مبسوط جلد 13

الثمن دين لا يستحق قبضه في المجلس و يجوز الابراء عنه فيجوز الاستبدال به أيضا كبدل العروض و الاصل في جواز الاستبدال بالثمن حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما حيث سأل رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال انى أبيع الابل بالنقيع و ربما أبيعه بالدراهم و آخذ مكانها دنانير فقال صلى الله عليه و سلم لا بأس ان افترقتما و ليس بينكما عمل قال و إذا كان لرجل على رجل دين إلى أجل و هو من ثمن مبيع فحط عنه شيئا على ان يعجل له ما بقي فلا خير فيه و لكن يرد ما أخذ و المال كله إلى أجله و هو مذهب عبد الله بن عمر رضى الله عنهما و كان زيد بن ثابت رضي الله عنه يجوز ذلك و لسنا نأخذ بقوله لان هذا مقابلة الاجل بالدراهم و مقابلة الاجل بالدراهم ربا ألا ترى ان في الدين الحال لو زاده في المال ليؤجله لم يجز فكذلك في المؤجل إذا حط عنه البعض ليعجل له ما بقي و الذي روى أن النبي صلى الله عليه و سلم لما أجلى بني النضير فقالوا ان لنا ديونا على الناس فقال صلى الله عليه و سلم ضعوا و تعجلوا فتأويل ذلك ضعوا و تعجلوا من شرط أو كان ذلك قبل نزول حرمة الربا و هذا بخلاف المولى إذا صالح مع مكاتبه من الالف المؤجلة على خمسمأة على أن يعجلها له فذلك يجوز لان المكاتب ملكه و لا ربا بين المملوك و سيده فما فيه شبهة الربا لا يعتبر بين المملوك و السيد و ان كان يعتبر حقيقة الربا بينهما حتى لا يجوز بيع الدرهم بالدرهمين بينهما يوضحه أن المولى يقصد بالكتابة الرفق بالمكاتب فكذلك في حط بعض البدل مقصوده الرفق به لا مبادلة الاجل بالدراهم و كذا لو زاده في بدل الكتابة ليزيده في الاجل جاز و ينعدم هذا المعنى فيما بين الحرين قال و إذا باع عبدا بنسيئة فباعه المشترى من رجل أو رهنه أو أوصى له به ثم اشتراه البائع من ذلك الرجل بأقل من الثمن الاول جاز لان هذا ملك متجدد ثبت للثاني بسبب جديد فهو كعين آخر يشتريه بأقل من الثمن الاول منه و فرق بين الموصى له و بين الوارث فان البائع لو اشتراه من وارث المشترى بأقل من الثمن الاول لا يجوز ذلك لان الوراثة خلافة و انما ينتقل إلى الوارث الملك الذي كان للمورث و لهذا يرده بالعيب و يصير مغرورا فيما اشتراه مورثه و يجوز إقالة الوارث مع البائع أما الموصى له فثبت له ملك بسبب متجدد و لهذا لا يرده بالعيب و لا يقبل العقد مع بائع الموصي و لا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصي فلهذا جاز شراؤه منه بأقل من الثمن الاول و فرق بين ما إذا اشتراه له وارث البائع من المشترى بعد موت البائع و بين ما إذا اشتراه البائع من وارث المشترى و أبو يوسف يسوى بين الفصلين و يقول لا يجوز فيهما لان وارث البائع يقوم مقامه بعده كوارث المشترى و وجه الفرق على ظاهر الرواية ان الوارث يقوم مقام المورث فيما كان للمورث و قد كان الملك في المبيع للمشتري فيخلفه وارثه فيه و ما كان ملكه للوارث فيخلفه وارثه في ذلك و لكن هذا ملك يحصل لوارث البائع باكتسابه و هو ليس بخلف عن البائع في ذلك فيجعل شراؤه بعد موت البائع كشرائه في حياة البائع قال و ان اشتراه البائع من المشترى مع عبد آخر بثمن حصته منه أقل من الثمن الذي باعه لم يجز الشراء فيه كما لو اشتراه وحده بأقل من الثمن الاول و يجوز في العبد الاخر بحصته لانه لا مفسد للعقد في حصة العبد الآخر و قد بينا عذر أبى حنيفة في الخلافيات أن هذا فساد ضعيف خفى و لهذا خفى على زيد بن أرقم رضى الله عنه فلا يعدو حكمه محله بخلاف ما إذا كان الفساد ظاهرا بسبب الربا أو غيره و لا يقال ينبغى ان يجعل بمقابلة ما باع مثل الثمن الاول احتيالا لتصحيح العقد لان هذا الوجه متعين للتصحيح فانه و ان جعل بمقابلة أكثر من الاول يجوز العقد أيضا و لا يقال قد جعل قبول العقد في ذلك شرطا لقبول العقد في الآخر و هو شرط فاسد فينبغي أن يفسد به العقد في الثاني كما هو مذهب أبى حنيفة في نظائر هذا لان قبول العقد في ذلك العبد ليس بشرط فاسد .

ألا ترى أن ثمنه لو كان مثل الثمن الاول أو خلاف جنس الثمن الاول كان صحيحا و انما الفساد لاجل الربح الحاصل لا على ضمانه و هذا المعنى يقتصر على العبد الذي باعه و لا يتعدى إلى العقد في العبد الثاني و ان اشتراه البائع مع رجل آخر جاز شراء الاجنبي في نصفه كما يجوز شراؤه في الكل إذا اشتراه لنفسه و اعتبار البعض بالكل اعتبار صحيح و ان كانت جارية فولدت عند المشترى ثم اشتراها منه بأقل من الثمن الاول جاز ان كانت الولادة نقصتها كما لو دخلها عيب آخر عند المشترى بسبب آخر و لا يجوز ان لم ينقصها لان ما دخل في ملك المشترى على هيئته كما كان فإذا اشتراها البائع بأقل من الثمن الاول يحصل له ربح لا على ضمانه قال و اذ اشترى الرجل جارية فولدت عنده لاقل من ستة أشهر من يوم شتراها فادعى البائع الولد و كذبه المشتري في ذلك لم تصح دعواه في القياس و هو قول زفر و صحت دعوته في الاستحسان و هو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله وجه القياس فيه أن البائع بهذه الدعوي يسعى في نقص ما تم به فلا يقبل ذلك منه كما لو زعم انه كان أعتقها قبل البيع و كما لو جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا و كما لو مات الولد أو أعتق المشترى الولد ثم ادعى نسبه و هذا لانه مناقض في كلامه فاقدامه على بيعها اقرار منه أنها ليست بأم ولد له فإذا زعم بعد ذلك ان الولد ولده و انها أم ولد له كان مناقضا في ذلك و الدليل عليه أن البائع لو ادعى نسب هذا الولد لم تصح دعواه باتفاق فلو جعل الحال بعد بيعها كالحال قبله في دعوى البائع فكذلك ينبغى ان يجعل في دعوى أبيه .

وجه الاستحسان أنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه لان أدنى مدة الحبل ستة أشهر فلما وضعته لاقل من ستة أشهر عرفنا أن العلوق كان حاصلا قبل البيع و حصول العلوق في ملكه يثبت له حق استحقاق النسب بالدعوى و حق استلحاق النسب لا يحتمل الفسخ بحقيقة النسب فلا يبطل ذلك بالبيع و إذا لم يبطل كانت دعواه بعد البيع كدعواه قبله و هذا لان الشيء لا ينقضه ما هو دونه و نما ينقضه ما هو مثله أو فوقه و الملك الثابت للمشتري دون حق استلحاق النسب للبائع فهذا يحتمل لرفع و ذلك لا يحتمل فلا ينتقض به بخلاف ما إذا وضعته لستة أشهر فصاعدا فانا لا نتيقن هناك بحصول العلوق في ملك البائع و ثبوت حق استلحاق النسب له و الملك للمشتري متيقن به و لمتيقن به أقوى مما لا يتيقن فيه و بخلاف ما إذا أعتق المشترى الولد لان ولاءه يثبت للمشتري بالعتق و الولاء لا يحتمل النقض لحق استلحاق النسب فنتقض به ما كان من حق استلحاق النسب لان هذا مثله أو فوقه بخلاف ما إذا مات الولد لان حق استلحاق النسب لمنفعة الولد و حاجته إلى النسب و هو بالموت قد استغنى عن ذلك و هو بخلاف ما لو ادعاه أبو البايع لانه بمجرد حصول العلوق في ملك البائع لا يثبت لابنه حق استلحاق النسب الا بشرط و هو ولاية نقلها إلى نفسه ألا ترى أن حق الدعوي لا يثبت للجد حال حياة الاب و يثبت له بعد موت الاب لان ولايته بعد موت الاب و هذا الشرط لايوجد فيه بعد البيع لانها صارت مملوكة للمشتري فليس للاب ولاية نقلها إلى نفسه بالدعوى فلهذا تصح دعواه ثم التناقض لا يمنع صحة استلحاق النسب ألا ترى أن الملا عن إذا اكذب نفسه يثبت النسب منه و هو مناقض في ذلك و هو لخفاء اثر العلوق قد يظن في الابتداء أنها لم تعلق منه فيبيعها ثم يتبين أنها علقت منه فيستدرك ذلك بدعوى النسب و حكم الحاكم باللعان و قطع النسب أقوى منه في بيعه إياها فإذا جاز إبطال حكم الحاكم بدعوى النسب و ان كان هو ساعيا في نقض ماتم به فلان يجوز إبطال البيع أولى و ان ادعاه المشترى أولا ثم ادعاه البائع لم تصح دعوى البائع لان نسبه قد ثبت من المشتري فاستغني به الولد عن النسب و لان النسب الذي يثبت من المشترى لا يحمل النقض فهو أقوى من الولاء الثابت له بالعتق و قد بينا أن اعتبار الولاء يبطل حق الاستلحاق الثابت للبائع فاعتبار النسب أولى و ان ادعياه معا فانه يثبت نسبه من البائع و تصير أم ولد للبائع و ينتقض البيع فيها عندنا و قال إبراهيم النخعي يثبت نسبه من المشترى لان للمشتري فيها حقية الملك و للبائع حق الملك و صاحب حقية الملك يترجح في الدعوي كما لو ولدت جارية رجل فادعى الولد هو و أبوه صحة دعوى المولى دون أبيه لهذا المعنى و لكنا نقول دعوى البائع سابقة معنى لانها تستند إلى وقت العلوق فان العلوق حصل في ملكه و دعوى المشترى لا تستند إلى تلك الحالة لانه يملكها بعد ذلك و لو سبق البائع بالدعوى كان النسب ثابتا منه فكذلك إذا سبقت معنى بخلاف مسألة الاب لان دعوى كل واحد منهما هناك تستند إلى ما تستند اليه دعوى الآخر الا أن شرط دعوى الاب نقلها اليه و لا يمكن اتحاد هذا الشرط إذا اقترنت دعوى المولى بدعواه يوضح ما قلنا ان دعوى المشترى دعوى التحرير لان العلوق لم يكن حاصلا في ملكه و دعوى التحرير كالاعتاق اما دعوى البائع فدعوى استيلاء و لان العلوق كان في ملكه فيجعل هذا بمنزلة ما لو ادعاه البائع و أعتقه المشترى معا فتكون دعوى البائع أولى و أما إذا ولدته لاكثر من ستة أشهر فادعياه معا فدعوى المشترى أولى لانا لم نتيقن بحصول العلوق في ملك البائع هنا و لو انفرد بالدعوى لم يصح إذا لم يصدقه المشتري فإذا اقترنت دعوى المشترى بدعوى البائع فأولى ان لا تصح دعوى البائع قال و لو أعتق المشترى الام ثم ادعى البائع الولد و قد جاءت به لاقل من ستة أشهر فنسبه يثبت من البائع لانه يحتاج إلى النسب فحل له بعد عتق الام و لكن لا ينقض عتق المشترى في الام للولاء الذي لم يثبت له عليها و هو مما لا يحتمل النقض و قد يجوز ان يثبت نسب الولد و ان كانت لا تثبت حق أمية الولد للام كما في ولد المغرور و هذا بخلاف ما لو أعتق الولد فان هناك دعوى البائع لا تصح في حق الام لان الولد هو المقصود و الام تبع فإذا لم يمكن تصحيح دعواه فيما هو الاصل لا يشتغل بتصحيحه في البيع فأما حق الام في الاستيلاد فبيع و تعذر ثبوت الحكم في البيع لا يمنع ثبوت الحكم في الاصل فلهذا يثبت نسب الولد منه و يقسم الثمن على قيمتها و قيمة ولدها فيرد البائع حصة الابن من الثمن و انما كان لهذا الولد حصة من الثمن و ان انفصل بعد القبض لانه صار مقصودا بنقض العقد فيه فيكون بمنزلة الولد المقصود بالقبض فيكون له حصة من الثمن و لذك لو كانت ولدت قبل أن يبيعها ثم ادعى النسب بعد ما باعها فهذا و ما سبق سواء و لو اشتراها ثم باعها ثم ادعى المشترى الاول نسب الولد لم تصح دعواه لان أصل العلوق لم يكن في ملكه فدعواه فيه كدعوى التحرير و لا يعمل بعد زوال الملك و لو ادعاه البائع الاول صحت دعواه لان العلوق كان في ملكه و البيع الثاني في احتمال النقض كالأَول فباعتبار الدعوي ينقض العقد ان جميعا و لو ولدت عنده ولدين في بطن واحد ثم باع أحدهما و أعتقه المشترى ثم ادعى البائع الولد الذي عنده ثبت نسبهما منه لحاجتهما إلى النسب و بقي أحد الولدين في ملكه على حاله ثم ينتقض عتق المشترى في الولد الآخر حكما لانهما توأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة حرية الاصل لاحدهما حرية الاصل للآخر و من ضرورة ثبوت حرية الاصل فيه انتقاض العتق و الولاء الثابت للمشتري بخلاف ما سبق فيما إذا أعتق المشترى الام لانه ليس من ضرورة ثبوت النسب و حرية الاصل للولد انتقاض عتق المشترى في الام يوضحه ان هناك لو نقض عتق المشترى عادت أم ولد للبائع فيطؤها بالملك بعد ما حكم بحريتها و ذلك لا يجوز اما هنا لو نقضنا عتق المشترى في الولد أثبتنا فيه ما هو أقوى و هو حرية الاصل فهذا هو الفرق بينهما و الله أعلم .

( باب بيوع أهل الذمة ) قال و إذا اشترى الذمي مملوكا مسلما صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى من مسلم أو ذمى جاز شراؤه في قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله و قال الشافعي لا يجوز شراؤه لقول الله تعالى و لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا و في إثبات الملك للكافر على المسلم سبب يكسبه إثبات أقوى السبيل له عليه .

و المعنى فيه أن الكافر لا يقر على تحصيل مقصود هذا العقد لحرمة الاسلام فلا يصح استدامته كنكاح المسلمة و بيان الوصف أن المقصود استدامة الملك و لهذا لا يصح البيع الا مؤبدا و هو ممنوع من استدامة الملك على المسلم لانه يجبر على بيعه فإذا لم يصح منه استدامة الملك على المسلم لا يصح مباشرة سبب الملك الدليل عليه أن اسلام المملوك مع كفر المالك يمنع استدامة الملك إذا طرأ فيمتنع ثبوت الملك إذا اقترن بالسبب كما في النكاح و هذا لان الكافر ممنوع من استذلال المسلم و في إثبات الملك له عليه استذلال المسلم و لهذا لا يسترق الكافر المسلم فكذلك لا يشتريه لان الثابت بالشراء له ملك متجدد بتجدد سببه و لهذا لا يرد بالعيب على بائعه فيكون هذا في المعنى كالاسترقاق بخلاف الارث فانه يبقى للوارث الملك الذي كان للمورث و لهذا يرث المسلم الخمر و لا يملك الخمر بالشراء و بخلاف البيع لانه بالبيع يزول ملكه و ذله على المسلم و اكتساب سبب ازالة الذل ممنوع منه نما الممنوع منه اكتساب سبب الذل و هذا النهى لمعنى في المنهي عنه فيكون مفسدا للعقد ألا ترى أن الكافر يطلق إمرأته المسلمة و لا يصح عقد النكاح من الكافر على المسلمة و هذا بخلاف الولد يشترى والده يجوز و ان كان الولد ممنوعا عن اذلال والده لان بالشراء هناك تتم علة العتق فيتخلص به عن ذل الرق و الامور بعواقبها فباعتبار المال يصير هذا الشراء اكراما لا إذلالا و لهذا قلنا الابن الكافر إذا اشترى أباه المسلم يجوز و كذلك إذا قال الكافر لمسلم أعتق عبدك هذا على ألف درهم يجوز و يتملكه الكافر ثم يعتق عليه و هو نظير الفصد فهو جرح لا يجوز الاقدام عليه من حاجة و عند الحاجة يكون دواء و الذي يحقق ما قلنا انه بالشراء يتمكن من قبضه و في إثبات اليد للكافر على المسلم على وجه يستفيد به ملك التصرف معنى الذل و لا يوجد ذلك في حق من يعتق عليه و ان قلتم انه يمتنع من قبضه فيقول مالايتأتى فيه القبض بحكم الشراء لا يجوز شراؤه كالعبد الآبق و هذا لان فوات القبض إذا طرأ بهلاك المعقود عليه قبل التسليم كان مبطلا للعقد فإذا اقترن بالعقد منع انعقاد العقد و الدليل عليه المحرم إذا اشترى طيبا لا يملكه لانه ممنوع من إثبات اليد عليه و كذا على الصيد لاحرامه فلا يملكه بالشراء كما لا يملكه بالاصطياد فكذلك الكافر في العبد المسلم .

و حجتنا في ذلك العمومات المجوزة للبيع من الكتاب و السنة .

و المعنى فيه ان الكافر يملك بيع عبده المسلم فيملك شراءه كالمسلم و هذا لان صحة التصرف باعتبار أهلية التصرف و كون المحل قابلا للتصرف و ما يصير به أهلا للتصرف يستوى فيه الكافر و المسلم و انما يكون المحل محلا للتصرف لكونه ما لا متقوما و العبد المسلم مال متقوم في حق المسلم و الكافر جميعا حال المشتري مع البائع عند الفسخ كحال البائع معه عند العقد و قد كان للبائع على المشتري كر في ذمته يعطيه المشتري من أي موضع شاء فكذلك البائع يفعله عند الفسخ و كل ما يكال أو يوزن أو يعد في هذا الحكم سواء لما قلنا قال و لو اشترى جارية بثوب ليس عنده لم يجز لان الثياب لا تثبت دينا في الذمة الا موصوفة و مؤجلة و لم يوجد ذلك و ان كان الثوب بعينه فوجد بالجارية عيبا و قد استهلك البائع الثوب ردها و أخذ قيمة الثوب لان الثوب ليس من ذوات الامثال و قد لزمه رد عينه حين رد عليه الجارية فإذا تعذر رده بالاستهلاك يلزمه قيمته كما في المغصوب و إذا باع رجل شيئا بنقد أو بنسيئة فلم يستوف ثمنه حتى اشتراه بمثل ذلك الثمن أو أكثر منه جاز و ان اشتراه بأقل من ذلك الثمن لم يجز ذلك في قول علمائنا رحمهم الله استحسانا و في القياس يجوز ذلك و هو قول الشافعي لان ملك المشترى قد تأكد في المبيع بالقبض فيصح بيعه بعد ذلك بأى مقدار من الثمن باعه كما لو باعه من البائع ألا ترى أنه لو وهبه من البائع جاز ذلك فكذلك إذا باعه منه بثمن يسير و لانه لو باعه من إنسان آخر ثم باعه ذلك الرجل من البائع الاول بأقل من الثمن الاول جاز فكذلك إذا باعه المشترى منه الا انا استحسنا لحديث عائشة رضى الله عنها فان إمرأة دخلت عليها و قالت نى بعت من زيد بن أرقم جارية لي بثمانمائة درهم إلى العطاء ثم اشتريتها منه بستمائة درهم قبل محل الاجل فقالت عائشة رضى الله عنها بئسما ما شريت و بئسما اشتريت ألغي زيد بن أرقم أن الله تعالى أبطل حجه و جهاده مع رسول الله صلى الله عليه و سلم ان لم يتب فأتاها زيد بن أرقم معتذرا فتلت قوله تعالى فمن جاءه .

موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف فهذا دليل على ان فساد هذا العقد كان معروفا بينهم و انها سمعته من رسول الله صلى الله عليه و سلم لان أجزية الجرائم لا تعرف بالرأي و قد جعلت جزاءه على مباشرة هذا العقد بطلان الحج و الجهاد فعرفنا أن ذلك كالمسموع من رسول الله صلى الله عليه و سلم و اعتذار زيد رضى الله عنه إليها دليل على ذلك لان في المجتهدات كان يخالف بعضهم بعضا و ما كان يعتذر أحدهم إلى صاحبه فيها و لا يجوز أن يقال انما ألحقت الوعيد به للاجل إلى العطاء فان مذهب عائشة رضى الله عنها جواز البيع إلى العطاء و قد كرهت العقد الثاني بقولها بئسما اشتريت و ليس فيه هذا المعنى عرفنا أنها انما كرهت لما قلنا و انما كرهت العقد الاول لانهما يطرقان به إلى الثاني و المعنى فيه