بررسی نظریه:طلاق حاکم و ماهیت حقوقی آن نسخه متنی

گفتني است كه هر چند با تكيه بر مبناي ياد شده، استناد به قاعده لاضرر براي اثبات حق فسخ زوجه، مقبول و موجه است، ولي نتيجه مزبور (حق فسخ زوجه) در مقايسه با رواياتيكه انحلال نكاح را تنها از طريق طلاق ممكن شمرده‏اند، قابل پذيرش نيست، در نتيجه اثبات حق فسخ نكاح براي زوجه در فرض نشوز زوج وجاهت فقهي ندارد.

ب ـ اثبات حق طلاق براي حاكم

براي اثبات اين منظور گفته‏اند: از رواياتي كه طلاق را از حقوق و اختيارات مردان قرار داده است، فهميده مي‏شود كه شوهر بر طلاق و عدم آن مسلط مي‏باشد و از آنجائيكه سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض مسأله (نشوز زوج) منشأ ورود ضرر بر زوجه است بنابراين با قاعده نفي ضرر، اين حكم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفي، و در نتيجه اجراي طلاق بر شوهر الزامي مي‏شود و در صورت امتناع وي از انجام اين امر (طلاق)، حاكم به عنوان وليّ ممتنع، طلاق را اجرا خواهد كرد.85

در پاسخ از استدلال فوق، افزون بر اعتراض گذشته ـ مبني بر اينكه ورود ضرر بر زوجه ناشي از سوء اختيار شوهر است نه تسلط وي بر عدم طلاق ـ گفته شده است:

از دلايل ياد شده صرفا چنين برمي‏آيد كه شارع تنها طلاق را از حقوق و اختيارات مرد قرار داده و فقط حكم مزبور از مجعولات شارع است، ولي سلطنت مرد بر عدم طلاق از احكام وضع شده از سوي شارع نيست، بنابراين نمي‏توان به وسيله قاعده نفي ضرر آن را از بين برد.86

بنابراين با عنايت به نكته فوق، كيفيت استدلال به قاعده لاضرر به منظور اثبات حق طلاق براي حاكم سرانجام بدين امر باز مي‏گردد: هرگاه عدم جعل حكمي از سوي شارع، منشأ ورود ضرري بر فرد يا افرادي گردد، به كمك قاعده مزبور مي‏توان حكمي را اثبات كرد كه رافع ضرر باشد و به عبارت ديگر در چنين مواردي قاعده نفي ضرر كاشف از يك حكم اثباتي شرعي مي‏باشد. در مورد بحث نيز از آنجا كه عدم جعل حق طلاق براي غير شوهر (حاكم)، سبب ورود ضرر بر زوجه است، لذا مي‏توان به استناد به قاعده مزبور و براي رفع اين ضرر، حق طلاق را براي غير شوهر ـ حاكم ـ نيز اثبات كرد.87

استدلال فوق الذكر نيز، از ايراد و مناقشه در امان نمانده است، چرا كه به عقيده گروهي از فقها قاعده نفي ضرر، همواره نافي احكام ضرري بوده و فاقد صلاحيت اثبات حكم مي‏باشد. ـ به اصطلاح قاعده لاضرر مشرّع نيست ـ از اين رو با قاعده لاضرر نمي‏توان حق طلاق را براي حاكم تشريع و وضع نمود.88 ولي براي اثبات اين منظور، مي‏توان از فقره (لاضرار) كمك گرفت، چرا كه به عقيده برخي از فقها، غرض اصلي شارع از بيان حرمت اضرار به غير، (حدوثا و بقائا) آن است كه اين عمل در خارج به هيچ وجه تحقق نيابد و لذا وي (شارع) براي رسيدن به اين مقصود مي‏تواند از هر گونه ابزار و وسايل مناسب از قبيل جعل حرمت اضرار، عذاب اخروي، كيفر دنيوي، ضمان در موارد اتلاف و ... بهره بگيرد، و در صورت عدم تأثير تدابير ياد شده، مي‏تواند عكس العمل هاي شديدتري از قبيل از بين بردن وسايل و آلات اضرار، مانند احراق (آتش زدن) مسجد ضرار و قلع (كندن) درخت سمرة بن جندب انصاري نشان دهد.

و در مورد بحث ما (نشوز زوج) نيز هر گاه شوهر از انجام وظايف خود امتناع ورزد و الزام وي نيز بدين امر ممكن نباشد، تنها راه ممكن براي قلع ماده اضرار، دخالت حاكم و از بين بردن سبب و منشأ اضرار است كه اين امر جز با طلاق از ناحيه حاكم امكان پذير نيست، از اين رو طلاق حاكم در اين مورد همانند قلع شجره انصاري توسط رسول اكرم صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم است كه از موارد و شؤون ولايت حاكم به شمار مي‏رود.89