مبسوط جلد 15

قلنا لما كان المعقود عليه مما يحدث في المدة لا يتصور حدوثه جملة بل يكون شيئا فشيئا فهذا بمنزلة اشتراط الاجل أو أبلغ منه فان المطالبة بالتسليم تتأخر بالاجل فكذلك المطالبة بتسليم جميع المعقود عليه لا تثبت في الحال بل تتأخر إلى حدوث المنفعة و هذا أبلغ من ذلك لان بالاجل لا يتأخر انعقاد العقد وهنا يتأخر انعقاد العقد في حق المعقود عليه و لكن ليس بدين على الحقيقة لان الدين ما يثبت في الذمة و المنافع لا تثبت في الذمة و المحرم الدين بالدين فلكون المنفعة ليست بدين جوزنا العقد عند اختلاف الجنس و للجنسية أفسدنا العقد عند اتفاق الجنس و الطريق الاخر ان جواز عقد الاجارة للحاجة فانما يجوز على وجه ترتفع به الحاجة و في مبادلة المنفعة بجنسها لا يتحقق ذلك لانه كان متمكنا من السكنى قبل العقد و لا يحصل له بالعقد الا ما كان متمكنا منه باعتبار ملكه فاما عند اختلاف جنس المنفعة الحاجة متحققة و بالعقد يحصل له ما لم يكن حاصلا قبله فصاحب السكنى قد تكون حاجته إلى خدمة العبد أو ركوب الدابة ثم ان عند اتحاد الجنس إذا استوفى أحدهما المنفعة فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية و ذكر الكرخي عن أبى يوسف رحمهما الله انه لا شئ عليه لان تقوم المنفعة بالتسمية و المسمى بمقابلة المستوفي من المنفعة و المنفعة ليست بمال متقوم في نفسها وجه ظاهر الرواية أنه استوفي المنفعة بحكم عقد فاسد فعليه أجر المثل كما لو استأجر دارا و لم يسم الاجر و سكنها و هذا لان الفاسد من العقد معتبر بالجائز فكما أن المنفعة تتقوم بالعقد الجائز فكذلك بالعقد الفاسد و إذا أجر داره من رجل شهرا بثوب بعينه فسكنها لم يكن له أن يبيع الثوب من المستأجر و لا من غيره قبل القبض لان الاجرة إذا كانت ثوبا بعينه فهو كالمبيع و بيع المبيع قبل القبض لا يجوز من البائع و لا من غيره قال ( ألا ترى ) انه لو هلك كان على المستأجر أجر مثلها و هذا اشارة إلى بقاء الغرر و المكيل في الملك المطلق للتصرف و كذلك كل شيء بعينه من العروض و الحيوان أو الموزون و تبر الذهب و الفضة و في هذا اشارة إلى ان التبر يتعين بالتعيين و قد بينا اختلاف الروايات في كتاب الشركة و ان كان الاجر شيئا من المكيل و الموزون بغير عينه موصوفا كان له أن يبيعه من المستأجر قبل أن يقبضه منه لان المكيل و الموزون يثبت في الذمة ثمنا و الاستبدال بالثمن قبل القبض جائز فكذلك بالاجر فان ابتاع به منه شيئا بعينه جاز ان قبضه في المجلس أو لم يقبضه لانهما افترقا عن عين بدين و ان ابتاع منه شيئا بغير عينه فلا يفارقه حتى يقبض منه فان فارقه قبل أنى قبضه التقض البيع لانهما افترقا عن دين بدين و هو الحكم

في ثمن البيع و ليس له أن يبيعه من غيره فان بيع الدين من من عليه الدين لا يجوز إلا على قول مالك رحمه الله و هو يقول كما يجوز بيعه ممن عليه فكذلك من غيره و لكنا نقول إذا باعه منه يصير قابضا له بذمته و إذا باعه من غيره فهو لا يقدر على تسليمه ما لم يستوف و لا يدري متى يستوفى فانما يبيع ما لا يقدر على تسليمه و قد شرط للتسليم أجلا مجهولا و هو إلى أن يخرج و ذلك مبطل للبيع و لو استأجر بيتا بثوب فاجره بدراهم أكثر من قيمة الثوب طاب له الفضل لان عند اختلاف الجنس لا يظهر الفضل الا بالتقويم و العقد لا يوجب ذلك و كذلك كل ما اختلف الجنس فيه حتى لو استأجره بعشرة دراهم و أجره بدينارين طاب له الفضل أيضا لانه لا يظهر الفضل بين الدنانير و الدراهم الا بالتقويم ( ألا ترى ) أن مبادلة عشرة دراهم بدينارين تجوز في عقد واحد و لا يظهر بينهما الفضل الخالي عن المقابلة ففى عقدين أولى و إذا كان أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة موصوفة و أشهد المؤاجر أنه قبض من المستأجر عشرة دراهم أو قفيز حنطة ثم ادعي أن الدراهم نبهرجة و ان الطعام معيب فالقول قوله لانه منكر استيفاء حقه فان ما في الذمة يعرف بالصفة و يختلف باختلاف الصفة و لا مناقضة في كلامه فاسم الدراهم يتناول النبهرجة و اسم الحنطة يتناول المعيب و ان كان حين أشهد قال قد قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة لم يصدق بعد ذلك على ادعاء العيب و الزيف و كذلك لو قال استوفيت أجر الدار ثم قال وجدته زيوفا لم يصدق بينة و لا غيرها لانه قد سبق من الاقرار بقبض الجياد فان أجر الدار من الجياد فيكون هو مناقضا في قوله وجدته زيوفا و المناقض لاقول له و لا تقبل بينته و لو كان الاجر ثوبا بعينه فقبضه ثم جاء يرده بعيب فقال المستأجر ليس هذا ثوبي فالقول قول المستأجر لانهما تصادقا على أنه قبض المعقود عليه فانه كان شيئا بعينه ثم ادعي الآخر لنفسه حق الرد و المستأجر منكر لذلك فالقول قوله فان أقام رب الدار البينة على العيب رده سواء كان العيب يسيرا أو فاحشا على قياس المبيع ثم ينفسخ العقد برده لفوات القبض المستحق بالعقد فيأخذ منه قيمة السكنى و هو أجر مثل الدار لان العقد لما فسد لزمه رد المستوفي من السكنى ورد السكن برد أجر المثل و ان كان حدث به عيب لم يستطع رده رجع بحصة العيب من أجر مثل الدار لان الرجوع بحصة العيب عند تعذر الرد يكون من البدل كما في البيع و إذا خرج المستأجر من الدار و فيها تراب و رماد من كناسة فعلى المستأجر إخراجه لانه اجتمع بفعله و هو الذي شغل ملك الغير به فعليه تفريغه إذا خرج من

الدار و لكن ما أشبه ذلك مما هو ظاهر على وجه الارض فاما البالوعة و ما أشبهها فليس على المستأجر تنظيفها استحسانا و في القياس هذا كالأَول لانه اجتمع بفعل المستأجر و للاستحسان وجهان ( أحدهما ) العرف فان الناس لم يتعارفوا تكليف المستأجر تنظيف البالوعة إذا خرج من المنزل و قد بينا ان العرف معتبر في الاجارة ( و الثاني ) ان البالوعة مطوية فتحتاج للتنظيف إلى الحفر و ذلك تصرف من المستأجر فيما لا يملكه فلا يلزمه ذلك فاما ما كان ظاهرا فهو لا يحتاج في التفريغ إلى نقض بناء و حفر فعليه إخراج ذلك و ان اختلفا في التراب الظاهر فالقول قول المستأجر انه استأجرها و هو فيها لان رب الدار يدعى لنفسه حقا قبله و هو تفريغ ذلك الموضع و يدعى احداث شغل ملكه و المستأجر منكر فالقول قوله فاما مسيل ماء الحمام ظاهرا كان أو مسقفا فعلى المستأجر كنسه إذا امتلا هو المتعارف بين الناس و لانه ظاهر على وجه الارض و انما يسقف لكيلا يتأذى الناس برائحته و لانه لا يملا ليترك بل ليفرغ إذا امتلا و كان التفريغ على من ملاه بخلاف البالوعة فقضاء الحاجة في بئر البالوعة لا يكون لقصد النقل و التفريغ بل يترك ذلك عادة فلهذا لا يجب على المستأجر و لو اشترط رب الدار على المستأجر حين أجره إخراج ما أحدثه فيها من تراب أو سرجين كان جائزا لان ذلك عليه بدون الشرط فالشرط لا يزيده الا و كادة و إذا استأجر فامى من رجل بيتا فباع فيه زمانا ثم خرج منه و اختلفا فيما فيه من الاوانى و الرفوف و التحاتح التي قد بني عليه البناء فقال المستأجر أنا أحدثتها و قال رب البيت كانت فيه حين أجرته فالقول قول المستأجر لان الظاهر شاهد له فهو الذي يتخذ ذلك عادة لحاجته اليه فرب البيت مستغن عن ذلك فانه يبنى البيت ليؤاجره ممن يستأجره منه ثم كل عامل يتخذ فيه ما يكون من أداة عمله و عند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر و لان هذه الاشياء موضوعة في البيت و في الموضع القول قول المستأجر كسائر الامتعة و كذلك الطحان إذا خرج من البيت فأراد أن يأخذ من متاع الرحا و ما تحتها من بنائها و خشبها التي فيها nو اسطواناتها فذلك كله للطحان لانه من أداء عمله و كذلك القصاب و القلاء و الحداد و ما أشبه من الاوعية و الاداة التي تكون للصناع و لو استأجر أرضا ليطبخ فيها الاجر و الفخار ثم اختلفا في الاتون التي يطبخ فيها الاجر ففى القياس القول قول رب الارض لانه بناء كسائر الابنية و في البناء القول قول رب الارض لانه تبع لارضه و في الاستحسان القول قول المستأجر قال لانى رأيت المستأجر هو الذي يبنى و انما يبنى الحكم على ما يعرف عند المنازعة

ثم هذا البناء لحاجة المستأجر ليس لحاجة رب الارض بخلاف سائر الابنية ( ألا ترى ) ان كل عامل من هذا الجنس يبنى الاتون على الوجه الذي يتخذه أهل صنعته و لو اختلفا في بناء سوى ما ذكرنا أو في باب أو خشبة أدخلت السقف فالقول قول رب الدار أنه أجرها و هي كذلك و كذلك الآجر المفروش و الغلق و الميزاب فالظاهر أن رب الدار هو الذي يتخذ ذلك لان الساكن به يتمكن من السكنى في الدار و على رب الدار تمكين المستأجر من الانتفاع فهو الذي يحدث مابه ليتم تمكنه من الانتفاع به و ما كان في الدار من لبن موضوع أو آجر أو جص أو جذع أو باب موضوع فهو للمستأجر لانه بمنزلة المتاع الموضوع مركب في البناء و لا هو تبع للارض و البناء فان أقاما البينة ففى كل شيء جعلنا القول فيه قول المستأجر فالبينة بينة رب الدار لانها مثبتة لحقه و لو كان في الدار بئر ماء مطوية أو بالوعة محفورة فقال المستأجر أنا أحدثتها و أنا أقلعها فالقول قول رب الدار لان هذا من توابع البناء و مما لا يتأتى بدون السكنى و لانه يحتاج في قلعها إلى نقض البناء و المستأجر لا يملك ذلك الا بحجة و هي البينة و كذلك الخص و السترة و الخشب المبني في البناء و الدرج فالمراد من الدرج ما يكون مبنيا منه فاما ما يكون موضوعا فيه كالسلم فالقول قول المستأجر لانه لا يحتاج في رفعه إلى قلع البناء و هو موضوع كالامتعة ( قال ) و كذلك التنور و كذلك الاتون التي يطبخ فيها الاجر ان القول قول المستأجر و في التنور القول قول رب الدار و لا فرق بينهما الا بالعرف ثم التنور من توابع البناء في الدار فيحتاج اليه كل ساكن فاما الاتون فانما يحتاج اليه من يطبخ الآجر دون من يعمل في الارض عملا آخر فالظاهر هناك أن المستأجر هو الذي بناه و الظاهر هنا ان رب الدار هو الذي يبنى التنور و لو كان في الدار كوارت نحل أو حمامات فذلك كله للمستأجر كالمتاع الموضوع و لو أقر رب الدار ان المستأجر خصصها أو فرشها بالاجر أو ركب فيها بابا أو غلقا كان للمستأجر أن يقلع من ذلك مالا يضر قلعه بالدار لانه عين ملكه فاما ما يضر بها فليس له أن يقلعه دفعا للضرر عن رب الدار ( ألا ترى ) ان رب الدار لو فعل ذلك غصبا لم يكن لمالك ذلك العين أن يقلعه فإذا فعله المالك أولى و لكن قيمة ذلك على رب الدار يوم يختصمون لان ذلك العين احتبس عنده فيغرم قيمته كما لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ الغير فاراد صاحب الثوب أن يأخذه و انما اعتبر قيمته عند الخصومة لانه عند ذلك تملكه على صاحبه و لو انهدم بيت من الدار فاختلفا في نقضه فان كان يعرف انه من بيت انهدم فهو لرب الدار لانهما لو اختلفا قبل الانهدام كان القول

قول رب الدار فكذلك بعده و ان لم يعرف ذلك و قال المستأجر هو لي فالقول فيه قوله لانه موضوع كسائر الامتعة و لو كان رب الدار أمره بالبناء في الدار على أن يحبسه له من الاجر فاتفقا على البناء و اختلف في مقدار النفقة فالقول قول رب الدار و البينة بينة المستأجر لان حاصل اختلافهما فيما صار المستأجر موفيا من الاجر فهو يدعي الزيادة فالبينة بينته و رب الدار ينكرها فالقول قوله و كذلك لو قال رب الدار لم تبن أو بنيت بغير اذنى لان المستأجر يدعى عليه الامر و به يصير موفيا الاجر عند البناء فالقول قول رب الدار لانكاره و لو كان على باب منها مصراعان فسقط أحدهما و قال المستأجر هما لي أو قال هذا الساقط لي و يعرف أنه أخ المغلق فالقول قول رب الدار لان الظاهر شاهد له أما في المغلق مشكل و الساقط إذا كان أخ المغلق فهما كشيء واحد في معنى الانتفاع حتى لا ينتفع بأحدهما دون الآخر و البينة بينة المستأجر لانه هو المحتاج إلى اقامتها و كذلك لو كان فيها بيت مصور بجذوع مصورة فسقط جذع منها فكان في البيت مطروحا فقال رب الدار هو من سقف هذا البيت و قال المستأجر بل هو لي و يعرف أن تصاويره موافق لتصاوير البيت فالقول في ذلك قول رب الدار لشهادة الظاهر له و هو نظيره ما لو اختلفا الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال يجعل القول قول الزوج و ما يصلح للنساء فهو للمرأة لشهادة الظاهر لها ثم موافقة التصاوير و كون موضع ذلك الجذع من السقف ظاهرا دليل فوق اليد و إذا جعل القول قول ذي اليد لشهادة الظاهر له فهذا أولى و عمارة الدار و تطينها و اصلاح الميزاب و ما و هى من بنائها على رب الدار لان به يتمكن المستأجر من سكنى الدار و كذلك كل سترة يضر تركها بالسكنى لان المستأجر بمطلق العقد استحق المعقود عليه بصفة السلامة فان أبى أن يفعل فللمستأجر أن يخرج منها لوجود العيب المعقود عليه الا أن يكون استأجرها و هي كذلك و قد رآها فحينئذ هو راضي بالعيب فلا يردها لاجله و اصلاح بئر الماء و البالوعة و المخرج على رب الدار و ان كان امتلا من فعل المستأجر لما بينا أنه يحتاج في ذلك إلى هدم البناء و لكن لا يجبر رب الدار على ذلك و لا المستأجر و ان شاء المستأجر أن يصلح ذلك فعل و لا يحتسب له من الاجر و ان شاء خرج إذا أبى رب الدار أن يفعله لان الانسان لا يجبر على إصلاح ملكه و لكن العيب في عقود المعاوضات يثبت للعاقد حق الفسخ فيما يعتمد لزومه تمام الرضاء و لو استأجر من رجل نصف أرض مقصود أو نصف عبد أو نصف دابة فالعقد فاسد عند أبى حنيفة رحمه الله

و الشيوع فيما يحتمل القسمة و مالا يحتمل القسمة سواء عنده في إفساد الاجارة و عند أبى يوسف و محمد و الشافعي رحمهم الله جائز و يتهايآن فيه و حجتهم في ذلك أن هذا معاوضة مال بمال فتلزم في المشاع كالبيع و هذا لان موجب الاجارة ملك المنفعة و للجزء الشائع منفعة ( ألا ترى ) انه لو أجر من شريكه يجوز العقد لهذا المعنى و لو أجر من رجلين تجوز العقود و كل واحد من المستأجرين يملك منفعة النصف شائعا و الدليل عليه أنه لو أعار نصف داره من إنسان جاز ذلك و تأثير الشيوع في المنع من عقد التبرع أكثر منه في المنع من المعاوضة كما في الهبة مع البيع فإذا جاز تمليك منفعة نصف الدار بطريق التبرع فبطريق المعاوضة أولى و أبو حنيفة رحمه الله يقول التزم بعقد المعاوضة تسليم ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز كما لو باع الآبق أو أجره و بيان ذلك أن عقد الاجارة يرد على المنفعة و تسليم المنفعة يكون باستيفاء المستأجر و لا يتحقق استيفاء المنفعة من النصف شائعا انما يتحقق من جزء معين فانهما ان تهايأ على المكان فانما يسكن كل واحد منهما ناحية بعينها و ان تهايأ على الزمان فانما يسكن كل واحد منهما جميع الدار في بعض المدة فعرفنا أن استيفاء المنفعة في الجزء الشائع لا يتحقق فكان بأضافة العقد إلى جزء شائع ملتزما تسليم ما لا يقدر على تسليمه و يحكى عن أبى طاهر الدباس رحمه الله انه كان يقول إذا أجر أحد الشريكين نصيبه من أجنبي يصح عند أبى حنيفة رحمه الله و إذا أجر المالك نصف أرضه لا يصح و كان يفرق فيقول يحتاجان إلى المهايأة فاما أن يعود إلى يد الاجير جميع المستأجر في بعض المدة فإذا تهايآ على الزمان أو بعض المستأجر في جميع المدة إذا تهايأ على المكان و عود المستأجر إلى يد الاجير يمنع استيفاء المنفعة بحكم الاجارة كما لو أعاره المستأجر من الاجير أو أجره منه فاستحقاق ذلك بسبب يقترن بالعقد يبطل الاجارة فاما إذا أجر أحدهما نصيبه من أجنبي فالمهايأة تكون بين المستأجر و الشريك فلا يعود المستأجر إلى يد الاجير و انما يعود إلى يد أجنبي و ذلك جائز في الاجارة كما لو أعاره المستأجر أو أجره من أجنبي و الاصح أنه لافرق بينهما عنده و العقد فاسد لما بينا و لان استيفاء المعقود عليه لا يتأدى الا بالمهايأة و المهاياة عقد آخر ليس من حقوق عقد الاجارة فبدونه لا تثبت القدرة على قبض المقعود عليه و ذلك مانع من جواز العقد فان استوفى المنفعة مع الفساد استوجب أجر المثل لانه استوفى المعقود عليه بحكم عقد فاسد و هذا لان العجز عن التسليم يفسد العقد و لا يمنع انعقاده كما في بيع الآبق فإذا استوفى فقد تحقق الاستيفاء بعد انعقاد

العقد و هذا بخلاف البيع لان التسليم هناك بالتخلية يتم و ذلك في الجزء الشائع يتم فأما إذا أجره من شريكه فقد روى عن أبى حنيفة رحمه الله انه لا يجوز ذلك و جعله كالرهن في هذه الرواية لان استفياء المنفعة التي يناولها العقد لا يتأتى الا بغيرها و هو منفعة نصيبه و ذلك مفسد لعقد الاجارة كمن استأجر أحد زوجي المقراض لمنفعة قرض الثياب لا يجوز لان استيفاء المعقود عليه مما يتناوله العقد لا يمكن الا بما لم يتناوله العقد و في ظاهر الرواية يجوز لان استيفاء المعقود عليه على الوجه الذي استحقه بالعقد يتأتى هنا فانه يسكن جميع الدار فيصير مستوفيا منفعة نصيبه بملكه و منفعة المستأجر بحكم الاجارة بخلاف ما إذا أجره من شريكه فهناك بتعذر الاستيفاء على الوجه الذي أوجبه العقد و هو نظير بيع الآبق ممن هو في يده يجوز بكون التسليم مقدورا عليه بيده و من من في يده لا يجوز لعجزه عن التسليم و هذا بخلاف الرهن فبالشيوع هناك ينعدم المعقود عليه لان المعقود عليه هو الحبس المستدام و لا تصور لذلك في الشائع و في هذا الشريك و الاجنبي سواء فاما هنا بالشيوع لا ينعدم المعقود عليه و هو المنفعة انما ينعدم التسليم و ذلك لايوجد في حق الشريك و به فارق الهبة أيضا فالشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع تمام القبض الذي به يقع الملك و الهبة من الشريك و من غيره في ذلك سواء و أما إذا أجر من رجلين فتسليم المعقود عليه كما أوجبه العقد مقدور عليه للمؤاجر ثم المهايأة بعد ذلك تكون بين المستأجرين بحكم ملكيهما و هو نظير الراهن من رجلين فهو جائز لوجود المعقود عليه باعتبار ما أوجبه الراهن لهما فان مات أحد المستأجرين حتى بطل العقد في نصيبه فقد ذكر الطحاوي عن خالد بن صبيح عن أبى حنيفة رحمهم الله أنه يفسد العقد في النصف الآخر لان الاجارة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة فكان هذا في معنى شيوع تقترن بالعقد و في ظاهر الرواية يبقى العقد في حق الآخر لان تجدد الانعقاد في حق المعقود عليه فاما أصل العقد منعقد لازم في الحال و باعتبار هذا المعنى الشيوع طاري و الطارئ من الشيوع ليس نظير المقارن كما في الهبة إذا وهب له جميع الدار و سلمها ثم رجع في نصفها و هذا بخلاف الاعارة لانه لا يتحقق بها استحقاق التسليم و المؤثر العجز عن التسليم فانما يؤثر في العقد الذي يتعلق به استحقاق التسليم رجل تكارى دارا من رجل على أن جعل أجرها أن يكسوه ثلاثة أثواب فهذا فاسد لان المسمى مجهول الجنس و الصفة و الثياب بمطلق التسمية لا تصلح عوضا في البيع فلا تصلح أجرة و عليه أجر مثلها فيما سكن لانه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد