مبسوط جلد 15

الله صلى الله عليه و سلم قال من السحت عسب التيس و مهر البغى و كسب الحجام و المراد بمهر البغى ما تأخذ الزانية شرطا على الزنا فقد كانوا يؤاجرون الاماء لذلك و فيه نزل قوله تعالى و لا تكرهوا فتياتكم على البغاء الآية لما قرن بين ذلك و كسب الحجام عرفنا أن كسب الحجام حرام و لكنا نقول هذا النهى في كسب الحجام قد انفسخ بدليل ما ذكره في آخر حديث أبى هريرة رضي الله عنه قال فأتاه رجل من الانصار و قال ان لي حجاما و ناضحا أفأ علف ناضحى من كسبه قال نعم و أتاه آخر فقال ان لي عيالا و حجاما أفأطعم عيالي من كسبه قال نعم فالرخصة بعد النهى دليل انتساخ الحرمة ودل عليه أيضا حديث ابن عباس رضى الله عنهما قال احتجم رسول الله صلى الله عليه و سلم و أعطى الحجام أجره و لو كان حراما لم يعطه لانه كما لا يحل أكل الحرام لا يحل إيكاله قال صلى الله عليه و سلم لعن الله آكل الربا و موكله و قال صلى الله عليه و سلم لعن الله الراشي و المرتشي و من أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا النهى في كسب الحجامة ما كان على سبيل التحريم بل على سبيل الاشفاق فان ذلك يدنى بالمرء به nو يخسسه و قال صلى الله عليه و سلم ان الله يحب معالى الامور و يبغض سفسافها و نحن نقول به فالأَولى للمؤمن أن يكتسب بمالايدينه و قد دل عليه حديث عثمان رضي الله عنه حين سأل بعض مواليه عن كسبه فذكر أنه حجام فقال ان كسبك لوسخ و ذكر عن عطاء و مجاهد و طاووس رحمهم الله قال لا ضمان على الاجير الراعي و ان اشترطوا ذلك عليه و به يقول ان كان أجير واحد فهو أمين كالمودع و اشتراط الضمان على الامين باطل و ان كان الراعي مشتركا فلا ضمان عليه فيما تلف بغير فعله عند أبى حنيفة رحمة الله عليه شرط ذلك عليه أو لم يشترط و هو ضامن لما تلف من فعله شرط ذلك أو لم يشترط و عندهما ما تلف بما لا يمكن التحرز عنه فلا ضمان عليه فيه شرط أو لم يشترط فاشتراط الضمان عليه باطل على اختلاف الاصلين و الله أعلم بالصواب ( باب الرجل يستصنع الشيء ) ( قال رحمه الله أعلم بان البيوع أنواع أربعة بيع عين بثمن و بيع دين في الذمة بثمن و هو السلم و بيع عمل العين فيه تبع و هو الاستئجار للصناعة و نحوهما فالمعقود عليه الوصف الذي يحدث في المحل بعمل العامل و العين هو الصبغ بيع فيه و بيع عين شرط فيه العمل و هو الاستصناع

فالمستصنع فيه مبيع عين ) و لهذا يثبت فيه خيار الرؤية و العمل مشروط فيه و هذا لان هذا النوع من العمل اختص بإسم فلا بد من اختصاصه بمعنى يقتضيه ذلك الاسم و لاستصناع استفعال من الصنع فعرفنا أن العمل مشروطا فيه ثم أحكام ما للناس فيه تعامل من الاستصناع قد بيناه في شرح البيوع فبذلك بدأ الباب هنا و بين الفرق بينه و بين ما إذا أسلم حديدا إلى حداد ليصنعه إناء مسمى باجر مسمى فانه جائز و لا خيار له فيه إذا كان مثل ما سمى لان ثبوت الخيار للفسخ حتى يعود اليه رأس ماله فيندفع الضرر به و ذلك لا يتأتى هنا فان بعد اتصال عمله بالحديد لاوجه لفسخ العقد فيه فاما في الاستصناع المعقود عليه العين و فسخ العقد فيه ممكن فلهذا ثبت خيار الرؤية فيه و لان الحداد هنا يلتزم العمل بالعقد في ذمته و لا يثبت خيار الرؤية فيما يكون محله الذمة كالمسلم فيه فأما في الاستصناع المقصود هو العين و العقد يرد عليه حتى لو صار دينا بذكر الاجل عند أبى حنيفة رحمه الله لم يثبت فيه خيار الرؤية بعد ذلك و ان أفسده الحداد فله أن يضمنه حديدا مثل حديده و يصير الانآء للعامل و ان شاء رضى به و أعطاه الاجر لان العامل مخالف له من وجه حيث أفسد عمله و موافق من وجه و هو اقامة أصل العمل و ان شاء مال إلى جهة الخلاف و جعله كالغاصب و من غصب حديدا و ضربه إناء فهو ضامن حديدا مثله و الاناء له بالضمان و ان شاء مال إلى جهة الوفاق و رضى به متغير الصفة فأخذ الانآء و أعطاه الاجر كالمشترى إذا وجد بالبيع عيبا الا أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به المسمى لانه انما التزم جميع المسمى بمقابلة عمل صالح و لم يأت به و لكن قدر ما أقام من العمل سلم له بحكم العقد فعليه أجر المثل و لا يجاوز به المسمى لان المنفعة انما تتقوم بالعقد و التسمية و لم يوجد ذلك فيما زاد على المسمى و لانه لما رضى بالمسمى بمقابلة عمل صالح يكون أرضى به بمقابلة عمل فاسد و هذا بخلاف المشترى فانه لو رضى بالعيب يلزمه جميع الثمن لان الثمن بمقابلة العين دون الاوصاف و الفائت بالعيب وصف وهنا البد بمقابلة العمل المشروط و بالافساد ينعدم ذلك العمل فلهذا لا يلزمه جميع المسمى و ان رضى به و كذلك كل ما يسلمه إلى عامل ليصنع له شيئا مسمى كالجلد يسلمه إلى الاسكاف ليصنعه خفين و الغزل يسلمه إلى حائك لينسجه فلو استصنع عند حائك ثوبا موصوف الطول و العرض و الرفعة و الجنس ينسجه من غزل الحائك كان هذا في القياس مثل الخف و غيره يريد به قياس الاستحسان في مسألة الخف و لكن هذا لا يعمل به الناس و انما جوزنا الاستصناع فيما فيه

تعامل ففيما لا تعامل نأخذ بأصل القياس و نقول انه لا يجوز و لو ضرب لهذا الثوب أجلا و تعجل الثمن كان جائزا و كان سلما لا خيار له فيه و ان فارقه قبل أن يعجل الثمن فهو فاسد قيل هذا قول أبى حنيفة رحمه الله فاما عندهما لما كان الاستصناع الجائز بذكر الاجل فيه لا يصير سلما فالاستصناع الفاسد بذكر الاجل كيف يكون سلما صحيحا فان الاجل لتأخير المطالبة و لا مطالبة عند فساد العقد فذكر الاجل فيه يكون لغوا و الاصح أنه قولهم جميعا و العذر لهما أن تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب الامكان واجب ففيما للناس فيه تعامل أمكن تحصيل مقصودهما على الوجه الذي صرحا به و فيما لا تعامل فيه ذلك ممكن فيصار إلى تحصيل مقصودهما بالطريق الممكن و هو أن يجعل ذلك سلما توضيحه أن فيما فيه التعامل المستصنع فيه مبيع شرط فيه العمل فذكره المدة لاقامة العمل فيها فلا يخرج به من أن يكون مبيعا عينا فاما فيما لا تعامل فيه فليس هنا مبيع عين ليكون ذكر المدة لاقامة العمل في العين بل ذكر العمل لبيان الوصف فيما يلتزمه دينا و ذكر المدة لتأخير المطالبة و هذا هو معنى السلم فيجعله سلما لذلك و لو أسلم غزلا إلى حائك لينسج له سبعا في أربع فحاكه أكثر من ذلك أو أصغر فهو بالخيار ان شاء ضمنه مثل غزله و سلم له الثوب و ان شاء أخذ ثوبه و أعطاه الاجر الا في النقصان فانه يعطيه الاجر بحساب ذلك و لا يجاوز به ما سمى له أما ثبوت الخيار له فلتغيير شرط العقد لانه ان حاكه أكثر مما سمى فهو أرق مما سمى و ان حاكه أصغر مما سمى فهو أصفق مما سمى هذا إذا كان قدر له الغزل و ان لم يكن قدره له فإذا حاكه أكثر مما سمى فقد زاد فيما استعمله من غزله على ما سمى و ان كان أصغر من ذلك فقد نقص عن ذلك فلتغير شرط العقد ثبت له الخيار ان شاء مال إلى جهة الخلاف و جعله كالغاصب فضمنه غزلا مثل غزله و الثوب للحائك و لا أجر له عند ذلك بمنزلة من غصب غزلا و نسجه و ان شاء رضى بعمله لكونه موافقا له في أصله و ان خاف في صفته و أعطاه الاجر الا في النقصان فاما إذا أراد فقد أتى بالعمل المشروط و زيادة فيعطيه الاجر المسمى و في الزيادة لم يوجد ما يقومه و هو التسمية فلا يطالبه بشيء من ذلك و أما في النقصان قال يعطيه من الاجر بحساب ذلك و معنى هذا الكلام أنه ينظر إلى تكسير ما شرط عليه و تكسير ما جاء به فالمشروط عليه سبع في أربعة فذلك ثمانية و عشرون ذراعا و الذي جاء به سبع في ثلاثة فذلك أحد و عشرون ذراعا فعرفت أنه أقام ثلاثة أرباع العمل المشروط فعليه ثلاثة أرباع الاجر و قال كثير من مشايخنا رحمهم الله يعطيه ثلاثة

أرباع المسمى لان جميع المسمى بمقابلة ثمانية و عشرين ذراعا فاحدي و عشرون يقابله ثلاثة أرباع المسمى كما لو استأجره ليضرب له ثمانية و عشرين لبنة بأجر مسمى فضرب احدى و عشرين فانه يستوجب ثلاثة أرباع المسمى قال رضى الله عنه و الاصح عندي أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى لان مالية الثوب تتفاوت بالطول و العرض و ربما تنقص زيادة الطول في المالية و زيادة العرض تزيد فيه كما في الملاءة و ربما تزيد في ماليته زيادة الطول دون العرض كما في العمامة فلا يمكن توزيع المسمى على الذرعان بهذه الصفة بخلاف اللبن فالبعض هناك متصل بالبعض في معنى المالية و إذا تقرر هذا عرفنا أن التوزيع هنا على الذرعان ممكن فيعطيه أجر مثل عمله و لكن لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى لانه لو جاء بالثوب مثل ما سمى كان حصته ثلاثة أرباع من الاجر ثلاثة أرباع المسمى فإذا تم رضاه بذلك القدر عنه الموافقة يكون أرضى به عند الخلاف فلهذا أوجبنا عليه أجر مثل عمله لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى و كأنه أشار إلى هذا بقوله و لا تجاوز به الا ما سمى له بمقابلة ما جاء به و كذلك لو شرط عليه صفيقا فحاكه رقيقا لو شرط عليه رقيقا فحاكه صفيقا كان له أجر مثله لا يجاوز به ما سمى لانه انما ضمن جميع الاجر بمقابلة الوصف الذي شرط عليه و لم يأت به فان مالية الثوب تختلف بالرقة و الصفاقة و ربما يختار الصفيق في بعض الاوقات و الرقيق في بعض الاوقات فلهذا وجب المصير إلى أجر المثل و لا تجاوز به ما سمى لانعدام المقوم فيما زاد عليه و لو وجود الرضا من الحائك بالمسمى من الاجر و لو أمره أن يزيد في الغزل رطلا من غزله و قال قد زدته و قال رب الغزل لم تزده فالقول قول رب الغزل مع يمينه أما جواز هذا العقد فلانه استقرض منه ما أمره أن يزيد فيه من الغزل و يصير المستقرض قابضا باتصاله بملكه فالحائك يقيم العمل في غزل رب الثوب بخلاف ما إذا كان جميع الغزل من الحائك فان المستصنع هناك لا يمكن أن يجعل مستقرضا للغزل قابضا فيكون الحائك عاملا في غزل نفسه ثم الحائك يدعى أنه أقرضه رطلا من غزله و سلمه اليه و رب الثوب منكر لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه و على الحائك البينة لحاجته إلى إثبات ما يدعى من التسليم اليه بحكم القرض و ما يدعى من الدين لنفسه في ذمته فان أقام البينة أخذ من رب الثوب مثل غزله لان الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم و ان لم تكن له بينة فاليمين على رب الثوب على علمه لانه انما يستحلف على فعل الغير فان حلف بري و ان لكل عن اليمين فنكوله كإقراره و إذا سلم اليه غزلا ينسجه ثوبا و أمره أن يزيد من عنده

غزلا مسمى مثل غزله على أن يعطيه ثمن الغزل و أجر الثوب دراهم مسماة جاز و هذا استحسان و في القياس لا يجوز لانه اشترى منه ما سماه من الغزل و هو معين و لا مشروط في ذمته دينا و لكنه يستحسن للتعامل في هذا المقدار فقد يدفع الانسان غزلا إلى حائك فيقول له الحائك هذا لا يكفى لما تطلبه فيأمره أن يزيد من عنده بقدر ما يحتاج اليه ليعطيه ثمن ذلك و انما لا يجوز الاستصناع في الثوب لعدم التعامل فإذا وجد التعامل في هذا يجوزه اعتبارا بالاستصناع فيما فيه التعامل ثم الطول و العرض في الثوب وصف و رأينا جواز استئجار الاجير لاحداث وصف في الثوب بملكه و هو الصباغ فيجوز هنا أيضا اشتراط زيادة الطول و العرض عليه بغزل نفسه بالقياس على الصباغ فان أتاه كما شرط و اتفقا على انه زاد أعطاه بمن غزله لانه صار قابضا للمشتري باتصاله بملكه و أجر المسمى لانه وفاء بما شرط له و ان قال رب الثوب لم يزد فيه شيئا و كان وزن غزل منا و قال النساج قد كان وزن غزلك منا و قد زدت فيه رطلا فوزنوا الثوب فوجدوه منوين فقال رب الثوب انما زاد لما فيه من الدقيق و قال النساج هو من الغزل و الدقيق فالقول قول الحائك مع يمينه لان الظاهر شاهد له و عند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر و ينبغي للقاضي أن يرجع إلى العلماء من الحوكة فان قالوا الدقيق لا يزيد فيه هذا المقدار فالقول قول الحائك مع يمينه و ان قالوا يزيد فيه فالقول قول رب الثوب لانه ما اشتبه على القاضي فانه ما يرجع في معرفته إلى من له بصر في ذلك الباب كما في قيم المتلفات و متى كان القول قول الحائك و حلف بخبر صاحبه على أن يعطيه ما سمى له و متى كان القول قول رب الثوب بأن كان يعلم أن الدقيق يزيد فيه هذا المقدار فانه يتخير صاحب الثوب لانه تغير عليه شرط عقده فانه لما أمره بأن يزيد فيه فقد أمره بثوب هو أطول أو أعرض مما جاء به و ان شاء مال إلى جهة الخلاف و ضمنه مثل عزله و ان شاء مال إلى الموافقة في أصل العمل و أعطاه من الاجر بحساب ما أقام من العمل لانه جعل جميع المسمى بمقابلة عمله في من و نصف من الغزل و انما أقامه في من فيعطيه بحسابه من الاجر و فيه طريقان باعتبار المسمى و أجر المثل كما بينا ( و لو كان الثوب ) مستهلكا و قد استهلكه صاحبه قبل أن يعلم ورثته كان القول قول رب الثوب مع يمينه على عمله لان الحائك يدعى عليه تسليم مانعه من الغزل و وجوب ثمنه في ذمته و هو منكر لذلك و انما يمينه على فعل الغير فكان على العلم و إذا حلف فعليه أجر الثوب و ليس عليه ثمن الغزل فيقسم الاجر على عمل ثوب مثله و قيمة رطل من

غزله فيطرح عنه ما أصاب قيمة الغزل و لم يزد على هذا في الاصل قال الحاكم رحمه الله و صواب هذا الجواب أن يطرح عنه أيضا حصة ما تركه من زيادة العمل في النسج لما بينا أن المسمى بمقابلة عمله في ثلاثة أرطال غزل و انما أقام العمل في رطلين من غزل و هذا التقسيم و المصير إلى معرفة وزن الثوب لم يذكره في المسألة الاولى لان موضوع المسألة هناك فيما إذا لم يكن مقدار غزل الدافع معلوما و لا يعرف الصادق من الكاذب بالمصير إلى وزن الثوب وهنا وضع المسألة فيما إذا كان وزن غزل الدافع معلوما فلهذا وجب المصير إلى وزن الثوب ليعرف به الصادق من الكاذب ( قال ) و إذا أسلم الرجل حنطة إلى طحان ليطحنها بدرهم و بربع دقيق منها فهذا فاسد و هو تفسير الحديث في النهى عن قفيز الطحان ثم الحكم متى ثبت في حادثة بالنص و عرف المعنى فيه تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفرع و من فرع هذا لو دفع سمسما إلى رجل على أن يعصره له برطل من دهنه فهو فاسد أيضا و كذلك لو استأجر رجلا ليذبح له شاة بدرهم و رطل من لحمها فذلك فاسد و في الكتاب قال و كيف يستأجر بلحم شاة حية و قد ورد الحديث بالنهى عن بيع المضامين و الملاقيح و حبل الحبلة يريد به أن الاجرة متى كانت معينة فهي بمنزلة المبيع المعين و ما في مضمون خلقة حيوان لا يجوز بيعه عينا و تفسير الملاقيح عند بعضهم ما تضمنه الاصلاب و المضامين ما تضمنه الارحام و عند بعضهم على عكس هذا فالملاقيح ما تضمنه الارحام بالقاح الفحول و استدلوا بقول القائل شعر وعدة العام و عام قابل ملقوحة في بطن ناب حابل و حبل الحبلة هو بيع ما يحمل حبل هذه الناقة و كانوا يعتادون ذلك في الجاهلية أبطل الشرع ذلك كله بالنهى عن بيع الغرر و استدل أيضا بالنهى عن بيع اللبن في الضرع و عن بيع الصوف على ظهورها فعرفنا أن ما كان في مضمون خلقه حيوان لا يجوز تمليكه بعقد المعاوضة فان عمله بهذا الشرط كان له أجر مثله لان بفساد العقد لم يملك شيئا مما أقام العمل فيه فكان عاملا لغيره فيما لا شركة له فيه بعقد فاسد فيستوجب أجر المثل لا يجاوز به ما سمى لانعدام التسمية فيما زاد عليه و لوجود الرضي منه بالمسمى فان المسمى متى كان معلوما يتم الرضي به و ان شرط مع الدرهم ربع قفيز دقيق جيد و لم يقل منها كان جائزا لان الدقيق مكيل معلوم يصلح أن يكون ثمنا في البيع فيصلح أن يكون أجرة أيضا و لو دفع غزلا إلى حائك لينسجه بذراع من ذلك الثوب أو بجزء شائع مسمى فذلك لا يجوز في ظاهر المذهب أيضا لانه في معنى قفيز

الطحان ( قال ) رضى الله عنه و كان شيخنا الامام يحكى عن أستاذه رحمهما الله انه كان يفتي بجواز هذا و يقول فيه عرف ظاهر عندنا بنسف و لو لم يجوزه انما يجوزه بالقياس على المنصوص و القياس يترك بالعرف كما في الاستصناع ثم فيه منفعة فان النساج يعجل بالنسج و يجد فيه إذا كان له في الثوب نصيبا قال و لو دفع سمسما إلى رجل فقال قشره و ربه بنفسج فاعصره على أن أعطيك أجره درهما كان هذا فاسدا لانه لا يعرف ما شرط من البنفسج و جهالة ذلك تفضي إلى المنازعة و هذا بخلاف ما لو دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه بصبغ من عنده لان مقدار الصبغ في كل الثوب معلوم عند أهل الصنعة المسبغ منه و غير المسبغ و لا تتمكن المنازعة بينهما لان اللون في الثوب محسوس فاما الرائحة في الدهن المربى محسوس و يتفاوت ذلك بتفاوت ما يربى به من البنفسج فتتمكن المنازعة بينهما يوضح الفرق ان إعلام مقدار الصبغ يتعذر على الصباغ لانه يجمع الثياب و يصبغ الكل جملة واحدة فيسقط اعتباره لذلك فاما القشار لا يخلط سمسم الناس و لو فعل ذلك صار ضامنا و لكنه يربى سمسم كل إنسان على حدة فلا يتعذر عليه إعلام مقدار البنفسج فلهذا شرط ذلك و ان قال على أن تربيه بقفيز من بنفسج فهذا جائز و كذلك ان كان البنفسج الذي يدخل في مثل هذا السمسم معروفا عند التجار فهو جائز لان المعلوم بالعرف كالمعلوم بالشرط و لا تتمكن المنازعة بينهما إذا كان ذلك معلوما فلهذا جوزناه ثم تبين بعد هذا ما يجوز فيه الاستصناع و حاصل ذلك أن المعتبر فيه العرف و كل ما تعارف الناس الاستصناع فيه فهو جائز فإذا جاء به الصانع مفروغا عنه و اختار المستصنع أخذه فليس للصانع أن يمنع لان البيع قد لزم فيه باتفاقهما عليه الا أنه ان كان لم يستوف الثمن حبسه بالثمن و ان باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع فبيعه جائز لانه باع ملك نفسه فالعقد لا يتعين في هذا المصنوع قبل أن يراه المستصنع و إذا نفذ بيعه صار مملوكا للمشتري فلا سبيل للمستصنع عليه بعد ذلك و إذا دفع إلى إسكاف جلدا و استأجره بأجر مسمى على أن يخرزه له خفين بصفة معلومة على أن يفعله الاسكاف و يبطنه و وصف له البطانة و النعل فهو جائز لانه متعارف و إذا جاز الاستصناع في الخف لكونه متعارفا ففى البطانة و النعل أجوز و لا خيار لصاحب الاديم إذا عمله عملا مقارنا الا فساد فيه و كان ينبغى أن يثبت له الخيار في البطانة و النعل لانه اشترى ما لم يرده لكنه قال لا خيار له في أصل الاديم لانه ملكه و لا يتأتي الرد في البطانة و النعل منفردا عن الاصل ثم البطانة و النعل بيع في هذا العقد