مبسوط جلد 13

الابتداء .

فمنهم من يقول هو فاسد ثم ينقلب صحيحا باسقاط الخيار و الا وجه أن يقول الحال فيه مراعى و هو عقد منبرم في الحال لان تأثير الخيار في المنع من انبرام العقد لا في إفساد العقد و انما المفسد هو الخيار في اليوم الرابع و ذلك لا يتصور الا بعد مضي الايام الثلاثة ما لم يتقرر عليه الفساد لا يتعين عليه صفة الفساد للعقد و يستوى ان أسقط المشترى خياره في الايام الثلاثة أو أعتقه أو مات في يده أو تعيب في انه يسقط خياره في المستقبل باعتراض هذه المعاني و يجب عليه الثمن المسمى .

ذكره الكرخي في جامعه الصغير و بهذا يتبين أن العقد محكوم بفساده قبل مجئ اليوم الرابع .

قال ( و إذا اشترى عبدين أحدهما بألف و الآخر بخمسمائة على أن يأخذ أيهما شاء و يرد الآخر فمات فقال البائع مات الذي بألف درهم قبل .

و قال المشترى لابل مات الذي بخمسمائة قبل ) و كان أبو يوسف يقول أولا لم يصدق واحد منهما على ما قال و يحلف المشترى ما يعلم انه مات الذي بألف أول مرة و يحلف البائع ما يعلم انه مات الذي بخمسمائة أولا فأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه فان حلفا لزمهما نصف ثمن كل واحد منهما ثم رجع أبو يوسف بعد ذلك .

فقال القول قول المشترى الا أن يقيم البائع البينة و هو قول محمد وجه قوله الاول ان كل واحد منهما يدعى على صاحبه العقد في مجلس آخر فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه كما لو .

قال بعت منك هذا العبد بألف .

و قال المشترى انما اشتريت منك هذا العبد الآخر بخمسمائة و قد بينا فيما سبق ان كل واحد منهما في هذا الفصل مدع و منكر حقيقة فالهلاك لا يمنع جريان التحالف و انما يحلف كل واحد منهما على العلم لانه استحلاف على ما ليس من صنعه و هو الموت أولا فإذا حلفا فقد انتفا دعوى كل واحد منهما بيمين صاحبه و قد علمنا يقينا بلزوم البيع في أحدهما و وجوب ثمنه عليه و ليس أحدهما بأولى من الآخر فيلزمه نصف ثمن كل واحد منهما أو لم يعلم التاريخ بين موتيهما يجعل كأنهما مأتا معا فيتسع حكم البيع و الامانة فيهما و وجه قوله الآخر ان حاصل الاختلاف في مقدار ما وجب للبائع على المشترى من الثمن فالبائع يدعى الزيادة فعليه أن يقيم البينة على ذلك و المشترى منكر لتلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه و ليس هذا على أصل محمد نظير اختلاف المتبايعين في الثمن بعد هلاك السلعة لان هناك كل واحد منهما يدعى عقدا آخر فالبيع بألف البيع بألفين على ما بينا وهنا هما صادقان على العقد بالثمن المسمى في كل واحد منهما و انما يختلفان في مقدار ما لزم المشترى من الثمن المسمى فالقول قوله لانكاره الزيادة و ان قامت لهما بينة لزمه ألف درهم لان بينة البائع تثبت الزيادة .

و كذلك لو حدث بهما جميعا عيب فاختلفا في الذي أصابه العيب أولا و أقاما البينة فالبينة بينة البائع لاثبات الزيادة في حقه قبل المشترى .

قال ( و إذا اشترى عبدا على ان البائع بالخيار ثلاثة أيام فقطعت يده عند المشترى فالبائع بالخيار ان شاء ألزمه البيع و أخذ منه الثمن و ان شاء أخذ منه عبده ) لان التعيب حصل في ضمان المشترى و ذلك لا ينافي خيار البائع و محل الاجازة بعد القطع قائم فيبقى على خياره فان اختار أخذ العبد يخير في نصف القيمة بين أن يرجع به على الجاني أو على المشترى لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فالجناية من القاطع حصلت على ملكه و لكن في ضمان المشترى بالقبض فيكون له الخيار في التضمين كالعبد المغصوب إذا قطعت يده عند الغاصب فإذا اختار اتباع القاطع لم يرجع القاطع على المشترى لان القاطع ضمن بجنايته و ان اختار اتباع المشترى فللمشترى أن يرجع به على القاطع لان ذلك الضمان تقرر عليه بجناية القاطع فيرجع به عليه كالغاصب و ان كان البائع هو الذي قطع يده فهذا منه رد للبيع و ليس له أن يلزمه البيع بعد ذلك لان اليد من الآدمى نصفه فهو قد استرد نصفه بقوله و في الاسترداد بحكم الخيار العقد لا يتجزى و فسخه البيع في النصف بالاسترداد يكون فسخا في الكل فلهذا لم يكن له أن يلزمه البيع بعد ذلك .

قال ( و ان اشترى جارية على انه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده فقد انقطع خياره ) لانها تعينت بالولادة و كذلك لو وطئها هو أو غيره بفجور أو ذلك لان وطأه إياها دليل الرضا و وطأ الغير إياها بالفجور تعييب لها و قد بينا ان حدوث العيب في ضمان المشترى مسقط لخياره المستوفي بالحكم في حكم جزء من آخر العين لان المستوفي بالوطء ما يملك بالنكاح و المملوك بالنكاح في حكم العين و لهذا يثبت مؤيدا و استيفاء جزء من العين مسقط لخياره سواء كان المستوفي هو أو غيره .

قال ( مسلم اشترى من مسلم عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم ارتد المشترى في الثلاثة و العياذ بالله فله أن يرد العبد و لا يوجب عليه الاسلام و لا الكفر شيئا ) لان مشيئته لا تنقطع بردته ثم عندهما خياره لا يمنع دخول العبد في ملكه فرده بالخيار بمنزلة الاخراج عن ملكه و ذلك صحيح من المرتد عندهما .

و عند أبى حنيفة خياره يمنع دخول العبد في ملكه فهو بالرد يمتنع من التملك الا أن يملك غيره شيئا وردته لا تمنعه من ذلك ثم لا خلاف بين أصحابنا رحمهم الله ان البدل الذي من جانب المشروط له الخيار لا يخرج عن ملكه و للشافعي فيه ثلاثة أقوال في قول مثل هذا و في قول يخرج و يدخل في ملك الآخر لان العقد منعقد مع شرط الخيار فيثبت حكمه و هو الملك إذا الخيار لا ينافي ذلك كخيار العيب .

و في قول آخر يقول انه إذا أسقط الخيار تبين انه كان خارجا من ملكه إلى ملك صاحبه من وقت العقد بناء على أصله أن الخيار ما يقع بعد ما انعقد السبب موجبا للملك فإذا زال بسقوط الخيار تبين ان الملك كان ثابتا من وقت السبب و وجه قولنا ان العين لا نخرج من ملكه بطريق التجارة الا بعد تمام رضاه و باشتراط الخيار ينعدم رضاه به و السبب بدون الشرط لا يكون عاملا في الحكم كاليمين بالطلاق فانه سبب لوقوع الطلاق عند وجود الشرط فما لم يوجد الشرط لا يثبت الحكم به و عند وجود الشرط لا يتبين أن الحكم كان ثابتا قبله كما في حكم الطلاق و هذا معنى ما يقول أن البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بسقوط الخيار و انما تثبت حقيقة الملك عند سقوط الخيار و لهذا لو كان المشترى أعتقه قبل ذلك لم ينفذ عتقه الا أن السبب المنعقد في الاصل يسرى إلى الزوائد المتصلة و المنفصلة لكونها محلا له فعند وجود الشرط كما يثبت الحكم في الاصل يثبت في الزوائد و أما البدل الذي من جانب الآخر على قول أبى حنيفة رضى الله عنه يخرج في ملكه و لا يدخل في ملك المشروط له الخيار و عندهما يدخل في ملك المشروط له الخيار لان البيع لازم في جانب من لا خيار له فيتوفر على البدل الذي في جانبه حكم البيع اللازم و هو الانتقال من ملك أحدهما إلى ملك الآخر و لهذا خرج من ملكه و لو لم يدخل في ملك صاحبه بقي مملوكا بلا مالك و ذلك لا يجوز و ليس من حكم العقد الخروج عن الملك من دخول في ملك الغير و الدليل عليه ان المبيع إذا كان دارا و الخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه الدار كان له حق الشفعة و لو لم يصير مالكا لها لما استحق بها الشفعة كخيار السكنى و أبو حنيفة رضى الله عنه يقول من شرط الخيار لنفسه فقد استثنى الرضا فيما هو حكم العقد و دخول بدل صاحبه في مكه من حكم العقد كما أن خروج البدل الذي من جانبه عن ملكه من حكم العقد فإذا لم يثبت أحدهما لانعدام الشرط .

فكذلك الآخر لمعنيين ( أحدهما انه لو دخل العوض في ملكه بحكم العقد و لم يخرج المعوض عن ملكه اجتمع البدلان في ملك رجل واحد بحكم المعاوضة مع كونها بمحل النقل و ذلك لا يجوز و ( الثاني ) انه لو دخل في ملكه من أن يخرج البدل الآخر عن ملكه كان مالكا بغير عوض و ليس هذا بموجب البيع ان ثبت الملك به بغير عوض و إذا ثبت الملك له بغير عوض فلا يجوز أن يجب عليه العوض بعد ذلك اذن يكون ذلك عوضا يلزمه عن ملك نفسه فالحاصل انهما بينا مذهبهما على اعتبار حال البدل و أبو حنيفة رضى الله عنه بني مذهبه على اعتبار حال العاقد و أن الذي شرط الخيار لما استثنى الرضا لم يثبت حكم العقد أصلا في حقه لا في البدل الذي من جانبه و لا في البدل الذي من جانب صاحبه و اعتبار هذا الجانب أولي لما قررنا و وجوب الشفعة للمشتري بها لانه صار أحق بها تصرفا لانه ملكها بمنزلة العبد المأذون إذا بيعت دار بجنب داره يجب له الشفعة لهذا المعنى و لهذا لو أعتقه المشترى نفذ عتقه لانه صار أحق بالتصرف فيه و اقدامه على الاعتاق إسقاط منه لخياره و يتفرع على الاصل الذي بينا مسائل .

منها أن من اشترى قريبه على أنه بالخيار ثبت خياره عند أبى حنيفة رضى الله عنه و لم يعتق عليه لانه لم يملكه و عندهما عتق عليه لانه قد ملكه و لا خيار له فيه و كذلك لو قال ان ملكت هذا العبد فهو حر فاشتراه على انه بالخيار بخلاف ما إذا قال ان اشتريته فهو حر لان عند وجود الشرط يصير كالمنشئ للعتق فإذا كان الشرط هو الشراء يجعل بعد الشراء كأنه أعتقه فلهذا يعتق عندهم جميعا و على هذا لو اشترى زوجته على انه بالخيار ثلاثة أيام لا يفسد النكاح عند أبى حنيفة و لو وطئها في المدة كان الوطء بحكم النكاح و لا يمنعه من ردها بخياره .

و عندهما يفسد النكاح و لو وطئها في المدة لم يكن له أن يردها بحكم خياره .

و منها أن المسلم إذا اشترى عصيرا على انه بالخيار ثلاثة أيام فقبضه فتخمر في يده فعلى قولهما يسقط خياره لانه قد صار مالكا فلا يتمكن من رده بعد التخمر و عند أبى حنيفة رضى الله عنه لم يكن مالكا فيفسد البيع بالتخمر لانه لو لم يفسد البيع لكان متملكا باسقاط الخيار بعد ما تخمر .

و ذلك لا يجوز و قيل في هذا الموضع تتغير العين من صفة إلى صفة في ضمان المشترى فينبغي أن يسقط الخيار عندهم جميعا و انما هذا للاختلاف في ذمى اشترى من ذمى خمرا على ان المشترى بالخيار و قبضها ثم أسلم .

فعندهما يسقط خياره لانه كان مالكا فلا يردها بعد اسلامه .

و عند أبى حنيفة يبطل البيع لانه لم يكن مالكا و لو لم يبطل البيع يتملكها عند إسقاط الخيار بحكم العقد بعد اسلامه و ذلك لا يجوز .

و منها ان من اشترى جارية على انه بالخيار و قبضها ثم ردها بحكم الخيار فعند أبى حنيفة رضى الله عنه لا يجب على البائع استبراء جديد لانه لم يدخل في ملك غيره عنده و عندهما يجب و لو حاضت عند المشترى في مدة الخيار ثم أسقط خياره عند أبى حنيفة رضى الله عنه لا يجتزى بتلك الحيضة من الاستبراء و عندهما يجتزى بها و منها العبد المأذون إذا اشترى عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأبرأه البائع من الثمن ثم أراد رده بخياره فله ذلك عند أبى حنيفة لانه لم يكن مالكا له فهو بالرد يمتنع من تملكه .

و عندهما كان مالكا فلو رده بعد ما أبرأه عن الثمن يخرج العبد عن ملكه بغير عوض و العبد المأذون لا يملك ذلك .

قال ( نصرانى اشترى من نصراني خمرا فلم يقبضها حتى أسلم أحدهما إما البائع أو المشترى فلا بيع بينهما ) استحسانا و في القياس يبقى البيع بينهما صحيحا لان المشترى ملك الخمر بنفس العقد و الاسلام لا يمنعه من قبضها ألا ترى انه لو كانت خمرا مغصوبة له في يد غيره كان له أن يقبضها بعد الاسلام فكذلك في البيع وجه الاستحسان ان الاسلام يمنع القبض هنا لان هذا القبض مشابه بالعقد من حيث أنه يتأكد به ملك العين و يستفاد به ملك التصرف فكما ان الاسلام من أحدهما يمنع ابتداء العقد على الخمر فكذلك يمنع القبض بحكم العقد و فوات القبض المستحق بالعقد مبطل للعقد يوضحه ان الطاري بعد العقد قبل القبض من الزوائد يجعل كالموجود عند العقد حكما .

فكذلك الطاري من اسلام أحدهما يجعل كالموجود عند العقد .

و كذلك السلم في الخمر يعين إذا أسلم نصرانى إلى نصرانى في خمر يجوز فان أسلم أحدهما قبل قبض الخمر فهو على هذا القياس و الاستحسان و عن أبى يوسف انه ( قال ) في السلم أخذ بالاستحسان و في مبيع العين أخذنا بالقياس لان القبض بحكم السلم يوجب الملك في المقبوض و هو نظير العقد في أن اسلام أحد المتعاقدين يمنع العقد على الخمر فأما في بيع العين القبض ناقل للضمان و ليس بموجب ملك العين فهو بمنزلة استرداد المغصوب .

قال ( و ان كان المشترى قبض الخمر و لم يرد الثمن حتى أسلما أو أسلم أحدهما فالبيع ماض و الثمن عليه ) لان حكم العقد ينتهى في الحرام بالقبض و الاسلام الطاري لا يؤثر في المنع من قبض الثمن يقرره أن الاسلام إذا طرأ فانه يلاقى الحرمة القائمة بالرد و الماضية بالعفو كنزول آية الربا على ما نص الله تعالى عليه بقوله ( و ذروا ما بقي من الربا ) أى ما بقي مقبوض فعرفنا أن الاسلام المحرم إذا طرأ لا يتعرض للمقبوض .

قال ( و إذا اشترى الرجل عبدين بألف درهم على ان أحدهما له لازم و هو في الآخر بالخيار فهو فاسد ) لان الذي لزمه العقد فيه منهما مجهول و إلزام العقد في المجهول لا يجوز .

و كذلك ان سمى لكل واحد منهما ثمنا فان لم يبين الذي لزمه العقد فيه منهما فهذا فاسد أيضا لما قلنا و ان بين ذلك فحينئذ يجوز لان الذي لزمه العقد فيه معلوم و ثمنه مسمى معلوم و الذي له الخيار فيه معلوم فكأن العقد كان في صفقتين متفرقتين فان اشترى أحدهما بعينه في صفقة واحدة على انه بالخيار فيه و الاخر في صفقة من خيار و لو لم يكن الذي لزمه العقد فيه معيبا و قبضهما و ماتا في يده فهو ضامن لقيمتهما لانه قبضهما بحكم الشراء الفاسد فكل واحد منهما يكون مضمونا عليه بالقيمة و الله أعلم بالصواب .

( باب الخيار بغير الشرط ) ( قال ) رحمه الله و إذا اشترى الرجل جراب هروى أو زيتا في زق أو حنطة في جوالق فلم ير شيئا من ذلك فهو بالخيار إذا رآه عندنا و ( قال ) الشافعي رحمه الله ان لم يكن جنس المبيع معلوما للمشتري فالعقد باطل قولا واحدا و ان كان جنس المبيع معلوما فله فيه قولان احتج في ذلك بنهي النبي صلى الله عليه و سلم عن بيع الغرر و الغرر ما السنام لعاقبة و ذلك وجود فيما لم يره و بنهيه صلى الله عليه و سلم عن بيع ما ليس عند الانسان و المراد ما ليس بحاضر مرئيا للمشتري لاجماعنا على ان المشترى إذا كان رآه فالعقد جائز و ان لم يكن حاضرا عند العقد لانه لم يعرف من المعقود عليه الا الاسم فلا يجوز البيع كما لو قال بعت منك عبدا و لم يشر اليه و لا إلى مكانه و معنى هذا الكلام ان جميع أوصاف المعقود عليه مجهولة و طريق معرفتها الرؤية دون الخبر ألا ترى أن العقد لا يلزم قبل الرؤية مع سلامة المعقود عليه و الرضا بلزومه و لو كان الوصف طريقا للاعلام هنا لكان العقد يلزم باعتباره يوضحه ان المقصود هو المالية و مقدار المالية لا يصير معلوما الا بالرؤية فالجهل بمقدار المالية قبل الرؤية بمنزلة انعدام المالية في إفساد العقد كبيع الآبق فان المالية في الآبق قائمة حقيقة و لكن لا يتوصل اليه للبعد عن اليد فيجعل ذلك كفوات المالية في المنع من جواز البيع و لهذا لا يجوز بيع الجنين في بطن و بيع اللبن في الضرع و لان البيع نوعان بيع عين و بيع دين و طريق معرفة المبيع فيما هو دين الوصف يعنى المسلم فيه و في ما هو عين المشاهدة ثم ما هو الطريقة لمعرفة المعقود عليه في بيع الدين و هو الوصف إذا تراخي عن حالة العقد لم يجز العقد فكذلك ما هو الطريق للمعرفة في بيع العين و هو الرؤية إذا تأخر عن حالة العقد لا يجوز العقد .

و حجتنا في ذلك ما روى في المشاهير أن النبي صلى الله عليه و سلم ( قال ) من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه و الهاء في قوله لم يره كناية فينصرف إلى المكنى السابق و هو الشئ المشترى و المراد خيار لا يثبت الابعد تقدم الشراء و ذلك الخيار بين فسخ العقد و إلزامه دون خيار الشراء ابتداء و تصريحه بإثبات هذا الخيار له تنصيص على جواز شرائه و هذا الحديث رواه عبد الله بن عباس رضى الله تعالى عنهما و عطاء و الحسن البصري و سلمة بن المجير رحمهم الله تعالى مرسلا عن النبي صلى الله عليه و سلم لشهرته و المعنى فيه ان المبيع معلوم العين مقدور التسليم فيجوز بيعه كالمرئى و بيان الوصف انه مشار إلى عينه فان الخلاف في جارية قائمة بين يديه مبيعة فلا شك ان عينها معلومة بالاشارة إليها .

و كذلك ان أشار إلى مكانها و ليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم غيرها فاما كونها جارية و كونها مملوكة فلا طريق إلى معرفة ذلك الاخير التابع له فانها و ان رفعت النقاب لا يعلم ذلك الا بقول البائع و قد أخبرته و هذا لان خبر الواحد في المعاملات يوجب العلم من حيث الظاهر و لهذا من علم شيئا مملوكا لانسان ثم رآه في يد غيره يبعه و يزعم انه اشتراه من الاول أو انه وكله ببيعه جاز له ان يشترى منه بناء على خبره فانما نفى تقدم رؤيه وجهها الجهل بصفات الوجه و جواز العقد و فساده لا ينبنى على ذلك لان الجهل ببعض أوصافها لا يكون أكثر تأثيرا من فوات بعض الاوصاف بان كانت محترقة الوجه أو معيبة بعيب آخر و ذلك لا يمنع جواز العقد و ان كان يمنع لزوم العقد فكذلك الجهل لبعض الاوصاف ألا ترى ان عدم المعقود عليه يمنع العقد و الجهل بالمعقود عليه في بعض المواضع لا يمنع العقد و هو انه إذا باع قفيزا من الصبرة فان عين المعقود عليه مجهول و جاز العقد فدل ان تأثير العدم فوق تأثير الجهل يوضحه ان الجهالة انما تفسد العقد إذا كانت تفضى إلى المنازعة كما في شاة من القطيع فاما إذا لم تفض إلى المنازعة لا تفسد البيع كبيع القفيز من الصبرة و جهالة الاوصاف بسبب عدم الرؤية لا تفضى إلى المنازعة بعد ما صار معلوم العين و انما تأثير هذه الجهالة في انعدام تمام الرضا به و ذلك شرط انبرام العقد لا شرط جوازه ألا ترى أن البيع يجوز مع خيار الشرط و لا يلزم لانعدام تمام الرضا .

و كذلك في العيب الا ان هناك السبب المانع من تمام الرضا شرط الخيار منه و هو محتمل للاسقاط فاذ أسقطه تم الرضا في العيب و السبب بثبوت الحق المطالبة بالجزء الفائت و هو محتمل