مبسوط جلد 15

أبى يوسف رحمه الله يرجع بذلك في رقبتها و يكون شريكا به في الارض و قيل لا خلاف بينهم في الحقيقة و تأويل قول أبى حنيفة رحمه الله لانه لا ينتفع بذلك اليسير من الارض فلهذا جعل له حق الرجوع بذلك القدر من القيمة حتى إذا رضى هو بالرجوع في رقبة الارض بذلك القدر يكون له ذلك و انما كان رجوعه بهذا المقدار لان نصف الارض بمقابلة العبد و نصفها أخذه بالمقاسمه مع الدار و قد كان قيمة الدار ألف درهم فلما استحق منها ما يساوي نصف العشر و ذلك خمسون درهما تبين أن المشترك ما يساوي ألف درهم و تسعمأة و خمسين و ان حق كل واحد منهما فيما يساوى ألف و أربعمأة و خمسة و سبعين و قد أخذ صاحب الارض الفى درهم ألف بمقابلة ما أدى من العبد و الف بالمقاسمة و أخذ الآخر تسعمائة و خمسين فيرجع على صاحبه بستة عشر درهما و أربع دوانيق في الارض حتى يكون السالم له بالمقاسمة تسعمائة و ستة و ستين و ثلثان و لصاحبه مثل ذلك بالمقاسمة قال أبو عصمة و فى هذا الجواب نظر بل ينبغى أن يكون رجوعه بما يساوى خمسة و عشرين لان نصيب كل واحد منهما ألف و أربعمأة و خمسة و سبعون كما بينا و لكنا نقول هذا بناء علي الاصل الذي بينا لابى حنيفة رحمه الله أن العلو مثل نصف السفل حتى قال في القسمة يحسب ذراع من السفل بذر اعين من العلو فإذا استحق علو بيت يكون ذلك العلو مع السفل عشر الدار عرفنا أن المستحق ثلث العشر و ذلك ثلاثة و ثلاثون و ثلث فانما يرجع على شريكه بنصف ذلك و ذلك ستة عشر و ثلثان فيستقيم الجواب بناء على ذلك الاصل و إذا وقعت القسمة في دار واحدة أو أرض واحدة و بناء أحدهما في نصيبه ثم استحق ذلك الموضع من نصيبه فرد القسمة و أراد أن يرجع بقيمة بنائه على شريكه لم يكن له ذلك لان الرجوع بقيمة البناء في الشراء لاجل الغرور و لا غرور في القسمة فان الشريك مجبر على القسمة عند طلب شريكه فلا يصير عاد الشريك فيما يجبره القاضي عليه فلهذا لا يرجع شريكه عليه بقيمة البناء بمنزلة الشفيع إذا أخذ الدار بالشفعة و بني فيها ثم استحقت و نقض بناءه لم يرجع على المشترى بقيمة البناء و قد بينا في آخر الشفعة نظيره في الجارية المأسورة و من نظائره أيضا أحد الشريكين في الجارية إذا استولدها ثم استحقت و ضمن قيمة الولد لم يرجع على شريكه بشيء من ذلك و كذلك إذا استولد جارية ابنه ثم استحقت و ضمن قيمة الولد لم يرجع بذلك علي الابن لانعدام معنى الغرور منه و هذا بخلاف الغاصب فان المغصوب منه إذا ضمن قيمة الجارية ثم استولدها الغاصب ثم استحقت و ضمن

الغاصب قيمة الولد رجع به على المغصوب من رواية عن أبى يوسف و لم يرو عن غيره خلافه لان المغصوب منه في تضمين القيمة هناك مختار فانه كان متمكنا من أن يصبر حتى تطهر الجارية فيتحقق الغرور من جهته حين ملكها من الغاصب بضمان القيمة و لو وقعت القسمة في دارين أو أرضين و أخذ كل واحد منهما أحدهما ثم استحقت احداهما بعد ما بنى فيها صاحبها رجع علي صاحبه بنصف قيمة البناء قيل هذا قول أبى حنيفة رحمه الله بناء علي أصله ان قسمة الجبر لا تجري في الدور و الاراضى بهذه الصفة و على قولهما تجري قسمه الجبر فيها فهذا و الدار الواحدة عندهما سواء ( قال ) رحمه الله و الاصح عندي ان هذا قولهم جميعا لانهما ما أطلقا الجواب في قسمة الجبر في الدور و لكن قال ان رأى القاضي المصلحة في أن يقسمها قسمة واحدة فله ذلك و هما أقدما على القسمة قبل أن يري القاضي المصلحة في ذلك فيكون هذا معاوضة بينهما عن اختيار منهما و الغرور بمثله يثبت فيرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء لان نصف الموضع الذي بني فيه أخذه بقديم ملكه و نصفه بالمعاوضة و كذلك ان اقتسما جاريتين فوطئ أحدهما الجارية التي أخذها فولدت له ثم استحقت و ضمن قيمة الولد رجع علي صاحبه بنصف قيمة الولد و هذا قول أبى حنيفة رحمه الله لان قسمة الجبر عنده لا تجري في الرقيق فتكون هذه معاوضة بينهما عن اختيار فاما عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله قسمة الجبر تجري في الرقيق فلا يتحقق معنى الغرور و لا يرجع على صاحبه بشيء من قيمة الولد و يكون له نصف الجارية التي في يد شريكه لان القسمة قد بطلت باستحقاق نصيب أحدهما فان كان باعها ضمنه نصف قيمتها لانها كانت مقبوضة بقسمة فاسدة فنفذ بيعه فيها و يضمن لصاحبه قيمة حصته منها و ذلك النصف و كذلك إذا اقتسما منزلين متفرقين في دار واحدة فقد بينا ان المنازل المتفرقة في حكم القسمة كالدور المتفرقة فان كان القاضي قسم الدور المختلفة بين الشركاء و جمع نصيب كل واحد منهم في دار على حدة و أجبرهم على ذلك فبنى أحدهم في الدار التي أصابته ثم استحقت و هدم بناؤه لم يرجع على شركائه بقيمة البناء لان القاضي حين رأى جمعها في القسمة صارت كدار واحدة فان معنى الغرور في الدار الواحدة انما ينعدم باعتبار ان القاضي يجبر الشركاء على ذلك و قد تحقق ذلك هنا بما رآه القاضي فينعدم الغرور به فلهذا لا يرجع على شركائه بشيء من قيمة البناء و إذا اقتسما الرجلان دارين فاخذ أحدهما دارا و الآخر دارا فبنى أحدهما في الدار التي أخذها و هدم و أنفق ثم استحق من الاخرى موضع جذع في حائط أو مسيل ماء

أو طريق أو حائط بأصله أو بناء بيت فالذي استحق ذلك من يده بالخيار ان شاء نقض القسمة كلها و هدم ما أحدث هذا من البناء و ضمنه قيمة ما هدم و ان شاء لم ينقض القسمة و لم يرجع بشيء و رضى بما في يده و قيل هذا الجواب قولهما فاما عند أبى حنيفة رحمه الله لا يكون له أن ينقض بناء شريكه على ما قال في الجامع الصغير المشتري شراء فاسدا إذا بني في الدار المشتراة انقطع به حق البائع في الاسترداد عند أبى حنيفة رحمه الله و ليس له أن ينتقض بناء المشتري و عندهما له أن ينقض بناءه فهنا إذا اختار نقض القسمة تبين أن صاحبه أخذ الدار بقسمة فاسدة فهي كالمأخوذة بالشراء الفاسد قال الحاكم رحمه الله و يحتمل أن هذا الجواب على مذهبهم جميعا تخريجا على ما هو الصحيح عند أبى يوسف من مذهب أبى حنيفة رحمهما الله إذا بني المشترى في الدار المشتراة شراء فاسدا فانه ذكر في الجامع الصغير شكا في رواية أبى يوسف عن أبى حنيفة رحمهما الله أن الدار تترك للمشتري شراء فاسدا من أجل بنائه حيث قال فيما أعلم و قيل هذه من احدى المسائل التي جرت فيها المحاورة بين أبى يوسف و محمد رحمهما الله في رواية عن أبى حنيفة رحمه الله و قوله لا يرجع بشيء يحتمل أن يكون جوابا في استحقاق موضع الجذع و مسيل الماء خاصة لان لما سواهما حصة من الدرك فعند الاستحقاق لابد أن يرجع بذلك أو بقيمته ان تعذر الرجوع بعينه لاجل البناء و لو أخذ أحدهما دارا و أخذ الاخر دارين قيمتها سواء فاستحقت احداهما لم يكن له أن ينقض القسمة و كانت له الدار الباقية و يرجع بربع الدار التي أخذ الآخر بمنزلة ما لو اشترى دارين و قبضهما فاستحقت احداهما فلا خيار له في الاخرى و انما يرجع بحصة المستحق من الثمن فهنا أيضا لا خيار له في الباقية فيرجع بعوض المستحق و ذلك ربع الدار المستحق و ذلك ربع الدار التي أخذها الآخر لان الدارين كلاهما لو استحقتا رجع عليه بنصف الدار التي في يده فإذا استحقت احداهما و قيمتهما سواء رجع بنصف النصف و هو الربع كما قررنا و الله أعلم ( باب ما لا يقسم ) ( قال رحمه الله و لا يقسم الحمام و الحائط و ما أشبه ذلك بين الشركاء لما فيها من الضرر و المقصود بالقسمة توفير المنفعة فإذا أدى إلى الضرر و قطع المنفعة عن كل واحد منهما على الوجه الذي كان قبل القسمة لم يجبر القاضي عليه ) فان رضوا به جميعا قسمه لوجود التراضى

منهم بالتزام الضرر و من أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا في الحمام فكل واحد منهما ينتفع بنصيبه بجهة أخرى بأن يجعله بيتا و ربما كان ذلك مقصود كل واحد منهم فاما في الحائط ان رضوا بالقسمة لينتفع كل واحد منهم من هدم فكذلك الجواب و ان رضوا بالهدم و قسمة الاسهم لم يباشر القاضي ذلك لما فيه من إتلاف الملك و لكن ان فعلوا ذلك فيما بينهم لم يمنعهم من ذلك و في البيت الصغير لا يقسمه القاضي بينهم إذا كره ذلك بعضهم و لان نصيب كل واحد منهم بعد القسمة ما ينتفع به الا أن تتفاوت انصباؤهم و كان صاحب الكبير ينتفع بنصيبه بعد القسمة و هو الطالب للقسمة فحينئذ يقسمه القاضي لانه متظلم يطلب من القاضي أن يمنع الغير من الانتفاع بملكه و لو كان بناء بين رجلين في أرض رجل قد بنيا باذنه ثم أراد قسمة البناء و صاحب الارض غائب فلهما ذلك بالتراضي و ان امتنع أحدهما لم يجبر عليه لان كل واحد منهما بعد القسمة لا يتمكن من ابقاء نصيبه من البناء و الانتفاع به فالأَرض لغيرهما بطريق العارية أو الاجارة في أيديهما و كل جزء منه كذلك بينهما و لكل واحد منهما أن يمنع صاحبه من الاختصاص بالانتفاع بما هو مستعار له أو مستأجر فكان لكل واحد منهما أن يكلف صاحبه رفع البناء لو صحت القسمة و فيه ضرر عليهما فلا يفعل القاضي لا يفعل ذلك إذا أتى أحدهما و ان كان أراد هدم البناء ففى هذه القسمة إتلاف الملك و قد بينا أن القاضي لا يفعل ذلك و لكن ان أرادا فعله لم يمنعهما عن ذلك و ان أخرجهما صاحب الارض هدماه لان صاحب الارض له عارية في أيديهما و للمعير في العارية حق الاسترداد متى شاء فيكلفهما هدم البناء ثم النقض يحتمل القسمة بينهما فيفعله القاضي عند طلب بعض الشركاء و إذا كان طريق بين قوم ان اقتسموه لم يكن لبعضهم طريق و لا منفذ فاراد بعضهم قسمته لم أقسمه لما في القسمة من الضرر على بعض الشركاء بقطع منفعة ملكه عنه و يستوى ان كره صاحب الكثير أو صاحب القليل لانه كان لكل واحد منهما حق التطرق إلى ملكه في هذا الطريق قبل القسمة و صاحب القليل من ذلك مستو بصاحب الكثير و في القسمة تفويت هذا الحق عليه بخلاف البيت فهناك الانتفاع بعين البيت و صاحب الكثير فيه مستو بصاحب القليل و انقطاع المنفعة عنه لقلة نصيبه لا لاجل القسمة فلهذا قسم القاضي هناك بطلب صاحب الكثير وهنا لا يقسم إذا كان في قسمته ضرر على بعضهم دون بعض في صغر أو أنه لا يجد طريقا الا أن يتراضوا جميعا و ان كان يكون لكل واحد منهم طريقا نافذ قسمته إذا طلب ذلك أحدهم لانه ليس في القسمة

تفويت المنفعة على بعضهم بل فيها تخصيص كل واحد منهم بالانتفاع في ملكه و رقبة الطريق مشتركة بينهم بمنزلة الارض فتقسيمها بطلب بعضهم و ان كان طريق بين رجلين ان اقتسماه لم يكن لواحد منهما فيه ممر و كل واحد منهما يقدر أن يفتح في منزله بابا و يجعل طريقه من وجه آخر فأراد أحدهما قسمته و أبى الآخر قسمته بينهما لانه لا ضرر علي واحد منهما في القسمة فكل واحد منهما يتمكن من التطرق إلى ملكه من جانب آخر و لا فرق في حقه بين التطرق من هذا الجانب و بينه من الجانب الآخر و إذا كان مسيل ماء بين الرجلين أراد أحدهما قسمة ذلك و أبى الآخر فان كان فيه موضع يسيل فيه ماؤه سوى هذا قسمته و ان لم يكن له موضع الابضرر لم أقسمه و هذا و الطريق سواء فالمقصود هنا الانتفاع بتسييل الماء و هناك بالتطرق و لا فرق في حق كل واحد منهما بين أن يسييل ماؤه من هذا الجانب أو من جانب آخر إذا كان يتيسر له ذلك من ضرر و انما شرط هذه الزيادة لان التصويب قد يكون من جانب و لا يمكن جعل ذلك في جانب آخر بلا ضرر و ان كانت أرض صغيرة بين قوم ان اقتسموها لم يصب كل واحد منهم شيء ينتفع به فأراد بعضهم قسمتها لم أقسمها و هو و ما تقدم من البيت الصغير سواء و ان كانت حانوت في السوق يبيعان فيه أو يعملان بأيديهما سواء فاراد أحدهما قسمته فانى أنظر في ذلك فان كان نصيب كل واحد منهما يعمل فيه قسمته بينهما و ان كان لم يصبه ذلك لم أقسمه بينهما لمعنى الضرر و ان كان الزرع بين ورثة في أرض لغيرهم فأرادوا قسمة الزرع فان كان قد أدرك لم أقسمه بينهم حتى يحصد بالتراضي و لا بغير التراضى لان الحنطة مال الربا فلا يجوز قسمته مجازفة الا بكيل و لا يمكن قسمته بالكيل قبل الحصاد و ان كان بقلا لم أقسمه لما في ذلك من الضرر على كل واحد منهم فانه لا يتمكن بعد القسمة من ترك نصيبه بغير رضاء أصحابه لان موضعه من الارض عارية لهم جميعا الا أن يشترطوا في البقل أنه يجز كل واحد منهم ما أصابه فإذا اقتسموها على هذا بتراضيهم أجزته لما بينا ان في هذه القسمة إتلاف جزء فلا يباشره القاضي و لا يمنع الشركاء منه ان تراضوا عليه و لو كانت أرض بين رجلين فأرادا أن يقتسما زرعها دون الارض لم يجز ذلك ان اشترطا تركه في الارض إلى وقت الادراك و ان اشترطا جز ذلك و اجتمعا عليه أجزته و القسمة في هذا كالبيع فكما لا يجوز شراء الزرع قبل الادراك بشرط الترك و يجوز بشرط القطع فكذلك القسمة و كذلك طلع في نخل بين قوم ان اقتسموا الطلع على أن يتركوا على النخل لم يجز و ان اقتسموه على أن

يقطع كل واحد منهم ما أصابه أجزت ذلك بمنزلة الشراء فان استأذن رجل منهم أصحابه بعد القسمة في ترك ما أصابه فاذنوا له فأدرك و بلغ طاب له الفضل و ان تركه بغير رضاهم يصدق بالفضل بمنزلة المشتري للثمار على رؤوس النخيل قبل الادراك ان ترك باذن البائع طاب الفضل و كل شيء يحتاج في قسمته إلى كسر أو قطع لم أقسمه بينهم لما في ذلك من إتلاف الجزء الا أن يرضي جميع الشركاء فان رضوا قسمته فالمراد انى لا أمنعهم من أن يفعلوا ذلك بالتراضي فاما أن يباشر القاضي ذلك فلا و ان أوصي بصوف علي ظهر غنمه لرجلين فأراد قسمته قبل الجز لم أقسمه و كذلك اللبن في الضرع لان ذلك مال الربا فانه موزون أو مكيل فلا يمكن قسمته الا بوزن أو كيل و ذلك بعد الحلب و الجز فاما الولد في البطن فلا يجوز شركته بين الشركاء بحال لمضي الضرر و الجهالة و لان المقصود بالقسمة الحيازة و ذلك فيما في البطن لا يتصور لان كل واحد منهما لا يتمكن من إثبات اليد على نصيبه قبل الانفصال و كذلك لو قسما ذلك بينهما بالتراضي لم يجز و ان كانت قوصرة تمر بينهما أو دخل فاراد أحدهما قسمته لان هذا مما يتأتى فيه الكيل nو الموزون و القسمة فيه تمييز محض لكل واحد من الشريكين أن ينفرد به فكذلك يفعله القاضي عند طلب بعض الشركاء و ان كانت خشبة أو باب أو رحاء أو دابة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها لم تقسم لانها لا تحتمل القسمة من ضرر و كذلك اللؤلؤة و الياقوتة لا يمكن قسمتها إلا بضررويقسم اللؤلؤ و اليواقيت بين الشريكين إذا أراد ذلك أحدهما لان التعديل في المنفعة و المالية ممكن إذا كانت بأعيانها و ان كانت جنة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها و أبى الآخر فان كان في قطعها ضرر على واحد منهما لم أقسمها و ان لم يكن في ذلك ضرر قسمتها و قطعتها بمنزلة الثوب الواحد و ان كان حبا كثيرا قسمته بينهما لانه لا حاجة إلى القطع هنا في القسمة و هو نظير الثياب إذا كانت من نوع واحد و تقسم نقرة الفضة و الذهب و ما أشبه ذلك مما ليس بمصوغ من الحديد و الصفر و النحاس لانه لا ضرر في قطع ذلك على واحد منهما و كذلك علو بين رجلين نصيب كل واحد منهما ما ينتفع به و السفل لغيرهما أو سفل بينهما و العلو لغيرهما فكذلك كله يقسم إذا طلب بعض الشركاء لان العلو و السفل كل واحد منهما مسكن و في القسمة توفير المنفعة على كل واحد منهما و إذا كان بين رجلين بئرا و عين أو قناة أو نهر لا أرض مع ذلك بينهما فأراد أحدهما قسمة ذلك و أبى الآخر فانى لا أقسم ذلك بينهما لانه محتمل للقسمة و فيه ضرر علي كل واحد منهما

فان كان مع ذلك أرض ليس لها شرب الا من ذلك قسمت الارض بينهما و تركت القناة و البئر و النهر على حالها لكل واحد منهما شربه منها و ان كان كل واحد منهما يقدر على أن يجعل لارضه شربا من مكان آخر أو كانت أرضين و أنهار متفرقة أو آبار قسمت ذلك كله فيما بينهم لانه لا ضرر على واحد منهم في هذه القسمة أو قسمة النهر و العين هنا تبع لقسمة الاراضي فهو بمنزلة البيع فالشرب يدخل في بيع الارض تبعا و ان كان البيع لا يجوز فيه مقصودا فكذلك في القسمة و قال أبو حنيفة رحمه الله لا أجبر واحدا منهما على البيع في شيء مما سميناه في هذا الكتاب و ان طلب ذلك شريكه و كان مالك رحمه الله يقول إذا كان المشترك بحيث لا يحتمل القسمة بين الشريكين فان القاضي يجبر أحدهما على بيع نصيبه إذا طلب الآخر ذلك أو يبيع ذلك بنفسه و يقسم الثمن بينهما لانه لا طريق لتوفير المنفعة على كل واحد منهما الا هذا و إذا ثبت له ولاية الاجبار على القسمة لتوفير المنفعة على كل واحد منهما فكذلك يثبت له ولاية الاجبار على البيع في كل موضع تتعذر القسمة و لا يقال كل واحد منهما يقدر على بيع نصيبه وحده لانه يتضرر بذلك فالا شقاص لا تشترى الا بثمن وكس فينبغي أن تثبت له ولاية الاجبار على البيع لدفع الضرر و حجتنا في ذلك أن في الاجبار على البيع معنى الحجر على الحد و ذلك جائز عندنا ثم كل واحد منهما متمكن من بيع نصيبه وحدة فلا حاجة إلى إجبار الشريك على ذلك لفوذ تصرفه في نصيبه تبعا قوله بان لا يشترى منه الا بوكس قلنا انه لا يملك نصيبه الا مشتركا و يتوفر عليه نصيبه مشتركا انما يحصل له زيادة على ذلك فلا حق له في الزيادة توضيحه أن ولاية الاجبار لمعنى الاحراز و تحصيل الملك كما في القسمة و في الاجبار هنا ازالة الملك و للناس في أعيان الملك أغراض ( ألا ترى ) أنه ليس لواحد منهما أن يجبر صاحبه على بيع نصيبه منه فلان لا يكون له ان يجبره على بيع نصيبه من غيره كان أولى و الله أعلم بالصواب ( باب قسمة الدار فيها طريق لغير أهلها ) ( قال رحمه الله ذكر عن عكرمة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال اذرعوا الطريق سبعة أذرع ثم ابنوا و بظاهر هذا الحديث يأخذ بعض العلماء رحمهم الله فيقول عند المنازعة بين الشركاء في الطريق ينبغى أن يقدر الطريق سبعة أذرع و لسنا نأخذ