مبسوط جلد 19

أيهما شاء لان الكفالة بالمال توثق به و أمره إياه بالقبض لتحقيق معنى الصيانة و ذلك يزاد بالتوثق به و لا ضرر فيه على الموكل الا أن يكون أخذ كفيلا على ان أبرأه فحينئذ لا تجوز البراءة عليه لما فيه من الضرر على الآمر و هذا بخلاف الرهن لانه و ان كان توثقا لجانب الاستيفاء لكن فيه نوع ضرر على الآمر على معنى أنه لا يتصرف في المرهون فبهلاكه يصير مستوفيا و يسقط حقه فلهذا لم يصح في حق الآمر قال و إذا وكله في كل قليل و كثير هو له فهو وكيل بالحفظ و ليس بوكيل في تقاض و لا شراء و لا بيع الا في قول ابن أبى ليلي رحمه الله فانه يقول ظاهر لفظه يتضمن ذلك كله فانه من القليل و الكثير الذي له أن يباشره بولايته في ماله و لكنا نقول قد عرفنا يقينا انه لم يرد بهذا اللفظ جميع ماله أن يفعله و انما يثبت بهذا اللفظ القدر المتيقن و المتيقن به هو الحفظ فلا يملك الا ذلك بمنزلة قوله وكلتك بمالي قال و إذا وكله بتقاضى دينه بالشام فليس له أن يتقاضى دينه بالعراق لان الوكالة تتقيد بتقييد الموكل و تقييده بموضع كتقييده بشخص بأن يوكله بتقاضى دينه على فلان فكما أن هناك الوكالة لا تعدو إلى غيره فكذلك هنا و هذا لانه انما يستعين بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه و قد يعجز عن مباشرة القبض لديونه في موضع دون موضع قال و إذا و كل ذمى مسلما بتقاضى خمر له على ذمى كرهت للمسلم أن يقبض ذلك لان المسلم مأمور بالاجتناب عن الخمر ممنوع من الاقتراب منها و فى القبض اقتراب منها و لان التوكيل بقبض الدين من وجه توكيل بتمليك الدين لان الديون تقضي بأمثالها فالوكيل يملك المطلوب ما في ذمته بما يقبضه و توكيل الذمي المسلم بتملك الخمر لا يجوز الا أن هنا يجوز ان قبض في حق براءة الغريم لانه من وجه تعيين لما كان مملوكا للطالب دينا فكان كالوكيل بقبض العين و من وجه يتضمن التمليك و لكن لا يتوقف هذا على فعل الوكيل ( ألا ترى ) أن المطلوب إذا أتى بالدين فوضعه بين يدى الطالب أو وكيله بري فلما كان إتيانه لا يستدعى فعلا من الوكيل قلنا يجوز و لمكان أن فيه تمليك الخمر من وجه قلنا يكره توكيل المسلم به قال و إذا قال الرجل للرجل اقض عني فلانا من مالك ألف درهم ثم أقضيكها فقال المأمور قد دفعتها إلى فلان و صدقه الامر فان الطالب يأخذ الآمر بماله لان دعوى المأمور للقضاء كدعوي الآمر بماله بنفسه و هو مصدق فيما يدعى من قضأ الدين الا بحجة فكذا المأمور لا يصدق و لكن إذا حلف الطالب أخذ ماله من الغريم و لا شيء للمأمور على الآمر لانه أمره بدفع يكون مبرئا له عن

حق الطالب و لم يوجد ذلك حين لم يستفد البراءة و لانه وكله بان يملكه ما في ذمته ببدل يعطيه من مال نفسسه و لم يكن ذلك حين رجع على الطالب بدينه فهو نظير ما لو وكله بان يملكه عينا في يده بغيره بشرائه له و هناك لو قال اشتريته و نقدت الثمن من مالى و جحد ذلك صاحب العين و أخذه متاعه لم يكن للمأمور أن يرجع على الآمر بشيء فكذلك هنا قال و إذا و كل الوصي وكيلا بدفع دين على الميت أو وصية إلى صاحبها فهو جائز لانه يملك مباشرة الدفع بنفسه فيستعين فيه بغيره أيضا و لو و كل وكيلا و سماه في هذا الكتاب فدفع بغير بينة و لم يكتب براءة فلا ضمان عليه لانه أمين في المال المدفوع و القول قول الامين في براءة ذمته مع اليمين الا أن يكون مما لا يدفع الا بشهود فحينئذ يضمن إذا دفع بغير شهود لانه نهاه عن الدفع و استثنى دفعا بصفة و هو أن يكون بشهود فإذا دفع بغير شهود فهذا الدفع لم يكن مأمورا به فصار غاصبا ضامنا و ان قال الوكيل قد أشهدت و جحد الطالب أن يكون قبض و لم يكن للوكيل شهود الا قوله أشهدت كان الوكيل بريئا من الضمان بعد أن يحلف على ذلك لانه أخبر باداء الامانة فالقول قوله مع يمينه ( ألا ترى ) أن فيما تقدم جعل إخباره بأصل الدفع مقبولا براءته لانه مسلط على ذلك فكذلك خبره بالدفع بالصفة التي أمر بها يكون مقبولا لكنه محتمل فقد يشهد على الدفع ثم يغيب الشهود أو يموتون فلا يقدر علي إحضارهم و على هذا لو قال لا تدفع الا بمحضر من فلان فدفع بغير محضر منه كان ضامنا لما قلنا قال و لو وكله بدفع مال لفلان عليه له فارتد الوكيل ثم دفعه اليه جاز لان المدفوع مال الموكل و الدفع تصرف من الوكيل من متاع نفسه لا في ماله و لا حق لورثته في ذلك فكان دفعه بعد الردة كدفعه قبلها فان ارتد الموكل قبل ردته أو لحق بدار الحرب فقال الوكيل دفعت المال قبل أن يرتد فالقول قوله لانه أخبر بما كان مسلطا عليه و كان خبره مقبولا في براءته عن الضمان و ان دفع الموكل المال إلى صاحبه ثم دفع الوكيل المال الذي أمر بدفعه اليه و هو لا يعلم بدفع الموكل فلا ضمان عليه قال و هذا مثل إخراجه من الوكالة و قد بينا أن إخراجه من الوكالة لا يصح في حقه ما لم يعلم به دفعا للضرر عنه فهذا مثله فان قيل هذا إخراج حكما لان الدين لا يبقى بعد قضأ الموكل فيكون قضاؤه تفويتا للمحل و ذلك عزل حكمى فلا يتوقف على العلم قلنا لا كذلك فان دفع الموكل بنفسه ليس موجب العزل حكما و لكن يتضمن منع الوكيل عن الدفع لانه لا يحصل المقصود بدفعه بعد ذلك ( ألا ترى ) أن الطالب لو وجد المقبوض زيوفا

فرده على المطلوب كان الوكيل على وكالته فتبين أن هذا بمنزلة عزله قصدا لا حكما فيتوقف على علمه به و كذلك و لو وهب الطالب المال للمطلوب أو أبرأه منه فهذا بمنزلة العزل قصدا فلا يثبت في حق الوكيل إذا لم يعلم به و لا يصير ضامنا للمال بدفعه بل يرجع المطلوب بالمال على الطالب ان بين هو لكونه مالكا و إنشاء الوكيل لكونه دافعا و قد تبين انه لم يكن للقابض حق القبض منه و لو دفعه اليه الوكيل و هو يعلم بذلك فهو ضامن له لانه انعزل عن الدفع حين علم بسقوط الدين عن المطلوب فإذا دفعه كان ضامنا و يرجع به على الذي قبضه منه لانه ملك المقبوض بالضمان و قد قبضه منه بغير حق و كان له ان يرجع به عليه و قد فرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا و بين الوكيل باداء الزكاة و هذا فرق قد بيناه على أصل الكل في كتاب الزكاة فلو لم يكن شيء من ذلك و لكن الطالب ارتد ثم دفع الوكيل اليه بالمال فان قتل على ردته أو لحق بدار الحرب فدفع الوكيل اليه باطل في قول أبى حنيفة رحمه الله لانه تصرف منه في كسب اسلامه و قد تعلق به حق ورثته فكان تصرفه فيه موقوفا عند أبى حنيفة رحمه الله و لكن الوكيل لا يصير ضامنا الا ان يعلم ان قبضه لا يجوز بعد ردته فإذا علم ذلك فحينئذ يضمن لان دفع الضرر عن الوكيل واجب و إذا علم اندفع الضرر عنه و دفع المال على وجه لم يحصل مقصود الآمر فصار ضامنا و إذا لم يعلم فهو محتاج إلى دفع الضرر عنه و قد امتثل أمره في الدفع ظاهرا فلا يصير ضامنا كما بينا و هذه المسائل المعدودة التي يضر العلم فبها و هي خمس جمعناها في هذا الموضع قال و إذا ضمن الوكيل لعلمه رجع في مال المرتد الذي اكتسبه في الردة لانه قبضه منه بغير حق حين لم يحصل للمطلوب البراءة بهذا القبض فكان دينا عليه في كسب ردته و لا يجوز أن يكون الواحد وكيلا للمطلوب في قضائه و وكيلا للطالب في الاقتضاء كما لا يجوز ان يكون المطلوب وكيلا للطالب في قبض الدين من نفسه و هذا لان في القبض معنى المبادلة من وجه فلا يتولاه الواحد من الجانبين كالبيع و الشراء قال و التوكيل بالتقاضي و القبض جائز ان كان الموكل حاضرا أو غائبا صحيحا أو مريضا لانه تفويض إلى غيره ما هو من خالص حقه و لا ضرر في على الغير فان القبض معلوم بجنس حقه لا يتفاوت فيه الناس و على المطلوب أن يقضى الدين و لا يخرج الوكيل و لا الطالب إلى التقاضي مع أن للتقاضى حقا معلوما إذا جاوزه منع منه بخلاف الوكيل بالخصومة عند أبى حنيفة رحمه الله فان مات المطلوب فالوكيل على وكالته في تقاضى ذلك من مال الميت فان الدين لم يسقط

بموت المطلوب بل قضاؤه من تركته مستحق و ابتداء التوكيل بالتقاضي بعد موته صحيح فبقاؤه أولى و لو كان الموكل هو الميت بطلت الوكالة لان المال صار ميراثا لورثته و لم يوجد التوكيل منهم بقبضه فان قال قد كنت قبضته في حياة الموكل و دفعته اليه لم يصدق في ذلك لانه أخبر بما لا يملك انشاءه فكان متهما في الاخبار و قد انعزل بموت الموكل و الدين قائم ظاهرا فلا يقبل قوله في إبطال ملك قائم للوارث و ان لم يمت الطالب و لكنه احتال بالمال على آخر و أبرأ المطلوب منه لم يكن للوكيل ان يقبضه من المحتال عليه و لا من الاول لانه لم يبق في ذمة الاول شيء و التوكيل كان مقيدا بالتقاضي و القبض منه فلا يملك به القبض من غيره و هو المحتال على فان نوى ما على المحتال عليه و رجع على الاول فالوكيل على وكالته لان الحوالة لم تبطل الوكالة و لكن تعذر على الوكيل مطالبة المحيل كما كان فبقى الوكيل على وكالته و كذلك لو اشترى الموكل بالمال عبدا من المطلوب فاستحق العبد من يده أو رده بسبب هو فسخ من الاصل فقد عاد دينه كما كان فبقيت الوكالة و كذلك لو كان قبض الدراهم فوجدها زيوفا لان بالرد بعيب الزيافة انتقض القبض من الاصل فبقى الوكيل على وكالته و لو أخذ الطالب منه كفيلا لم يكن للوكيل ان يتقاضى من الكفيل لان التوكيل مقيد بالتقاضي من الاصيل فلا يملك به التقاضي من غيره فلو قال الطالب لرجل إذا حل مالى على فلان فتقاض أو قال إذا قدم فتقاضاه أو اقبض ما عليه كان جائزا لان التوكيل إطلاق و هو يحتمل التعليق بالشرط و الاضافة إلى وقت و كذلك لو قال إذا أديته شيئا فأنت وكيلي في قبض ما عليه فقد أضاف التوكيل بالقبض إلى حال وجوب الدين كالمستثنى للوكيل في ذلك الوقت و لو قال أنت وكيلي في قبض كل دين لي و ليس له دين يومئذ ثم حدث له دين كان وكيلا في قبضه أما على طريقة الاستحسان فغير مشكل لما بينا و على طريقة القياس فكذلك لان الدين اسم للواجب في الحال حقيقة و لما استجيب مجاز و لم تكن الحقيقة مرادة هنا فتعين المجاز و فيما تقدم كانت الحقيقة مرادة فانتفى المجاز و لو قال اذهب فتقاض ديني على فلان فله أن يقبضه لان المقصود من التقاضي القبض و المأمور بالشيء يكون مأمورا بتحصيل المقصود به و لا يكون وكيلا في الخصومة لان قوله اذهب فتقاض ديني بمنزلة قوله اذهب و اقبضه و هذا اللفظ بمنزلة الرسالة بالقبض فلا يصير به وكيلا بالخصومة الا ان يصرح بلفظه التوكيل قال و لو كتب في ذكر الحق و من قام بهذا الذكر فهو ولي ما فيه أو وكيل بقبضه لم تكن هذه الوكالة شيئا لانه توكيل لمجهول

بالقبض و هو باطل قال و لو كتب فيه ان فلانا وكلني وكيلا في قبض هذا الحق كان جائزا لانه توكيل المعلوم و ذلك صحيح يتم للموكل في حقه و لا يتوقف على حضرة الوكيل قال و لو وكله بقبض دينه على رجل فقبضه كان بمنزلة الوديعة عند الوكيل لانه في القبض عامل للموكل فكان الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه اليه ليحفظه فان وجده الوكيل زيوفا أو ستوقا فرده فانه ينبغي في القياس ان يضمن و لكن استحسن ان لا أضمنه فقد جمع في السوأل بين الفصلين و المراد بالجواب أحدهما و هو الزيوف فاما في الستوق فلا يضمن بالرد قياسا و استحسانا لانه وكيل بقبض دينه و الستوق ليست من جنس دينه فلا يصير به قابضا دينه حتى لو تجوز به في الصرف و السلم لا يجوز فرد المقبوض لانه باق على ملك من قبضه منه و هو على وكالته في قبض دينه وجه القياس في الزيوف انه من جنس دينه فصار به قابضا و يجعل في الحكم كان الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه اليه ليحفظه فإذا رده على غيره صار ضامنا و هذا لان الوكالة انتهت بالقبض فهو في الرد كاجنبي آخر و وجه الاستحسان أنه مأمور بقبض أصل حقه بصفته و قد تبين انه لم يقبض الصفة و لا يتوصل إلى قبض الصفة الا برد الزيوف فصار مأمورا به من جهة الموكل دلالة توضيحه ان قبض الدين فيه معنى التمليك من وجه و الزيافة عيب في الدراهم و الوكيل بالتمليك بعوض يملك الرد بالعيب كالوكيل بالبيع و الشراء قال و ان وكله بتقاضى حنطة له على رجل فقبضها و وجد بها عيبا فردها فهو جائز لانه تبين انه مما قبض حقه فيرد المقبوض ليقبض الحق بصفته و فيه منفعة للآمر لانه لو هلك المقبوض قبل الرد بطل حقه من الصفة فكان في الرد احياء حقه و ان لم يكن بها عيب فاستأجر لها من يحملها لم يجب الاجر على الآمر لانه متبرع بالحمل فأداء الكراء عليه فان الآمر لم يأمره بذلك قال الا أن يكون في المصر فاستحسن أن اجعله عليه و فى القياس هو متبرع هنا كما في الاول و فى الاستحسان قال الظاهر هنا انه يأمره بالقبض في المصر ليحمله إلى منزله لانه ان أراد الاكل جملة إلى منزله و ان أراد البيع فكذلك لان قيمة الحنطة في المصر لا تختلف بالسوق و غيره فاما خارج المصر فان كان مراده البيع فربما يبيعه هناك و لا يحمله إلى المصر إذا كان أنفع له من التزام الكراء فلا يكون أمره بالقبض أمر بالحمل إلى منزله و لان المؤنة في الحمل إلى المصر تقل فلا يكون على الآمر فيه كثير ضرر لو عدينا حكم الآمر إلى الحمل فاما خارج المصر فالمؤونة تكثر فربما يتضرر به الآمر فلهذا لا يتعدى حكم الوكالة إلى الحمل و على هذا لو

وكله بقبض رقيق أو غنم فقبضها و أنفق عليها في رعيها أو في كسوة الرقيق و طعامهم فهو متطوع في ذلك لان الامر بالقبض لا يتعدي إلى هذه الاشياء فهو متبرع فيها كسائر الاشياء قال و لو وكله بقبض دين له على أبى الوكيل أو ولده أو مكاتبه أو عبده فقال الوكيل قد قبضته و هلك في يدى و كذبه الآمر فالقول قول الوكيل لان الوكالة لما صحت بالقبض من هؤلاء صار هو مسلطا من جهة الآمر على الاقرار بالقبض لان من ملك مباشرة الشيء يملك الاقرار به و تأويله في حق العبد إذا كان مديونا أما إذا لم يمكن مديونا فتوكيله بالقبض يصح كتوكيله بالقبض من نفسه و لا يصح إقراره بالقبض لان وجوب الدين فيما هو ملك المولى و فى بعض النسخ قال أو مكاتب ولده أو عبده يعنى عبد الولد و هذا الجواب واضح و ان كان الوكيل عبدا فقال قد قبضت من مولاى أو من عبد مولاى و هلك منى فهو مصدق أيضا لانه صح التوكيل و ملك إبراء الغريم بمباشرة القبض منه فكذلك بإقراره بالقبض منه قال و ان كان الوكيل أبا الطالب أو المطلوب فكذلك لانه لا تهمة في اقرار الوكيل بالقبض منه و قد صح توكيله إياه بالقبض و لو و كل غيره أن يلزم رجلا بمال له عليه لم يكن وكيلا بالقبض بخلاف الوكيل بالتقاضي فان هناك التوكيل مضاف إلى المطلوب دون الدين لانه يقول وكلتك بان تلازم فلانا فلا يتعدى ذلك إلى قبض الدين و لهذا يختار للملازمة أسفه الناس و من يتأذى المطلوب بملازمته و مصاحبته و يختار للقبض الامناء فلهذا لا يتعدى التوكيل بالملازمة إلى القبض قال و لو و كل المسلم مرتدا بقبض دينه فقبضه أو أقر بقبضه و هلاكه منه ثم قتل على ردته جاز قبضه لان قبول الوكالة صحيح فانه يتصرف به في منافعه لا فيما يتعلق به حق ورثته و كذلك ان كان الوكيل حربيا فقبضه ثم لحق بدار الحرب لانه قبض بحكم وكالة صحيحة فبرئ الغريم و صار كان الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه اليه ليحفظه قال و لو و كل رجل رجلا بقبض دينه من فلان و أمره ان لا يقبضه الا جميعا فقبضه كله الا درهما لم يجز قبضه على الآمر لانه قيد الامر بوصف مرغوب فيه فان التجار يرغبون في قبض الحق جملة واحدة و يمتنعون من القبض متفرقا فإذا لم يقبض الكل جملة لم يكن هذا القبض هو المأمور به فلا يستفيد الغريم به البراءة و للطالب أن يرجع عليه بجميع حقه و كذلك لو قال له لا تقبض درهما دون درهم فان معنى هذا لا تقبضه متفرقا فإذا قبض شيأ دون شيء لم يبرإ الغريم من شيء قال و إذا ادعى الرجل أن فلانا وكله بقبض دين له على هذا فلم يقر الغريم به و دفع المال اليه على الانكار ثم أراد أن

يسترده منه لم يكن له ذلك لانه دفع اليه على وجه القضاء فما لم يتبين الامر بخلافه لا يكون له حق الاسترداد فان قاضى الدين ينقطع حقه عن المقضي به من كل وجه ( ألا ترى ) انه لو قضي الطالب دينا على دعواه لم يسترده ما لم يتبين انه لا دين له عليه فكذلك إذا قضاه الوكيل بدعواه الوكالة و ان أقر بالوكالة ثم أراد أن لا يدفع المال اليه فان القاضي يقضي عليه بالمال للوكيل على ما بينا ان المديون يقضى الدين بملك نفسه و هو انما أقر بثبوت حق القبض له في ملكه و ذلك جحد عليه إلا على قول ابن أبى ليلي رحمه الله فانه يقول لا يجبره القاضي على الدفع اليه و لكن يقول له أنت أعلم ان شئت فاعطه و ان شئت فاتركه لانه لم يثبت كونه نائبا عن الطالب في حق القاضي و ولاية الاجبار بعد ثبوت كونه ثابتا عنده و لكنا نقول قد ثبت ذلك بجبر الوكيل و تصديق المطلوب اذ ليس هنا مكذب لهما و كل خبر عند القاضي محمول على الصدق ما لم يأت له معارض و لكن إذا حضر الطالب و أنكر الوكالة رجع على الغريم بماله لان الوكالة لا تثبت في حق الطالب لانكاره و لم يحكم ببراءة الغريم في حق الطالب أيضا لان حجة الاجبار قاصرة على المطلوب و الوكيل و ثبوت الحكم بحسب الحجة قال و ان أنكر المطلوب الوكالة فقال الوكيل استحلفه انه ما وكلني ليستحلفه على ذلك فان حلف بري و ان نكل عن اليمين قضيت عليه بالمال للوكيل لان نكوله كإقراره و لم يصدق على الطالب حتى إذا أنكر الطالب و نكل عن اليمين و حلف ذلك كان له أن يأخذ ماله من الغريم و ذكر الخصاف رحمه الله هذا الفصل في كتابه و قال لا يحلف المطلوب على الوكالة في قول أبى حنيفة رحمه الله و فى قولهما يحلف على العلم وجه قولهما ظاهر و ذلك لانه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر حلفه و لكنه استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم و أبو حنيفة رحمه الله يقول الاستحلاف يبنى على صحة الدعوي و ما لم يثبت كونه نائيا عن الآمر لا تصح دعواه على المطلوب فلا يكون له ان يحلفه و هذا نظير الاختلاف فيما إذا ادعى المشترى عيب الاباق في العبد للحال و جحده البائع ان عندهما يحلف البائع على العلم و عند أبى حنيفة رحمه الله لان الخصومة في العيب لا تكون إلا بعد ثبوته في الحال و بدون سبب الخصومة لا يستحلف و ان أقر المطلوب بالوكالة و أنكر الدين فعلى قول أبى حنيفة رحمه الله يستحلف المطلوب و عندهما لا يستحلف لان الوكيل بقبض الدين عنده يملك الخصومة و قد تثبت الوكالة في حقه بإقراره قال و إذا دفع لرجل ألف درهم و قال ادفعها إلى فلان قضأ عني فدفع الوكيل غيرها و احتبسها عنده كان القياس ان