مبسوط جلد 15

عليه في التصرف في ماله بيعا و شراء فالقسمة مثله و الوصي الذي يقيمه القاضي في أمر اليتيم بمنزلة وصى الاب إذا جعله وصيا في كل شيء لان له ولاية كاملة على الصغير نعم المال و النفس جميعا كولاية الاب فوصيه أيضا كوصي الاب و ان جعله وصيا في النفقة خاصة أو في حفظ شيء عنده لم تجز قسمته لان نصيب القاضي إياه وصيا قضأ منه و القضاء يقبل التخصيص و هذا بخلاف ما إذا جعله الاب وصيا في شيء خاص لان إيصاء الاب اليه إثبات الولاية بعد موته و الولاية لا تحتمل التجزئ و المعنى في الفرق أن قسم القاضي يتصرف مع بقاء رأى القاضي فلا حاجة إلى إثبات ولايته من ما أمر القاضي به لتمكن القاضي من النظر في ذلك بنفسه له فيكون من هذا الوجه نصيب القيم بمنزلة الوكيل فاما وصي الاب انما يتصرف بعد موت الاب و زوال تمكنه من النظر لنفسه فالحاجة تمس إلى تعميم ولايته فيما يحتاج الصبي إلى من ينظر فيه له و من وجد من الشركاء بنصيبه عيبا بعد تمام القسمة كان له أن يرده بالعيب و ينقض القسمة ان كان شيئا واحدا أو كان مكيلا أو موزونا كما ينقض البيع بالرد بالعيب و سواء كانت القسمة باصطلاحهما أو بحكم الحاكم لان الحاكم انما يميز نصيب كل واحد منهما فيما أعطاه على أنه سليم من العيب فيثبت لكل واحد منهما استحقاق السلامة عن العيب سواء كانت القسمة بالتراضي أو بقضاء القاضي فبوجود العيب يفوت ما كان مستحقا له فيتخير لذلك ( قال و ان كان الذي أصابه عدد من الغنم أو الثياب رد الذي به العيب خاصة بعد القبض كما هو في البيع فانه لو اشترى شاتين و قبضهما ثم وجد بإحديهما عيبا رد المعيب خاصة فهذا مثله و يكون المردود بينه و بين أصحابه لانتقاض القسمة فيه بالرد و يرجع في جميع ما أصابهم بقدر ذلك ) لان عند الرد بالعيب يكون رجوعه بعوض المردود و العوض حصته هنا مما أصابهم فيرجع عليهم بقدر ذلك كما يرجع في البيع بالثمن إذا رد المبيع بالعيب و ان أصابه دار أو خادم فسكن الدار بعد ما رأى العيب أو استخدم الجارية لم يكن هذا رضا بالعيب استحسانا و في القياس هو رضا لانه تصرف لا يفعله الانسان الا في ملكه عادة فاقدامه عليه دليل الرضا بتقرير ملكه و هو كالعرض على البيع أو زراعة الارض أو طحن الطعام أو قطع الثوب بعد العلم بالعيب و لكنه استحسن فقال الاستخدام و السكنى قد يفعله الانسان في ملك الغير عادة باذن المالك و بغير اذن المالك فلا يكون ذلك دليل الرضا و لانه يفعل ذلك على سبيل الاختيار لينظر أن هذا العيب هل يمكن نقصانا في مقصوده أولا فلا يجعل ذلك دليل الرضا منه و قيل جوابه هنا في السكنى

بناء على احدى الروايتين في السكنى مدة خيار الشرط اذ لافرق بين الفصلين و منهم من فرق فقال حقه هنا في المطالبة بالجزء الفائت و في إسقاط حقه اضرار به و مجرد السكنى منه لا يكون رضا بالتزام الضرر فاما في خيار الشرط حقه في الفسخ فقط و في جعل السكنى بمنزلة الرضا إسقاط لحقه في الفسخ و لكن ليس في ذلك كثير ضرر ( ألا ترى ) أنه إذا تعذر رده بخيار الشرط لا يرجع بشيء و ان تعذر رده بالعيب رجع بحصته من الثمن و إذا ركب الدابة أو لبس الثوب أو سقي الزرع فهذا رضاء بالعيب لانه تصرف لا يفعله الانسان إلا في ملكه عادة و ان لبس الثوب لينظر إلى قده أو قال قدره فهذا رضاء بالعيب و ليس برضا في الخيار لانه انما يشترط الخيار لهذا حتى ينظر أنه صالح له أم لا و لا يعرف ذلك الا باللبس فلهذا لا يجعل ذلك دليل الرضا منه بسقوط الخيار و في العيب ثبوت الخيار له لفوات صفة السلامة و تمكن النقصان في المالية و لا تأثير للبس في معرفة ذلك فكأن لبسه الثوب بعد العلم بالعيب دليل الرضا بملكه و إذا باع ما أصابه بالقسمة من الدار و لا يعلم بالعيب فرد المشترى عليه بذلك العيب فان قبله بغير قضأ القاضي فليس له أن ينقض القسمة لان هذا بمنزلة الاقالة و الاقالة في حق شريكه كالشراء المبتدأ و ان قبله بقضاء قاض فله أن ينقض القسمة و البينة في ذلك و اباء اليمين سواء لانه فسخ لبيعه من الاصل فعاد من الحكم ما كان قبله و ان كان المشترى هدم من الدار شيئا قبل أن يعلم بالعيب لم يكن له أن يردها و لكن يرجع على البائع بنقصان العيب و لا يرجع البائع على شريكه بشيء لانه تعذر الرد عليه باعتبار إخراجه نصيبه من ملكه و في نظيره في البيع اختلاف بين أبى حنيفة و صاحبيه رحمهم الله موضع بيانه كتاب الصلح فينبغي أن يكون الجواب في القسمة كذلك و ان كان الشريك هو الذي هدم شيئا منه و لم يبعه ثم وجد به عيبا رجع بنقصان العيب في أنصباء شركائه الا أن يرضوا بنقض القسمة ورده بعينه مهدوما لانه تعذر الرد لدفع الضرر عنهم فإذا رضوا بذلك رد عليهم و إذا أبوا أن يرضوا به فكما يجب النظر لهم يجب النظر لمن وقع في سهمه فلهذا يثبت له حق الرجوع بنقصان العيب على شركائه في أنصبائهم و الله أعلم ( باب الاستحقاق في القسمة ) ( قال رحمه الله و إذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها فاخذ أحدهما الثلث من

مقدمها و قيمته ستمأة و أخذ الاخر الثلثين من مؤخرها و قيمته ستمأة و هي ميراث بينهما أو شراء ثم استحق نصف ما في يدى صاحب المقدم فان أبا حنيفة رحمه الله قال في هذا يرجع صاحب المقدم على صاحب المؤخر بربع ما في يده و قيمة ذلك مائة و خمسون درهما ان شاء و ان شاء نقص القيمة و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يرد ما في يده و يبطل القسمة فيكون ما بقي في أيديهما بينهما نصفين و في رواية أبى حفص رحمه الله ذكر محمد مع أبى حنيفة و هو الاصح فقد ذكر ابن سماعة انه كتب إلى محمد يسأله عن قوله في هذه المسألة فكتب اليه أن قوله كقول أبى حنيفة رحمه الله وجه قول أبى يوسف رحمه الله أن استحقاق نصف ما في يد صاحب المقدم شائعا ظهر لهما شريك ثالث في الدار و الدار المشتركة بين ثلاثة نفر إذا اقتسمها اثنان منهم لا تصح القسمة كما لو استحق المستحق ربع الدار شائعا يوضحه ان استحقاقه الدار و ان كان من نصيب صاحب المقدم خاصة فذلك يؤدى إلى الشيوع في الكل لانه إذا أخذ المستحق نصف ما في يد صاحب المقدم رجع بحصته ذلك فيما في يد صاحب المؤخر فيكون ذلك بمنزلة ما لو كان المستحق جزءا شائعا في الكل وجه قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله ان القسمة في معنى البيع و استحقاق بعض المبيع لا يبطل البيع فيما بقي و لكن يثبت الخيار للمشتري بين نقض البيع في الباقى و بين الرجوع بعوض المستحق كما لو اشترى نصف داره فاستحق ذلك النصف فكذلك في القسمة و لئن كان بطريق التمييز فهو أبعد عن الانتقاض فيما بقي باستحقاق بعضه و هذا لان ما تبين بالاستحقاق لا يمنع ابتداء القسمة فانه لو كان مؤخر الدار بين شريكين و لهما شريك ثالث في نصف المقدم بنصفه فاقتسما على أن أخذ أحدهما نصبهما من النصف المقدم مع ربع النصف المؤخر و أخذ الاخر ما بقي كان ذلك جائزا و ما لا يمنع ابتداء القسمة لا يمنع بقاءها بطريق الاولى بخلاف ما إذا كان المستحق جزءا شائعا في جميع الدار لان استحقاق ذلك لو كان ظاهرا لم تجز القسمة بينهما ابتداء فكذلك لا يبقى و بهذا تبين ان هذا بمنزلة ما لو استحق من المقدم بيت بعينه فكما أن هناك - لا تبطل القسمة فيما بقي فكذلك هنا و انما يرجع صاحب المقدم على شريكه بربع ما في يده إذا اختار إمضاء القسمة لانه لو استحق جميع المقدم رجع على شريكه بنصف ما في يده فإذا كان المستحق نصفه يرجع عليه بنصف نصف ما في يده يوضح ان جميع قيمة الدار ألف و مائتي درهم و باستحقاق نصف المقدم يتبين ان المشترك بينهما تسعمائة فحق كل واحد منهما في أربعمائة و خمسين و الذي بقي في يد

صاحب المقدم يساوى ثلاثمائة و ما في يد صاحب المؤخر يساوى ستمأة فيرجع عليه بربع ما في يده و قيمته مائة و خمسون حتى يسلم لكل واحد منهما ما يساوي أربعمائة و خمسين فلو كان صاحب المقدم باع نصف ما في يده و استحق النصف الباقى فانه يرجع في قول أبى حنيفة رحمه الله على صاحبه بربع ما في يده ان كان الذي باع بألف درهم أو بعشرة دراهم و عند أبى يوسف رحمه الله يرجع فيما في يد صاحبه من الدار فيكون بينهما نصفين و يضمن نصف قيمة ما باع لصاحبه و في قول محمد رحمه الله اضطراب كما بينا و هذا بناء على الفصل الاول عند أبى يوسف رحمه الله يتبين بالاستحقاق ان القسمة كانت فاسدة و المقبوض بالقسمة الفاسدة ينفذ البيع فيه كالمقبوض بالشراء الفاسد و يكون مضمونا بالقيمة فلهذا يضمن نصف قيمة ما باع لشريكه و ما في يد صاحب المؤخر بينهما نصفان و عند أبى حنيفة رحمه الله القسمة كانت صحيحة فيما بقي و كان له الخيار في بعض القسمة فبالبيع سقط خياره و يتعين حقه في الرجوع بعوض المستحق و ذلك ربع ما في يد صاحب المؤخر كما بينا و كذلك أرض بين رجلين نصفان و هي مائة جريب فاقتسما على أن أخذ أحدهما بحقه عشرة أجربة تساوي ألف درهم ثم باع كل واحد منهما الذي أصابه بأقل من قيمته أو أكثر ثم استحق جريب من العشرة الاجر بة فرد المشترى ما بقي منهما على البائع ففى قياس قول أبى حنيفة رحمه الله يرجع على صاحب التسعين جريبا بخمسين درهما و في قول أبى يوسف رحمه الله تكون التسعة الاجر بة بينهما نصفين و يضمن صاحب التسعين جريبا خمسمأة درهم لصاحبه لان عند أبى يوسف رحمه الله يتبين فساد القسمة باستحقاق مقدار جريب من العشرة شائعا و بيع صاحب العشرة الاجر بة قد انفسخ من الاصل يرد الباقى عليه بعيب التبعيض و كأنه لم يبع ذلك فهي بينهما نصفين و صاحب التسعين جريبا قد باع ما قبضه بقسمة فاسدة فينفذ بيعه و يضمن نصف قيمته لصاحبه بقدر حصته و ذلك خمسمأة درهم و عند أبى حنيفة رحمه الله القسمة كانت صحيحة و تبين بالاستحقاق أن المشترى بينهما ما يساوي ألفا و تسعمأة لكل واحد منهما تسعمائة و خمسون و السالم للذي أخذ عشرة أجربة تسعمائة و لصاحبه ألف فيرجع على صاحبه بخمسين درهما لانه قد باع ما في يده و إذا رجع بذلك سلم لكل واحد منهما تسعمائة و خمسون و إذا كانت مائة شاة بين رجلين فاقتسماها على ان أخذ أحدهما أربعين منها ما تساوى خمسمأة و أخذ الاخر منها ستين تساوي خمسمأة فاستحقت شاة من الاربعين تساوي عشرة دراهم فانه يرجع بخمسة

دراهم في الستين شاة عندهم جميعا و أبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا و بين ما سبق باعتبار أن المستحق شاة بعينها فلا يوجب ذلك نقض فيما بقي و تبين أن المشترى بينهما تسعمائة و تسعون درهما و الذي سلم لاخذ الاربعين ما يساوي أربعمائة و تسعين لصاحب الستين ما يساوي خمسمأة فيرجع عليه بمقدار الخمسة لتكون حصة كل واحد منهما ما يساوي أربعمائة و خمسة و تسعين و انما يرجع بذلك في الستين شاة لانها باقية في يده فيضرب هو في الستين بخمسة دراهم و صاحبه بأربعمائة و خمسة و تسعين فالسبيل أن يجعل كل خمسة بينهما فيكون الستين سهما على مائة سهم للمستحق عليه سهم و لصاحب الكثير تسعة و تسعون سهما منها و في ظاهر الرواية ليس للمستحق عليه أن ينقض القسمة فيما بقي كما لو اشترى عددا من الغنم فاستحق واحد منهما بعد القبض و في رواية الحسن عن أبى حنيفة رحمه الله أن ينقض القسمة فيما بقي و هكذا في البيع ليفرق الصفقة عليه فالعقد في المستحق يبطل من الاصل فلا فرق بينهما بعد القبض و قبله و إذا كان كر حنطة بين رجلين نصفين عشرة أقفزة منها طعام جيد على حدة و ثلاثون قفيزا رديئ على حدة فأراد أحدهما أن يأخذ العشرة بحقه و يأخذ شريكه الثلثين بحقه لم يصح ذلك لان في هذه القسمة معنى البيع و مبادلة الحنطة بجنسها متفاضلا ربا فان رد الذي أخذ الثلاثين قفيزا ثوبا بعينه على صاحبه و اقتسما على ذلك جاز بناء على أصلنا أن الفصل يجعل بمقابلة الثوب احتيالا لتصحيح العقد و ان استحق من الثلاثين عشرة مخاتيم فانه يرجع عليه بنصف الثوب و في زيادات الزيادات ( قال ) في هذه المسألة يرجع بثلث الثوب و سدس الطعام الجيد و قيل ما ذكر ثممة جواب القياس و ما ذكر في كتاب القسمة جواب الاستحسان وجه القياس أنه لو استحق جميع الطعام الرديئ يرجع على صاحبه بجميع الثوب و نصف الطعام الجيد و العشرة ثلث الثلاثين فعند استحقاق العشرة يرجع بثلث ذلك اعتبارا للبعض بالكل و بيان المعنى فيه أن عشرة من الثلاثين أخذها باعتبار ملكه و عشرة بالمقاسمة بمقابلة العشرة التي أخذها صاحبه و عشرة عوضا عن الثوب و العشرة المستحقة شائعة في الكل ثلثها فيما أخذ بقديم ملكه فلا يرجع فيه على أحد بشيء و الثلث مما أخذه عوضا عن الثوب فيرجع بعوضه و هو ثلث الثوب و الثلث مما أخذه بالمقاسمة فيرجع بما يقابله من الطعام الجيد بقدر حصته و ذلك قفيز و ثلثا قفيز لان العشرة كلها لو استحقت رجع عليه بخمسة أقفزة فإذا استحق الثلث رجع عليه بثلث الخمسة و ثلثها قفيز و ثلث قفيز سدس الطعام الجيد

و وجه الاستحسان أن المستحق انما يجعل شائعا في الكل إذا استوت الجهالة فاما إذا تفاوتت فلا كما إذا باع ثوبا و قلبا وزنه عشرة دراهم و بعشرين درهما و تقابضا ثم استحقت عشرة من العشرين فان المستحق يجعل من ثمن الثوب خاصة لانه لو جعل بعضه من ثمن القلب بطل العقد في القلب بقدره و لو جعل من ثمن الثوب لم يبطل العقد في شيء من القلب فيجعل ذلك من ثمن الثوب لا بقاء العقد صحيحا حين لم تثبت المساواة فهناك كذلك لان المقصود بالقسمة التمييز و المعاوضة فيها بيع و لا مساواة بين المقصود و البيع فلا يجعل شيء من المستحق مما أخذه بالمقاسمة لا بقاء معنى التمييز بحسب الامكان و لو جعل شيء من المستحق بمقابلة العشرة التي أخذها بالقسمة تنتقض القسمة فيحتاج إلى إعادتها ثانية فلا يجعل شيء بمقابلة كيلا ينتقض و إذا جعلنا المستحق ماوراء العشرة المقسومة يكون النصف من العشرة لمشتراة و النصف العشرة الموزونة لم يرجع به على أحد و ما أخذ من العشرة المأخوذة على وجه الشراء رجع بحصته من الثمن و ثمنه نصف الثوب فلهذا يرجع عليه بنصف الثوب و لكن يجعل المستحق نصف العشرين الذي أخذه بمقابلة الثوب و عشرة من تلك العشرة أخذها بقديم ملكه و عشرة عوضا عن الثوب فنصف المستحق مما كان بمقابلة الثوب فلهذا يرجع بنصف الثوب خاصة و إذا كان كر حنطة وكر شعير بين رجلين فاقتسماه فاخذ أحدهما ثلاثين مختوما حنطة رديئة و عشرة مخاتيم شعيرا جيدة و أخذ الآخر عشرة مخاتيم حنطة جيدة و ثلاثين مختوما شعيرا رديئا ثم استحق نصف الشعير الرديئ فانه يرجع عليه بربع عشرة مخاتيم حنطة و هذا غلط بين فان العشرة المخاتيم حنطة جيدة في يد المستحق عليه فكيف يرجع بربعه و الصحيح ما في النسخ العتيقة أنه يرجع بربع المخاتيم حنطة يعنى بثلاثين مختوما حنطة رديئة التي أخذها صاحبه يرجع بربع ذلك و هو سبعة اقفزة و نصف و هو جواب الاستحسان و فى القياس على ما ذكره في زيادات الزيادات يرجع عليه بخمسة أقفزة حنطة رديئة و قفيزين و نصف شعير جيد وجه القياس انه لو استحق جميع الشعير الرديئ من يده رجع علي صاحبه بثلث الحنطة الرديئة عشرة أقفزة و نصف الشعير الجيد خمسة أقفزة فان استحق نصف الشعير الرديئ يرجع بنصف كل واحد منهما و بيانه من حيث المعنى انه أخذ الثلاثين قفيزا شعيرا رديئا عشرة بقديم ملكه و عشرة بالمقاسمة فقد أخذ صاحبه عشرة أقفزة شعيرا " جيدا " و عشرة بالمعاوضة و عوضه عشرة أقفزة من الحنطة الرديئة التي أخذها صاحبه من نصيبه فاذا استحق النصف كان ثلث المستحق

مما أخذه بقديم ملكه فلا يرجع باعتباره على أحد بشيء و ثلثه مما أخذه صاحبه بالمعاوضة فيرجع بعوضه على صاحبه و ذلك خمسة أقفزة من الحنطة الرديئة و ثلثه مما أخذه بالمقاسمة فيرجع على صاحبه بنصف ذلك قدر حصته من الشعير الجيد و ذلك قفيزان و نصف و وجه الاستحسان ما بينا ان المستحق لا يجعل شيء منه من المأخوذ بالمقاسمة لا بقاء معنى التمييز و انما يجعل نصفه من المأخوذ بقديم ملكه و نصفه من المأخوذ بالمعاوضة فيرجع بعوض ذلك على صاحبه و ذلك سبعة أقفزة و نصف من الطعام الرديئ و ربع الثلاثين قفيزا يكون سبعة أقفزة و نصف فلهذا قال يرجع بربع المخاتيم حنطة و إذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها و أخذ أحدهما النصف المقدم و قيمته ستمأة و أخذ الآخر النصف المؤخر و قيمته أربعمائة على أن يرد عليه صاحب النصف المقدم مائة درهم ثم باع كل واحد منهما ما أصابه ثم استحق نصف النصف المقدم و رجع المشترى على بائعه بحصة ذلك من الثمن و أنفذ البيع في البقية فان صاحب المقدم يرجع على صاحب المؤخر بمائة و خمسين درهما خمسون منها نصف المائة التي نقده و مائة منهما ربع قيمة النصف المؤخر لانه لو استحق جميع المقدم رجع على شريكه بالمائة التي أعطاها و بقيمة نصف النصف المؤخر و ذلك مائتا درهم فإذا استحق نصف ذلك يرجع بنصف الثلثمائة و ذلك مائة و خمسون و هذا لان في حصة المائة كان هو مشتريا و قد استحق نصف المبيع فيرجع بنصف الثمن و تبين أن المشترى بينهما ما يساوي سبعمأة و ان حق كل واحد منهما من ذلك ثلاثمائة و خمسون فصاحب المؤخر أخذ ربعمائة و السالم لصاحب المقدم ما يساوي مائتين و خمسين بالمقاسمة فيرجع على شريكه بربع ما أخذ و ذلك مائة درهم فعند ذلك يصل إلى كل واحد منهما ما يساوي ثلاثمائة و خمسين كمال حقه و لو كان مكان المائة ثوب قائم بعينه يرجع بنصف الثوب و بمائة درهم لان المستحق مما أخذه عوضا عن الثوب نصفه فيرجع بعوضه و ذلك نصف الثوب و إذا كانت أرض و دار بين رجلين فاقتسماهما فأخذ أحدهما الدار و الآخر الارض على أن يرد صاحب الارض على صاحب الدار عبدا قيمته ألف درهم و قيمة الدار ألف درهم و قيمة الارض الفان و قبضه ثم أن صاحب الدار باع الدار فاستحق إنسان منها علو بيت يكون ذلك البيت و السفل عشر الدار فلما استحق العلو ذهب نصف العشر و رجع المشترى على البائع بحصة ذلك من الثمن و أمسك الباقى من الدار فان صاحب الدار يرجع بستة عشر و أربع دوانق من قيمة الارض على صاحب الارض في قياس قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و فى قياس قول