى وجه رواية الجامع أن توكيله بشراء العبد لنفسه بمنزلة توكيله بشراء العبد لغيره فكما أنه هناك يصير المطلوب بتسليم البدل فكذلك هنا بخلاف الوكيل من جانب المولى فان الذي في جانب المولى إعتاق بمال يشترطه و الذى في جانب العبد التزام المال فالوكيل في جانب المولى يكون وكيلا بالاعتاق فكان معبرا لا تتعلق به حقوق العقد و الوكيل في جانب العبد وكيل بالتزام المال فيكون بمنزلة الوكيل في البيع و الشراء فما زاد على هذا من البيان فقد أمليناه في شرح الجامع قال و لو وكله ( 2 ) و هذا بناء على أصلين أحدهما أن العتق يتجزأ عند أبى حنيفة رحمه الله و عندهما لا يتجزأ و الثاني أن عند أبى حنيفة رحمه الله تسمية النصف تسمية الكل و الوكيل متى زاد على ما أمر به و أتى بغيره كان مخالفا فهنا الموكل أمره بإعتاق النصف و هو قد سمى الكل فصار مخالفا فلهذا لا يعتق منه شيء و على قولهما العتق لا يحتمل التجزى فالتوكيل بإعتاق النصف و إعتاق الكل سواء و يكون هو ممتثلا أمر الموكل في إعتاق الكل فلهذا عتق كله قال و لو وكله أن يعتق العبد كله فاعتق نصفه عتق النصف في قول أبى حنيفة رحمه الله كما لو أعتق الموكل بنفسه نصفه و هذا لان الوكيل أتى ببعض ما أمره به فلم يكن مخالفا فيعتق نصفه و على العبد أن يسعى في نصف قيمته و عندهما يعتق كله و لا يسعى في شيء لان العتق عندهما لا يتجزأ قال و إذا وكله أن يعتقه على جعل و لم يسم شيأ فاعتقه على ألف جاز ذلك استحسانا و عليه ألف درهم ان كان مثله يعتق على مثل ذلك و فى القياس لا يصح إعتاقه لان البدل المسمى مجهول جهالة متفاحشة فان اسم الالف يتناول كل معدود ما لا كان أو مال فلم تصح التسمية و ان لم تصح كان هذا بمنزلة عتق بغير جعل فيكون باطلا من الوكيل و لكنا استحسنا فقلنا الوكيل ممتثل أمره فان الموكل بنفسه لو أعتقه على هذا كان عتقا بعوض و كان صحيحا فكذلك الوكيل إذا فعله و هذا لان مطلق التسمية محمول على المتعارف فيما بين الناس كما أن مطلق تسمية النقد معروف فكذلك مطلق تسمية الالف فإذا كان قيمة العبد ألف درهم أو مثلها فالظاهر أن المراد بذكر الالف هو الالف درهم لان المعتاد هو الاعتاق بمثل القيمة أو أقل فصار الثابت بالعادة كالثابت بالنص قال و لو وكله أن يكاتب عبده فكاتبه لم يكن للوكيل أن يقبض المكاتب لانه في العقد سفير و معبر و هو لا يستغنى عن الاضافة إلى الموكل و لا تتوجه عليه المطالبة بتسليم العوض فلا يكون اليه من قبض البدل شيء و ان دفعها

اليه المكاتب لم يبرأ لان وكالته قد انتهت بمباشرة العقد فكان هو في قبض البدل كاجنبي آخر فلهذا لا يستفيد المكاتب البراءة بالدفع اليه قال و لو وكله ان يكاتب عبده فكاتبه على شيء لا يتغابن الناس في مثله جاز في قول أبى حنيفة رحمه الله بناء على أصله في اعتبار الاطلاق ما لم يقم الدليل المقيد كما لو وكله ببيعه و لم يجز عندهما لان التقييد عندهما يثبت بدلالة العرف و ان كاتبه على غنم أو صنف من الثياب أو الموزون أو من المكيل جاز ذلك في قول أبى حنيفة رحمه الله و لا يشكل بناء على مذهبه في التوكيل بالبيع و عندهما الاختصاص بالنقد هناك بدليل العرف و لا يوجد ذلك هنا فالإِعتاق بغير النقود من الاموال متعارف و كذلك الخلع و الكتابة قال و لو وكله ان يكاتب عبدين له فكاتب أحدهما جاز لانه أتى ببعض ما أمر به و لا ضرر فيه على الموكل فيكون هذا بمنزلة الوكيل ببيع العبدين ببيع أحدهما فانه يجوز على الآمر فكذلك هنا قال و لو وكله أن يكاتبهما مكاتبة واحدة و يجعل كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فكاتب أحدهما لم يجز لانه ترك شرطا فيه منفعة للموكل و هو أن يصير كل واحد منهما مطالبا بجميع البدل و لان العقد بهذه الصفة لا يصح الا ان كاتبهما معا فكان الموكل بالتنصيص على هذا الوصف كالشارط عليه أن لا يفرق العقد فإذا فرق كان مخالفا ( ألا ترى ) انه لو قال بعه من فلان برهن فباعه بغير رهن لم يجز و كذلك لو قال بعه من فلان بكفالة فباعه من كفالة لم يجز بخلاف ما لو قال بعه بشهود فباع بغير شهود حيث يجوز لان الرهن و الكفالة انما يشترطان في العقد و يصير مستحقا بالشرط و حرف الباء للوصل فانما أقر أن يصل شرط الكفالة و الرهن بالبيع فإذا لم يفعل كان مخالفا لامره فأما الشهود فلا يتحقق اشتراطهم في البيع فلا يخرج هو بهذا اللفظ من أن يكون مأمورا بمطلق البيع قال و لو وكله ان يكاتب عبده ثم كاتبه المولى فعجز فليس للوكيل ان يكاتبه لان ما قصده الموكل بتصرف الوكيل قد حصل له بمباشرته فتكون مباشرته عزلا للوكيل ثم بعجز المكاتب لا تنفسخ الكتابة من الاصل و لكن ترتفع في الحال لان السبب مقصور على الحال و هو العجز عن تسليم البدل بعد توجه المطالبة به فلهذا لا تعود وكالة الوكيل قال و لو وكله ان يكاتبه أو يبيعه ثم قتل العبد رجلا خطأ ثم فعل الوكيل ذلك و هو يعلم أو لم يعلم جاز ما صنعه الوكيل لان استحاق العبد بجنايته لا يمنع الموكل من التصرف فيه بالبيع و الكتابة فلا يوجب عزل الوكيل أيضا و ابتداء التوكيل صحيح بعد جناية العبد فلان يبقى أولى ثم على المولى قيمته و لا يصير مختارا للدية و ان علم بذلك

لان التوكيل قبل الجناية و هو لا يصير مختار بفعل منه سبق جناية العبد و لم يوجد بعد الجناية من المولى فعل يصير به مختارا و لكنه صار مستهلكا للعبد فعليه قيمته كما لو دبره قبل جنايته و أشار في موضع من الزيادات إلى أن استمرار الوكالة بعد العلم بالجناية بمنزلة انشاء التوكيل لكونه متمكنا من العزل فيصير به مختارا للفداء و قد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات و لو قال بع عبدي هذا أو كاتبه أو أعتقه على مال فأى ذلك فعل الوكيل جاز لانه خيره بين التصرفات الثلاثة و ان قال كاتب عبدي هذا أو هذا فله ان يكاتب أيهما شاء لان المولى خيره بينهما بحرف أو فان كاتب كل واحد منهما على حدة جازت مكاتبة الاول لانه وكيل بكتابة أحدهما فإذا كاتب الاول انتهت وكالته و ليس له أن يكاتب الآخر بعد ذلك و ان كاتبهما معا فكتابتهما باطلة إذا جعل النجوم واحدة لان هذا بمنزلة عقد واحد ( ألا ترى ) انه لا يقبل أحدهما دون لآخر و هو مأمور بمكاتبتهما جميعا فإذا تعذر تنفيذ العقد فيهما و لا وجه لتصحيح واحد منهما لانهما في حكم هذا العقد كشخص واحد تعينت جهة البطلان في هذا العقد و ان لم يجعل النجوم واحدة فالخيار إلى المولى يختار أيهما شاء بحصته من ذلك و يحبس الاخر لان تصحيح العقد في أحدهما ممكن فان العقد متفرق فهو في كتابة أحدهما ممتثل أمر المولى و فسخ العقد في أحدهما و يكون الخيار إلى المولى لان الوكيل معبر عنه فلا يكون اليه من خيار البيان شيء كالطلاق و العتاق و هذا لان الكتابة في حكم الاسقاط دون التمليك لانه فك الحجر و إسقاط حقه من ملك اليد حتى يصير للمكاتب كما ان في الاعتاق إسقاط الحق عن أصل ملكه لان يكون تمليكا من العبد و الجهالة انما تمنع الصحة في التمليكات لا في الاسقاطات فاما في النكاح لو وكله أن يزوجه أى هاتين فزوجهما منه لم يصح نكاح واحدة منهما لان النكاح من عقود التمليكات فلا يمكن تصحيحه فيهما لانه مأمور بتزويج احداهما و لا يمكن تصحيحه في احداهما بعينها لانه ليست احداهما بأولى من الاخرى و لا في احداهما بغير عينها لان النكاح لا يثبت في المجهول و عن أبى يوسف رحمه الله انه جعل النكاح كالكتابة فقال يجوز في احداهما بغير عينها و البيان إلى الزوج و هو قوله الاول و قد رجع عنه فأما في البيع إذا باعها جميعا فلا يجوز البيع في واحد منهما لان البيع تمليك لا يثبت في المجهول و لا يمكن تصحيحه فيها لانه لم يكن مأمورا ببيعها قال و لو وكله ان يكاتب عبده يوم الجمعة فقال الوكيل يوم السبت قد كاتبته أمس بعد الوكالة على كذا و كذبه المولى فالقول قوله في القياس لانه أقر

بالعقد في حال لا يملك استئنافه فان بمضي يوم الجمعة قد انتهت وكالته و لكن استحسن فجوز إقراره فكان مسلطا على مباشرة العقد في وقت معلوم و قد أخبر بما سلطه عليه وادي الامانة على وجهها و هذا لان التوقيت من المولى كان في مباشرة العقد لا في الاقرار به فجعل في حق الاقرار كان التوكيل كان مطلقا فإذا أقر به كان إقراره صحيحا و على هذا البيع و الاجارة و الخلع و العتق على مال قال و لو وكله أن يكاتبه فقال الوكيل وكلني أمس و كاتبته آخر النهار بعد الوكالة و قال رب العبد انما وكلتك اليوم فالقول قول رب العبد لانه لو أنكر التوكيل أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر التوكيل أمس و إذا لم يثبت التوكيل في الوقت الذي أضاف الوكيل مباشرة العقد اليه كان العقد باطلا و لو قال أى هذين الرجلين كاتبه فهو جائز فأيهما كاتبه جاز و هذا استحسان و قد تقدم بيانه ان الوكالة مبنية على التوسع و الجهالة المستدركة فيها تمنع الجواز و كذلك لو قال وكلت أحد هذين الرجلين أن يكاتبه فهذا و الاول سواء و أيهما كاتبه جاز قال و لو و كل رجلا بأن يكاتب عبده فأبى العبد أن يقبل ثم بدا له في قبول ذلك فكاتبه الوكيل جاز لان باباء العبد في الابتداء لا ينعزل الوكيل فان العبد لا يملك عزل الوكيل عن كتابته و إذا بقيت الوكالة نفذت الكتابة بقبول العبد كما لو قبل في الابتداء و الله أعلم بالصواب ( باب وكالة المضارب و الشريك فيه ) ( قال رحمه الله ) و توكيل المضارب بالبيع و الشراء و القبض و الخصومة و غير ذلك من أسباب المضاربة جائز لان للمضارب اقامة الاعمال كلها بنفسه فيحتاج إلى الاستعانة بغيره في بعض الاعمال و لما دفع رب المال اليه المال مضاربة على علمه بذلك فقد صار آذنا له في الاستعانة بالغير فيما يعجز عن مباشرته بنفسه قال و لو و كل المضارب رجلا أن يشترى له عبدا بالمضاربة فاشترى له أخا رب المال فالشراء جائز على المضارب دون رب المال لان شراء وكيل المضارب بمنزلة شراء المضارب بنفسه و هو لو اشترى أخا رب المال كان مشتريا لنفسه لان رب المال انما أمره أن يشترى بمال المضاربة ما يمكنه ان يبيعه ليحصل الربح بتصرفه و هو لا يحصل بشراء أخى رب المال لانه لو جاز شراؤه على رب المال عتق عليه فلهذا جعلناه مشتريا لنفسه و يضمن مال المضاربة اذ هو في يمينه قال و ان اشترى أخا المضارب فان لم يكن فيه فضل

فهو جائز على المضاربة لان شراء الوكيل كشراء المضارب بنفسه و لو اشترى أخا نفسه بمال المضاربة جاز على المضاربة ان لم يكن فيه فضل لانه شريك في الربح فإذا لم يحصل الربح لا يملك المضارب شيئا منه فيتمكن من بيعه بعد الشراء و ان كان فيه فضل كان الشراء على المضارب خاصة لانه لو جاز على المضاربة عتق عليه حصته من الربح فلا يملك بيعه فلهذا كان مشتريا لنفسه قال و إذا و كل المضارب وكيلا في الخصومة في دين المضاربة فأقر الوكيل عند القاضي أو المضارب قد قبض ذلك الدين فهو جائز الا على قول زفر رحمه الله لان الوكيل بالخصومة مطلقا يملك الاقرار و يكون إقراره كإقرار الموكل بنفسه و لو أقر المضارب بين يدى القاضي بقبض الدين الواجب بادانته صح إقراره فكذلك اقرار وكيله و ان قال المضارب لم أقبضه منه بري الغريم و لا ضمان على المضارب لان إقراره الوكيل انما يصح باعتبار أنه وكيل بجواب الخصم و ذلك فيما بين الوكيل و الخصم و ليس من ضرورة براءة الغريم وصول المال إلى المضارب فلهذا لا يقبل اقرار الوكيل في إيجاب الضمان على المضارب لانه ما و كل بذلك قال و هذا بمنزلة قول الوكيل قد أخذته فدفعته إليك و قال المضارب لم تدفعه إلى و كذا اقرار الوكيل بالقبض صحيح في براءة الغريم مقبول في إيجاب الضمان على المضارب فكذلك هنا قال و لو و كل المضارب رجلا بقبض مال المضاربة من رب المال أو بدفع شيء من المال إلى رب المال كان جائزا لانه وكله بما يملك مباشرته بنفسه فيصير الوكيل قائما مقامه في مباشرته قال و إذا أمر رب المال المضارب ان ينفق على أهله فوكل المضارب وكيلا بالنفقة عليهم فهو جائز لانه مأمور بإيصال مقدار حاجتهم من المال الذي في يده إليهم فلا فرق بين ان يوصل ذلك بنفسه أو بنائبه و هذا لان من له النفقة له ان بمد يده إلى هذا المال و يأخذ منه مقدار حاجته إذا ظهر به و لان أمر رب المال بالدفع إلى أهله بمنزلة أمره بالدفع اليه و لا فرق بين ان يدفع بنفسه أو بوكيله فان قال الوكيل أنفقت مائة درهم عليهم و قال المضارب أنفقت مائتي درهم في مدة ينفق مثلها على مثلهم و قال رب المال ما أنفقت عليهم شيأ فالقول قول المضارب و قد ذهب من المال مائة درهم كما لو ادعى انه أنفق بنفسه و هذا لان المال في يده و هو أمين فيما في يده من المال فلو ادعى الرجل على رب المال كان القول قوله فكذلك إذا ادعى الانفاق على أهله بأمر و لا يضمن الوكيل شيأ لانه كان أمينا فيما أمره به و لم يوجد منه سبب يوجب الضمان عليه فلهذا لا يصير ضامنا شيأ و كذلك كل وكيل يدفع

اليه المال و يؤمر بالنفقة على شيء من الاشياء فهو جائز و هو مصدق في النفقة على ذلك بالمعروف لانه أمين أخبر بأداء الامانة بطريق محتمل قال و ان و كل المضارب وكيلا ينفق على رقيق من المضاربة و لم يدفع اليه ما لا فقال الوكيل أنفقت عليه كذا و كذا و كذبه المضارب فان الوكيل لا يصدق لانه يدعي لنفسه دينا في ذمة المضارب فان المال لم يكن في يده ليكون أمينا فيما يخبر به من الانفاق و لكنه يزعم أنه أنفق من مال نفسه ليكون ذلك دينا في ذمة من أمره و هو مصدق في مثله ألا ببينة و كذلك لو وكله في مال نفسه ينفق على رقيقه فهذا و الاول سواء قال و ان و كل المضارب رجلا يشترى له متاعا بعينه من المضاربة و لم يدفع المال اليه فجاء رب المال واخذ المال و ناقض المضاربة لا يمنع ابتداء التوكيل فلا يمنع بقاء التوكيل أيضا بالطريق الاولى و إذا بقيت الوكالة كان شراء وكيل المضارب كشراء الضارب بنفسه فانما ينفذ العقد على المضارب خاصة لان عقد المضاربة قد انفسخ باسترداد رب المال ماله قال و لو و كل المضارب عبدا من رقيق المضاربة ثم ان رب المال نهى المضارب عن البيع و نقض المضاربة ثم باعه الوكيل و هو لا يعلم أو يعلم فبيعه جائز لان المال بعد ما صار عروضا بملك رب المال فيه نهى المضارب عن التصرف فكان وجود النهى كعدمه و كذلك لو مات رب المال ثم باعه الوكيل أو وكله المضارب بعد موته فباعه لانه يملك مباشرة البيع بنفسه بعد موت رب المال فانه شريك في الربح و الربح انما يظهر ببيع المشترى فكان تصرفه من وجه بنفسه فلهذا لا يمتنع بموت رب المال و لا ببيعه قال و لو وكله بشراء عبد بألف درهم من المضاربة ثم مات رب المال ثم اشترى العبد لزم المضارب خاصة لان عقد المضاربة انفسخ بموت رب المال حين كان المال نقدا حتى لا يملك المضارب بعد ذلك التصرف فيه فيكون هذا بمنزلة استرداد رب المال ماله و قد بينا أن هناك الوكالة تبقي و لكن الوكيل يصير مشتريا للمضارب خاصة فكذلك هنا قال و إذا اشترى أحد المتفاوضين عبدا فوجد به عيبا فوكل وكيلا في رده أو كان شريكه هو الذي يخاصم فيه لم يكن بد من ان يحضر الذي اشترى حتى يحلف ما رضى بالعيب و قد بينا فيما سبق أن القاضي لا يقضى بالرد الا بعد هذه اليمين و لا يمكن استحلاف الوكيل و لا الشريك إذا كان يخاصم بنفسه لان النيابة لا تجري في اليمين و ان كان الذي اشترى حاضرا يخاصم فطلب البائع يمين شريكه ما رضى بالعيب لم يكن له عليه يمين لان الاستحلاف ينبنى على توجه الخصومة و لا خصومة للبائع مع الشريك