مبسوط جلد 15

لان المعقود عليه منافعه و بهلاك بعض الغنم لا يتمكن النقصان من منافعه و لا في تسليمها و ليس له أن يرعى معها شيئا لان منافعه صارت مستحقة للاول فلا يملك إيجاب الحق فيها لغيره لان ذلك تصرف منه في ملك الغير و لو ضرب منها شاة فقفأ عينها كان ضامنا لانه لم يأذن له صاحبها بضربها فهو كما لو قتلها بضربته و لو سقاها من نهر فغرقت شاة منها لم يضمن لانه مأذون في سقيها و ما تلف بالعمل المأذون فيه لا يضمن أجير الواحد كما في الدق و كذلك لو عطبت منها شاة في المرعى أو أكلها سبع و هو مصدق فيما هلك مع يمينه لانه أمين فيما في يده و القول قول الامين مع اليمين و لو هلك من الغنم نصفها أو أكثر كان له الاجر تاما ما دام يرعاها لان استحقاق الاجر بتسليم نفسه لذلك العمل و لهذا لو كان الراعي مشتركا يرعى لمن شاء على قول أبى حنيفة رحمه الله و هو ضامن لما يهلك بفعله من سباق أو سقي أو ذلك لان الاجير المشترك ضامن لما جنت يده و ان لم يخالف في اقامة العمل ظاهرا كما في القصار إذا دق الثوب فتخرق و ما هلك من فعله بموت أو سرقة من تضييع أو أكل سباع فلا ضمان عليه و على قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله هو ضامن بجميع ذلك الا الموت لانه لا يمكن الاحتراز عنه و لكنه لا يصدق على ما يدعيه من الموت الا ببينة تقام له على ذلك لان على أصلهما القبض في حق الاجير المشترك يوجبه ضمان العين عليه فدعواه الموت بعد ذلك بمنزلة دعوى الرد من حيث أنه يدعى ما يسقط الضمان به عن نفسه فلا يصدق في ذلك الا بحجة كالغاصب و لو شرط عليه في الاجارة ضمان ما هلك من فعله لم يفسد ذلك الاجارة لان ذلك عليه من شرط فلا يزيده الشرط الا و كادة و ان شرط عليه ضمان ما مات فالإِجارة فاسدة لان هذا الشرط مخالف لحكم الشرع و لانه يلتزم بهذا الشرط ما ليس في وسعه و هو الحفظ عن الموت و اشتراط ما ليس في وسع العاقد في العقد مفسد للعقد و ان شرط عليه الضمان فيما سرق من عمله أو يأكله السبع فعند أبى حنيفة رحمه الله يفسد العقد لانه شرط مخالف لحكم الشرع و عندهما لان ذلك عليه من شرط و إذا كان الراعي أجير واحد فاشتراط هذا عليه مفسد للعقد لانه لا ضمان عليه بدون الخلاف و اشتراط الضمان على الامين باطل و ببطلان الشرط يبطل عقد الاجارة و إذا أتى الراعي المشترى بالغنم إلى أهلها فأكل السبع منها شاة و هي في موضعها فلا ضمان عليه لانه بتسليمها إلى أهلها يخرج من عهدتها و لان عليه عمل الرعي و قد انتهى ذلك حين أتى بها إلى أهلها فلا ضمان عليه فيما يعطب

بعد ذلك و له أن يبعث الغنم مع غلامه و أجيره و ولده بعد أن يكون كبيرا في عياله سواء كان مشتركا أو خاصا لان يد هؤلاء في الحفظ و الرعى كيده و كذلك في الرد و هذا بالعرف فان الراعي يلتزم حفظ الغنم على الوجه الذي يحفط غنم نفسه و ذلك بيده تارة و بيد من في عياله تارة و إذا استأجر راعيا شهرا ليرعى له غنما فأراد الراعي أن يرعى لغيره بأجر فلرب الغنم أن يمنعه من ذلك لانه بدأ بذكر المدة و ذكر المدة لتقدير المنفعة فيه فتبين أن المعقود عليه منافعه فيكون أجيرا له خاصا فان لم يعلم رب الغنم بما فعله حتى رعى لغيره فله الاجر على الثاني و يطيب له ذلك و لا ينقص من أجر الاول شيء لانه قد حصل مقصود الاول بكماله و تحمل زيادة مشقة في الرعى لغيره فما يأخذ من الثاني عوض عمله فيكون طيبا له و قد تقدم نظيره في الظئر و لو كان يبطل من الشهر يوما أو يومين لا يرعاها حوسب بذلك من أجره سواء كان بعذر أو بغير عذر و لو سأل راعيا أن يرعى غنمه هذه بدراهم في الشهر أو قال شهرا فهو جائز و هو مشترك له أن يرعى لغيره لانه لما بدأ بذكر العمل بين مقدار عمله ببيان محله و هو الغنم عرفنا أن المعقود عليه العمل دون منافعه فيكون مشتركا سواء رعى لغيره أو لم يرع و ان شرط عليه أن لا يرعى معها شيئا غيرها كان جائزا و كان بمنزلة الباب الاول في أنه أجير واحد لانا انما جعلناه مشتركا استدلا لا بالبداية بذكر العمل و سقط اعتبار هذا الاستدلال إذا صرح بخلافه بالشرط و لو دفع اليه غنمه يرعاها على أن أجره ألبانها و أصوافها فهو فاسد لانه مجهول و اعلام الاجر لابد منه لصحة الاجارة و ان اشترط عليه جبنا معلوما وسمنا لنفسه و ما بقى بعد ذلك للراعي فهو كله فاسد و الراعى ضامن لما أصاب من ذلك لانه يتناول ملك الغير فان الزيادة المنفصلة تملك بملك الاصل و له أجر مثله لانه أقام العمل بعقد فاسد و لو أن راعيا مشتركا خلط غنما للناس بعضا ببعض و لم يعرف ذلك أهلها فالقول فيه قول الراعي مع يمينه لانها في يده و القول في تعيين المقبوض قول القابض أمينا كان أو ضمينا كالمودع مع الغاصب فان قال لا أعرفها فهو ضامن لقيمة الغنم كلها لاهلها لان الخلط على وجه يتعذر معه التمييز استهلاك فان كل واحد منهم لا يقدر على الوصول إلى عين ملكه و بمثل هذا الخلط يكون الراعي ضامنا و تكون الغنم له بالضمان و القول قوله في قيمتها يوم خلطها لان الضمان عليه فالقول في مقداره قوله مع يمينه كالغاصب و ان كان الراعي مشتركا يرعى في الجبال فاشترط عليه صاحب الغنم أن يأتيه

بسمة ما يموت منها و الا فهو ضامن فهذا الشرط معتبر لانها قد تموت في موضع لا يمكنه أن يأتى بسمتها و قد يفتعل فيما يأتى من السمة بأن يأكل بعض الغنم ثم يأتى بسمته و يقول قد مات فان السمة لا تختلف بالذبح و الموت فعرفنا أن هذا الشرط مفيد ثم على قول أبى حنيفة رحمه الله القول قوله و ان لم يأت بالسمة لانه أمين في العين عنده و عندهما هو ضامن و ان أتى بالسمة الا أن يقيم البينة على الموت و لا يسع المصدق أن يصدق غنما مع الراعي حتى يحضر صاحبها لان المصدق يأخذ الزكاة و الزكاة تجب على المالك و يتأدى بأدائه و نيته و الراعى في ذلك ليس بنائب عنه فان أخذ المصدق الزكاة من الراعي فلا ضمان على الراعي في ذلك لان الراعي لا يتمكن من أن يمنع المصدق من ذلك فهو في حقه بمنزلة الموت و ان خاف الراعي على شاة منها فذبحها فهو ضامن لقيمتها يوم ذبحها لان صاحبها لم يأمره بذبحها بل منعه من ذلك و ان اختلفا في عدة ما سلمه إلى الراعي فالقول قول الراعي لانكاره قبض الزيادة و البينة بينة صاحب الغنم لاثباته الزيادة ببينته ثم يكون ضامنا للفضل بجحوده و ليس للراعي أن يسقى من ألبان الغنم و لا يأكل و لا يبيع و لا يقرض لانه مأمور بالرعى و هذا ليس من عمل الرعى فهو فيه كسائر الاجانب فيكون ضامنا ان فعل شيئا من ذلك و لو أن رب الغنم باع نصف غنمه فان كان استأجر الراعي شهرا على أن يرعى له لم يحطه من الاجر شيء لان المعقود عليه منافعه و انما يستوجب الاجر بتسليم نفسه في المدة و لو أراد رب الغنم أن يزيد في الغنم ما يطيق الراعي كان له ذلك لانه مالك لمنافعه في المدة فهو بمنزلة عبده في ذلك يستعمله في ذلك العمل بقدر طاقته و ان استأجر شهرا يدعى له هذه الغنم بأعيانها لم يكن له أن يزيد فيها بالقياس لان التعيين إذا كان مفيدا يجب اعتباره و التعيين في حق الراعي مفيد لان المشقة عليه تختلف باختلاف عدد الغنم فهو ما التزم الا رعى ما عينه عند العقد فلا يكون لرب الغنم أن يكلفه شيئا آخر كما لا يكون له أن يكلفه عملا آخر و لكنه استحسن فقال له أن يكلفه من ذلك بقدر طاقته لان المعقود عليه منافعه فانه بدأ بذكر المدة و تعيينه الاغنام لبيان ما قصد من تملك منافعه بالاجارة لا لقصر حكم العقد عليه فإذا بقيت منافعه بعد هذا التعيين مستحقة لرب الغنم كان له أن يكلفه في ذلك بقدر طاقته و لكن لا يكلف عملا آخر لانه تبين مقصوده عند العقد و هو الرعى فما ليس من عمل الرعى لا يكون داخلا في حكم العقد ثم قال أ رأيت لو ولدت الغنم أما كان عليه أن يرعى أولادها معها و القياس و الاستحسان فيهما لان الولد بعد الانفصال

كشاة أخرى و لكن من عادته الاستشهاد بالاوضح و لو لم يستأجره شهرا و لكنه دفع اليه غنما مسماة على أن يرعى له كل شهر بدرهم لم يكن له أن يزيد فيها شاة لان المعقود عليه هنا عمل الرعى و انما التزم اقامة الكل في المحل الذي عينه فليس له أن يكلفه فوق ذلك و ان باع منها طائفة فانه ينقصه من الاجر بحساب ذلك لان المعقود عليه لما كان هو العمل فانما يستوجب الاجر بقدر ما يقيم من العمل كالخياط و القصار و إذا ولدت الغنم لم يكن له عليه أن يرعى أولادها معها لان الولد بعد الانفصال في عمل الرعى كشاة أخرى فان كان اشترط عليه حين دفع الغنم اليه أن يولدها و يرعى أولادها معها فهو فاسد في القياس لان المعقود عليه هو العمل فلا بد من اعلامه و اعلامه ببيان محله وهنا محل العمل مجهول لانه لا يدري ما تلد منها و كم تلد و جهالة المعقود عليه مفسدة للعقد و لكنه استحسن ذلك فأجازه لانه عمل الناس و لان هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة بينهما و الجهالة بعينها لا تفسد العقد فكل جهالة لا تفضي إلى المنازعة فهي لا تؤثر في العقد و الابل و البقر و الخيل و الحمير و البغال في جميع ما ذكرنا كالغنم و ليس للراعي ان ينزى على شيء منها بغير أمر ربها لان ذلك ليس من عمل الراعي فهو فيه كالأَجنبي ضامن لما يعطب منها ان فعله و لو لم يفعله الراعي و لكن الفحل الذي فيها نزى على بعضها فعطب فلا ضمان على الرعى في ذلك لان صاحب الغنم قد رضي بذلك حين خلط الفحل بالاناث من غنمه و الراعى لا يمكنه المنع من ذلك فلا ضمان عليه في ذلك و لو ندت واحدة منهما فخاف الراعي ان باع ما ند منها أن يضيع ما بقي فهو في سعة في ترك ما ند منها لانه ابتلى ببليتين فيختار أهونهما و لانه لو باع ما ند منها كان مضيعا لما بقي و لا يعلم أنه هل يقدر على أخذ ما ندأ و لا يقدر و ليس له أن يضيع ما في يده فلهذا كان في سعة من ذلك و لا ضمان عليه فيما ند في قول أبى حنيفة رحمه الله لانه ضاع بغير فعله و هو في ترك اتباعه مقبل على حفظ ما بقي و ليس بمضيع لما ند و هو ضامن في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله لانه تلف بما يمكن التحرز عنه في الجملة و ان استأجر من يجئ بتلك الواحدة فهو متطوع في ذلك كغيره من الناس لان صاحبها لم يأمره بالاستئجار و كذلك ان تفرقت فرقا فلم يقدر على اتباعها كلها فأقبل على فرقة منها و ترك ما سواها فهو في سعة من ذلك لانه إقبال على حفظ ما هو متمكن من حفظه فهذا و ما تقدم سواء فان كان الراعي أجيرا مشتركا فرعاها في بلد فعطبت فقال صاحبها إنما اشترطت عليك أن ترعاها في موضع ذلك و قال الراعي بل شرطت على هذا الموضع فالقول قول رب السائمة لان الاذن يستفاد

من جهته و لو أنكره أصلا كان القول قوله مع يمينه و البينة بينة الراعي لانه يثبت الاذن في هذا الموضع ببينته ثم لا يضمن في قول أبى حنيفة رحمه الله و في قولهما هو ضامن الا أن يقيم البينة على الموت و ان كان أجيرا خاصا لم يضمن في قولهم جميعا الا أن يخالف و لا أجر للراعي إذا خالف بعد أن تعطب الغنم لانه غاصب ضامن و بالضمان يتملك المضمون من وقت وجوب الضمان فيتبين أنه في الرعى كان عاملا لنفسه فلا يستوجب الاجر على غيره فان سلمت الغنم استحسنت أن أجعل له الاجر لحصول مقصود رب الغنم و هو الرعى مع سلامة أغنامه و هو بتعيين ذلك المكان ما قصد الا هذا فإذا حصل له هذا بعينه في مكان وجب عليه الاجر و الله أعلم ( باب اجارة المتاع ) ( قال رحمه الله و إذا استاجر ثوبا ليلبسه يوما إلى الليل بأجر مسمى فهو جائز لانه عين منتفع به بطريق مباح و ليس له أن يلبسه غيره ) لان المعقود عليه لبسه بنفسه و هذا لان التعيين متى أفاد اعتبر و هذا تعيين مفيد لان الناس يتفاوتون في لبس الثياب فلبس الدباغ و القصار لا يكون كلبس العطار بخلاف سكنى الدار فالناس لا يتفاوتون في ذلك فان أعطاه غيره فلبسه ذلك اليوم ضمنه ان أصابه شيء لانه غاصب في الباسه غيره و ان لم يصبه شيء فلا أجر له لان المعقود عليه ما يصير مستوفى بلبسه فما يكون مستوفي بلبس غيره لا يكون معقودا عليه و استيفاء المعقود عليه لا يوجب البدل ( ألا ترى ) أنه لو استأجر ثوبا بعينه ثم غصب منه ثوبا آخر و لبسه لم يلزمه الاجر فكذلك إذا ألبس ذلك الثوب غيره لان تعيين اللابس كتعيين الملبوس ( فان قيل ) هو قد يتمكن من استيفاء المعقود عليه و ذلك يكفى لوجوب الاجر عليه كما لو وضعه في بيته و لم يلبسه ( قلنا ) تمكنه من الاستيفاء باعتبار يده و إذا وضعه في بيته فيده عليه معتبرة و لذا لو هلك لم يضمن فاما إذا ألبسه غيره فيده عليه معتبرة حكما ( ألا ترى ) أنه ضامن و ان هلك من اللبس و ان يد اللابس عليه يد معتبرة حتى يكون لصاحبه أن يضمن اللابس و لا يكون الا بطريق تفويت يده حكما فلهذا لا يلزمه الاجر و ان سلم و ان استأجره ليلبس يوما إلى الليل و لم يسم من يلبسه فالعقد فاسد لجهالة المعقود عليه فان اللبس يختلف باختلاف اللابس و باختلاف الملبوس فكما أن ترك التعيين في الملبوس عند العقد يفسد العقد فكذلك ترك تعيين اللابس ( و هذه جهالة ) تفضى إلى المنازعة لان صاحب

الثوب يطالبه بالبأس أرفق الناس في اللبس و صيانة الملبوس و هو يأبى أن يلبس الا أخشن الناس في ذلك و يحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية و لانصح التسمية مع فساد العقد و ان اختصما فيه قبل اللبس فسدت الاجارة و ان لبسه هو و أعطاه غيره فلبسه إلى الليل فهو جائز و عليه الاجر استحسانا و في القياس عليه أجر المثل و كذلك لو استأجر دابة للركوب و لم يبين من يركبها أو للعمل و لم يسم ما يعمل عليها فعمل عليها إلى الليل فعليه المسمى استحسانا و في القياس عليه أجر المثل لانه استوفي المنفعة بحكم عقد فاسد و وجوب المسمى باعتبار صحة التسمية و لا تصح التسمية مع فساد العقد وجه الاستحسان أن المفسد و هو الجهالة التي تفضى إلى المنازعة قد زال و بانعدام العلة المفسدة ينعدم الفساد و هذا لان الجهالة في المعقود عليه و عقد الاجارة في حق المعقود عليه كالمضاف فانما يتجدد انعقادها عند الاستيفاء و لا جهالة عند ذلك و وجوب الاجر عند ذلك أيضا فلهذا أوجبنا المسمى و جعلنا التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء و لا ضمان عليه ان ضاع منه لانه مخالف سواء لبس بنفسه أو ألبس غيره بخلاف الاول فقد عين هناك لبسه عند العقد فيصير مخالفا بالبأس غيره و إذا استأجر قميصا ليلبسه يوما إلى الليل فوضعه في منزله حتى جاء الليل فعليه الاجر كاملا لان صاحبه مكنه من استيفاء المعقود عليه بتسليم الثوب اليه و ما زاد على ذلك ليس في وسعه و ليس له أن يلبسه بعد ذلك لان العقد انتهى بمضي المدة و الاذن في اللبس كان بحكم العقد فلا يبقى بعد انتهاء العقد و ان ارتدى به يوما إلى الليل كان عليه الاجر كاملا لان هذا لبس و لكنه تام فان المقصود بالقميص ستر البدن به و بهذا الطريق يحصل بعض الستر و ان اترز به إلى الليل فهو ضامن ان تخرق لان الاتراز بالقميص معتاد و بمطلق التسمية انما يتمكن من اللبس المعتاد فكان غاصبا إذا اترز به ضامنا ان تخرق بخلاف ما إذا ارتدى به فان ذلك معتاد في بعض الاوقات توضيحه ان الاتراز مفسد للقميص فما أتى به أضر بالثوب مما يتناوله العقد و الا تراز مفسد بل ضرره كضرر اللبس أو دنه و ان سلم فعليه الاجر استحسانا و في القياس لا أجر عليه لانه مخالف ضامن و الضمان و الاجر لا يجتمعان كما لو ألبسه غيره وجه الاستحسان أنه يتمكن من استيفاء المعقود عليه باعتبار يده و انما كان ضامنا بزيادة ضرر مفسد للثوب فيبقى الاجر عليه لتمكنه من استيفاء المعقود عليه بخلاف ما إذا تخرق فهناك لما تقرر عليه الضمان ملك الثوب من حين ضمنه و لا يجب الاجر عليه في ملك نفسه و إذا سلم فهو لم يملك

الثوب فيلزمه الاجر لتمكنه من الاستيفاء و إذا استأجرت المرأة درعا لتبسه ثلاثة أيام فلها أن تلبسه بالنهار و في أول الليل و آخره ما يلبس الناس لان مطلق التسمية ينصرف إلى المعتاد في لبس الثوب الصيانة بالنهار و من أول الليل إلى وقت النوم و من آخر الليل أيضا فقد يبكرون خصوصا عند طول الليالي و ان لبست الليل كله فهي ضامنة لانها خالفت فان ثوب الصيانة لا ينام فيه عادة و هو مفسد للثوب فتكون ضامنة ان تخرق بالليل و ان تخرق من لبسها في الليل فلا ضمان عليها لان الخلاف قد ارتفع بمجئ النهار و انما كانت ضامنة بالخلاف لا بالامساك فان لها أن تمسك الثوب إلى انتهاء المدة و الامين إذا ضمن بالخلاف عاد أمينا بترك الخلاف كالمودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق فان تخرق من لبسها بالليل فهي ضامنة و ليس عليها أجر في تلك الساعة التي تخرق فيها الثوب و عليها الاجر فيما كان قبل ذلك و بعده لانها مستوفية للمعقود عليه و ان سلم و لم يتخرق فعليها الاجر كله لاستيفاء جميع المعقود عليه و هذا لان الضمان لا ينافي العقد ابتداء و بقاء و إذا بقي العقد تحقق منها استيفاء المعقود عليه فعليها الاجر الا في الساعة التي ضمنت بالتخرق لانها في تلك الساعة غاصبة عاملة لنفسها و لهذا تقرر عليها الضمان و ان كان الدرع ليس بدرع الصيانة انما هو درع بذلة ينام في مثله فلا ضمان عليه ان نامت فيه و عليها الاجر لان بمطلق العقد يستحق ما هو المعتاد والنوم في مثله معتاد فلا تكون به مخالفة و ان كانت استأجرته لمخرج تخرج فيه يوما بدرهم فلبسته في بيتها فعليها الاجر لانها استوفت المعقود عليه و لبسها في بيتها و لبسها إذا خرجت سواء و ربما يكون لبسها في بيتها أخف و كذلك لو لم تلبس و لم تخرج لانها تمكنت من استيفاء المعقود عليه و لو ضاع الدرع منها ذلك اليوم ثم وجدته بعد ذلك فلا أجر عليها إذا صدقها رب الثوب لانها لم تكن متمكنة من اللبس بعد ما ضاع الدرع منها و ان لبسته في اليوم الثاني ضمنته لانتهاء العقد بمضي المدة و ان كذبها رب الدرع فان كان الثوب في يدها حين اختلفا فالقول قول رب الدرع لان تمكنها من اللبس في الحال دليل على أنها كانت متمكنة منه فيما مضي و لان تسليمه الثوب إليها تمكين لها من لبسه و ذلك أمر ظاهر و ما تدعيه من الضياع عارض ظاهر فعليها أن تبينه بالبينة و القول قول رب الدرع لانكاره مع يمينه على علمه لانه يحلف على الضياع من يد غيره و لا طريق له الا معرفة حقيقة ذلك فيحلف على علمه و ان سرق منها أو تخرق من لبسها فلا ضمان عليها و كذلك لو أصابه أقرض فأر و حرق نار أو لحس