فصل سوم: ادله ثانوي - بررسی نظریه:طلاق حاکم و ماهیت حقوقی آن نسخه متنی

بنابراين به استناد آيه‏ها و روايتهاي سابق بر حاكم شرع، كه حافظ مصالح اجتماع و حقوق افراد و نيز مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه مي‏باشد، لازم است كه هرگاه شوهري حقوق همسرش را ادانكند (اعم از تقصير يا عجز) به درخواست زن ابتدا او را به رعايت حقوق او الزام و بر فرض امتناع زن را طلاق دهد.79

از اين رو حتي در مورد غايب مفقود الاثر نيز، همگام با برخي فقهاء مي‏توان بر اين عقيده بود كه پس از گذشت زمان تعيين شده (چهار سال) از سوي محكمه، قاضي مي‏تواند به درخواست زن، او را طلاق دهد، هرچند كه وليّ غايب مفقود الاثر يا وكيل او متكفّل پرداخت نفقه او شود.80 چرا كه عدم جواز طلاق حاكم در صورت پرداخت نفقه مربوط به زماني است كه از سوي حاكم ضرب‏الاجل تعيين نشده باشد ولي پس از گذشت مهلت تعيين شده يا در اثنا مدت زوجه مي‏تواند تقاضاي طلاق كند، هر چند منفقي يافت شود.81

فصل سوم: ادله ثانوي

پس از خاتمه بحث پيرامون ادله اوليه «طلاق اجباري حاكم»، در اين فصل به بررسي امكان استناد به قواعد ثانوي فقهي (مانند قاعده لاضرر، لاحرج) براي اثبات اين موضوع خواهيم پرداخت.

الف ـ قاعده لاضرر

از جمله دلايلي كه براي اثبات نظريه «طلاق اجباري حاكم» بدان استناد شده است، قاعده نفي ضرر (لا ضرر) مي‏باشد، به طور كلي از اين قاعده براي يكي از دو هدف زير استفاده شده است:

1. اثبات حق فسخ براي زوجه، در صورت نشوز زوج و عدم امكان الزام وي به رعايت قانون.

2. اثبات حق طلاق براي حاكم، در فرض فوق.

از اينرو، ما نيز مباحث اين بخش را در دو فراز دنبال مي‏كنيم:

1. اثبات حق فسخ

ممكن است گفته شود كه حكم شارع به استمرار زوجيت و لزوم عقد نكاح ـ حتي در موردي كه شوهر بناروا از اداي حقوق زن امتناع مي‏نمايد و راهي نيز جهت الزام وي به مقررات قانوني، وجود ندارد ـ منشأ ورود ضرر غير قابل تحملي بر زوجه خواهد بود به دليل قاعده نفي ضرر (لا ضرر) اين حكم (لزوم نكاح) برداشته شده و در نتيجه حق فسخ براي زوجه ثابت خواهد شد، چنانكه در خيار غبن نيز گفته‏اند، قاعده لا ضرر، لزوم بيع را نفي كرده و در نتيجه براي مغبون، خيار فسخ ثابت مي‏شود.82

استدلال فوق از سوي برخي فقها مورد انتقاد قرار گرفته است چرا كه به نظر ايشان، قاعده لا ضرر صرفا احكامي را نفي مي‏نمايد كه سبب مستقيم و بلا واسطه ورود ضرر باشند (و به اصطلاح ضرر مسبب توليدي حكم شرع باشد) و چون در فرض فوق (نشوز زوج) ضرري كه بر زوجه تحميل مي‏گردد مستقيما ناشي از حكم شارع به لزوم عقد نكاح نيست بلكه در واقع، اين ضرر ناشي از سوء اختيار شوهر مي‏باشد، بنابراين قاعده مزبور، در اين مورد جاري نخواهد شد.83

شايان ذكر است كه پاسخ فوق، بر پايه نظريه كساني قابل پذيرش است كه حديث لاضرر را به نفي احكام ضرري در حوزه شريعت تفسير كرده‏اند، مطابق عقيده اين گروه هر گاه احكام و قوانين كلي كه از سوي شارع وضع شده است، در شرايط خاصي سبب ورود ضرر بر فرد يا افرادي شود به وسيله قاعده نفي ضرر دفع خواهند شد مثال: قاعده لاضرر وجوب و ضوي ضرري و لزوم بيع در معاملات غبني، و ... را دفع مي‏كند.

ولي چنانچه قاعده لاضرر را به نفي هر گونه تسبيب شارع به ورود ضرر تفسير كنيم84، پاسخ فوق پسنديده نخواهد بود، زيرا هر چند كه سبب مستقيم ورود ضرر بر زوجه در فرض مسأله سوء اختيار شوهر است ولي از سوي ديگر، حكم شارع به استمرار زوجيت و لزوم نكاح نيز خود نوعي تسبيب از ناحيه شارع به ورود ضرر محسوب مي‏شود. از اين رو مي‏توان با استناد به قاعده نفي ضرر اين حكم (لزوم نكاح) را منتفي ساخت.