مبسوط جلد 13

قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله ان شاء أخذهما بثلثي الثمن و ان شاء تركهما و لان ذهاب البياض كان زيادة متصلة فقد انفصلت بفعل البائع فهي كزيادة متصلة أتلفها البائع بان ولدت ولدا آخر قيمته ألف فقتله البائع و لو كان كذلك لكان يقسم الثمن على قيمة الام وقت العقد و قيمة الولد من حين يصير كل واحد منهما مقصودا و القيمة سواء فيقسم الثلث أثلاثا و حصة ما أتلف البائع ثلث الثمن فيسقط ذلك عن المشتري و يتخير فيما بقي عندهما و عند أبى حنيفة لا خيار له بمنزلة الزيادة المنفصلة في البهائم إذا أتلفها البائع لان تلك الزيادة لا تمكن نقصانا في الاصل و هذه الزيادة مثل تلك فان كان أخذهما ثم وجد بإحداهما عيبا رده بنصف ما أخذهما به لما بينا أن حصة كل واحد منهما ثلث الثمن و هذا بخلاف الاول و هو ما إذا كانت جناية البائع على العين الصحيحة لان الزيادة هناك لم تزايل البدن فلا معتبر بها وهنا الزيادة زايلت البدن بصنع البائع فوجب اعتبارها قال و إذا اشترى جارية بألف و قيمتها ألف واحدى عينيها بيضاء فذهب البياض فصارت تساوي الفين ثم ان عبدا لاجنبي ضرب تلك العين فعاد بياضها و دفعه مولاه و قيمته خمسمأة درهم فأخذهما المشترى بجميع الثمن ثم انه وجد بالعبد عيبا فانه يرد بثلث الثمن لان العبد المدفوع بالعين قائم مقامها و ذهاب البياض عن تلك العين كان زيادة متصلة و قد انفصلت فيجعل كولد ولدته الجارية و انما ينقسم الثمن على قيمتها وقت العقد و قيمة الولد وقت القبض فكذلك يعتبر قيمة العبد المدفوع في الانقسام وقت القبض بحكم العقد لا وقت الدفع بالجناية لان ذلك ليس من حكم العقد في شيء و قيمته وقت القبض خمسمأة فانقسم الثمن أثلاثا ثلثه بازاء العبد يرده بذلك ان وجد به عيبا و ثلثاه بازاء الجارية ان وجد العيب بها يردها بذلك و ان كان المشترى لم يقبض العبد حتى زاد في يد البائع فصار يساوى ألف درهم ثم قبضهما المشترى فوجد بإحداهما عيبا رده بنصف الثمن لما بينا ان المعتبر قيمة العبد وقت القبض بحكم العقد و هي مساوية لقيمة الامة وقت العقد فانقسم الثمن عليهما نصفين قال و إذا اشترى جارية تساوي ألفا ففقأ البائع عينها ثم ولدت بعد الفقء ولدا يساوى ألفا أخذهما المشترى بنصف الثمن لان البائع لما فقأ عينها فقد سقط عن المشترى نصف الثمن لان العين من الآدمى نصفه ثم لما ولدت انقسم ما بقي من الثمن على قيمتها و قيمة ولدها فان كان الفقء بعد الولادة أخذهما ان شاء بثلاثة أرباع الثمن لانها حين ولدت و هي صحيحة فقد انقسم جميع الثمن على قيمتها و قيمة الولد بشرط بقاء الولد على هذه القيمة إلى وقت القبض و قد بقي فظهر أن نصف الثمن كان بمقابلة الولد و نصفه حصة الام فلما فقأ البائع العين فانما يسقط نصف حصتها من الثمن و ذلك ربع الثمن فاما إذا كان الفقء قبل الولادة فقد كان جميع الثمن فيها حين فقأ البائع عينها فلهذا يسقط نصف الثمن قال و لا يشبه الرهن في هذا البيع يعنى في الرهن في هذه الصورة لافرق بين الولادة قبل ذهاب العين و بين الولادة بعد ذهاب العين و يكون الساقط ربع الدين في الموضعين جميعا و بالولادة بعد ذهاب العين هناك يعود بعض ما كان ساقطا و في البيع لا يعود و الفرق بينهما أن سقوط الثمن بفقء البائع العين انما كان بطريق انفساخ العقد فيما أتلفه البائع و البيع بعد ما انفسخ لا يعود بحدوث الزيادة و أما في الرهن فسقوط الدين بطريق المرتهن صار مستوفيا و الاستيفاء بقرر الدين و لا يسقطه فإذا حدثت الزيادة فقد حدثت في حال قيام الدين كله لكونه منتهيا بالاستيفاء فلهذا يعود باعتبار أن الزيادة بعض ما كان ساقطا و تجعل الزيادة الحادثة بعد ذهاب العين كالزيادة قبل ذهاب العين ألا ترى انه لو اشترى شاة فماتت قبل القبض ثم دبغ البائع جلدها لا يعود العقد في حصة الجلد .

و لو أن الشاة المرهونة ماتت و حكم بسقوط الدين ثم دبغ المرتهن جلدها عاد من الدين ما يخص الجلد و كان الفرق ما ذكرنا و تحقيقه من حيث المعنى أن الفسخ ضد ما هو مقصود بالعقد فانما يسقط بعض الثمن عن المشترى بما هو ضد المقصود بالعقد فلا يجعل العقد فيه كالقائم حكما و أما سقوط الدين بهلاك بعض المرهون فيحقق ما هو المقصود بالعقد لان المقصود بعقد الرهن الاستيفاء أو انما يتم ذلك بهلاك الرهن فلهذا يجعل كان العقد في الكل قائم حكما حين حدثت الزيادة فيسقط نصف ما يخص الام و ذلك ربع الدين ثم الرهن و البيع يفترقان من وجه آخر و هو أن في البيع إذا ذهبت العين من صنع أحد لا يسقط شيء من الثمن و في الرهن بذهاب العين من صنع أحد يسقط نصف الدين لان ضمان الرهن يثبت بالقبض و الاوصاف تصير مضمونة بالقبض و إذا فاتت من صنع أحد و ذلك كاوصاف المغصوبة و في البيع الضمان بالعقد فإذا فاتت من صنع أحد قلنا لا يسقط شيء من الثمن بفواتها قال و إذا اشترى جارية بألف درهم تساوي ألفا و هي بيضاء احدى العينين ففقأ البائع العين الباقية فصارت تساوي مائة درهم أخذها المشترى بمائة درهم ان شاء لان فعل البائع استهلاك لها حكما و يعتبر نقصان القيمة فيما يسقط من الثمن به فإذا لم يأخذها حتى ذهب بياض عينها الاولى فصارت تساوي ألفا فالمشترى على خياره ان شاء أخذها بمائة درهم و ان شاء تركها لان ذهاب البياض عن العين الاخرى زيادة متصلة و لا معتبر بها في حكم البيع فان ضرب عبد هذه العين التي برئت فعاد بياضها فمولى العبد بالخيار ان شاء دفعه بالجناية و ان شاء فداه بأرش الجناية و هو ثمانمائة درهم فان دفعه و قيمته خمسمأة درهم أخذها المشترى بمائتي درهم لما بينا أن العقد انفسخ في أربعة أخماسها بفقء البائع عينها و كما لا يعود شيء من ذلك بولد تلده فكذلك لا يعود بالعبد المدفوع بالجناية لانه قائم مقام الزيادة المتصلة و قد صارت منفصلة فهو كولد ولدته فلهذا يأخذهما المشترى بمائتي درهم ان شاء فان قبضهما فوجد بالجارية عيبا ردها بسبعى الثمن الذي نقد و هو مائتا درهم و ان وجد بالعبد عيبا رده بخمسة أسباعه لان ما بقي من الثمن و هو مائتا درهم انقسم على قيمة ما بقي منها و ذلك مائتان و على قيمة العبد وقت القبض و هو خمسمأة درهم فإذا جعلت كل مائة سهما كانت القسمة أسباعا خمسة أسباعه حصة العبد فيرده به nو سبعاه حصة الجارية فيردها بذلك و انما اعتبرنا في الانقسام قيمة ما بقي منها و لم نعتبر قيمتها وقت العقد لان العقد قد انفسخ في أربعة أخماسها و انما يعتبر في الانقسام قيمة ما بقي حكم العقد فيه لا قيمة ما انفسخ العقد فيه و لو كان البائع لم يفقأ عينها حتى ذهب بياض عينها فصارت تساوي ألف درهم ثم ان عبدا ضرب العين التي برئت فعاد بياضها ثم ان البائع فقأ العين الباقية فصارت تساوي مائتي درهم فمولي العبد بالخيار ان شاء دفعه و ان شاء فداه بألف درهم لان الفداء يكون بأرش الجناية و أرش الجناية هنا ألف درهم فقد كانت قيمتها عند الجناية ألفي درهم فمات بذهاب العين نصفها و تراجعت قيمتها إلى ألف درهم فان دفعه و قيمته خمسمأة أخذها المشترى ان شاء بخمسي الثمن و ثلث خمس الثمن و يبطل عنه بفقء البائع عين الجارية خمسا الثمن و ثلثا خمس الثمن لان العبد مدفوع بما فوته من الزيادة المتصلة فهو بمنزلة ولد ولدته يساوى خمسمأة و عند ظهوره جميع العقد فيها قائم فانقسم الثمن على قيمتها وقت العقد و قيمة العبد وقت القبض أثلاثا ثلثه بازاء العبد و ثلثاه بازاء الجارية ثم بفقء البائع عينها سقط أربعة أخماس ما فيها و بقى الخمس فإذا أردت تصحيح ذلك فالسبيل أن تضرب ثلاثة في خمسة فتكون خمسة عشر حصة الام من ذلك عشرة و الساقط ثمانية من هذه العشرة و ثمانية من خمسة عشر خمساه و ثلثاه خمسه لان كل خمس ثلاثة فخمساه ستة و ثلثا خمسه سهمان فيسقط ذلك عن المشترى و يأخذهما بما بقي و هو سبعة من خمسة عشر و ذلك خمساه و ثلث خمسه و الله أعلم ( باب قبض المشترى باذن البائع أو بغير اذنه ) قال و إذا اشتري الرجل من الرجل عبدا بألف درهم حالة فليس للمشتري أن يقبض العبد حتى يعطى الثمن عندنا و هو أحد أقاويل الشافعي و قال في قول على البائع تسليم المبيع أولا لان ملك المشترى ثبت بالعقد في العين و ملك البائع دينا في ذمة المشترى و الملك في العين أقوى و وجوب التسليم بحكم الملك و في قول آخر يسلم كل واحد منهما بيد و يقبض بيد لان قبضه لمعاوضة التسوية فكما اقترن ثبوت الملك لاحدهما بثبوت الملك للاخر فكذلك القبض كما في بيع المقابضة و لكنا نقول قصة المعاوضة التسوية و قد عين البائع حق المشترى في المبيع فعلى البائع أن يعين حق البائع في الثمن و لا يتعين الثمن الا بالقبض فلهذا كان أول التسليمين على المشترى بخلاف بيع المقابضة فهناك حق كل واحد منهما متعين و هذا هو الجواب عن قوله ان ملك المشترى أقوى فانا انما نوجب عليه تسليم الثمن أولا لهذا المعنى و هو أنه لما يقوى ملكه في المبيع فعليه أن يسوى جانب البائع في ملك الثمن بجانب نفسه و لا يكون ذلك إلا بالتسليم و كذلك نقده الثمن الا درهما لان سقوط حق البائع في الجنس متعلق بوصول الثمن اليه فما لم يصل اليه جميع الثمن لا يتم الشرط و يبقى حق البائع في الحبس الا أن يكون الثمن مؤجلا فحينئذ ليس للبائع أن يحبس المبيع قبل حلول الاجل و لا بعده لان قبل حلول الاجل ليس له أن يطالب بالثمن و انما يحبس المبيع بما له أن يطالبه من الثمن و أما بعد حلول الاجل فلان حق الحبس لم يثبت له بأصل العقد فلا يثبت بعد ذلك تبعا بهذا الحق ما كان له من استحقاق اليد قبل البيع فإذا لم يبق ذلك بعد العقد لا يثبت ابتداء بحلول الاجل و ذكر هاشم عن محمد رحمهما الله في نوادره أنه إذا أجله في الثمن شهرا ثم لم يسلم البائع المبيع إلى المشترى حتى مضى شهر فعلى قول أبى حنيفة ان كان الاجل شهرا بعينه فيمضيه بحل الثمن و ان كان شهرا بغير عينه فعلى البائع أن يسلم المبيع و ليس له أن يطالب بالثمن حتى يمضى شهر بعد التسليم و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله له أن يطالب بالثمن في الوجهين جميعا لان مطلق الشهر في الاجل ينصرف إلى الشهر الذي يعقب العقد عيناه أو لم يعيناه كما في الاجارات و الايمان هذا هو القياس الظاهر و ما ذهب اليه أبو حنيفة نوع استحسان بناء على مقصودهما فالمقصود أن يتصرف المشترى في المبيع في الشهر و يؤدى الثمن عند مضيه و يستفصل لنفسه و لا يحصل هذا المقصود إذا لم يسلم المبيع اليه فلهذا قال في الشهر المطلق يكون ابتداؤه من حين يسلم اليه المبيع فان نقد المشترى الثمن و هو حال و لم يقبض المبيع حتى وجد البائع الدراهم زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا أو استحقت من يده فللبائع ان يمنع المشترى من قبض العبد حتى يعطيه الثمن مثل شرطه لان الرد بهذه الاسباب ينقض القبض من الاصل فيلتحق بما لم ينقد الثمن و كذلك لو وجد بعض الثمن بهذه الصفة و ان كان ذلك درهما واحدا لان القبض قد انتقض في ذلك المردود فكأنه لم يقبض ذلك القدر و ان كان المشترى قبض العبد من البائع باذنه ثم ان البائع وجد الثمن أو بعضه على ما وصفنا فان كان الذي وجد ستوقا أو رصاصا كان له أن يأخذ العبد حتى يدفع اليه المشترى مكان الذي وجد من ذلك جيادا على ما شرطه لان المقبوض ليس من جنس الدراهم حتى لو تجوز به في الصرف و السلم لم يجز و انما لم يسلم البائع المبيع اليه على أن المقبوض ثمن فإذا تبين انه لم يكن ثمنا لم يكن هو راضيا بالتسليم فكان المشتري قبضه بغير اذنه و كذلك ان استحق المقبوض من يده لان المستحق و ان كان من جنس الدراهم و لكن البائع انما رضى بالتسليم بشرط ان يسلم له المقبوض فإذا لم يسلم كان هو على حقه في الحبس و ان كان وجد الثمن أو بعضه زيوفا أو نبهرجة استبدلها من المشترى لان المستحق له بمطلق التسمية الدراهم الجياد فان المعاملات عرفا بين الناس بالجياد و بمطلق عقد المعاوضة تستحق صفة السلامة عن العيب و الزيافة عيب في الدراهم فكان له أن يستبدل الزيوف بالجياد و ليس له أن يسترد العبد فيحبسه بالثمن عندنا و قال زفر له ذلك و هو رواية عن أبى يوسف لانه انما سلم المبيع على ان المقبوض من الثمن حقه و قد تبين انه لم يكن حقا له لان حقه في الجياد و المقبوض زيوف و الثمن دين في الذمة فيختلف باختلاف الاوصاف و إذا لم يكن المقبوض حقه لم يتم رضاه بالتسليم فهو و الستوق سواء .

يوضحه ان الرد بالعيب الزيافة ينقض القبض من الاصل و لهذا ينفرد به الراد و يرجع بموجب العقد لا بموجب تسليم الثمن مرتين فلا يتمكن من الرجوع بموجب العقد ما لم ينتقض القبض من الاصل و إذا انتقض عاد حقه في المجلس كما كان قبل استيفاء الثمن .

وجه قولنا أنه سلم المبيع قبل قبض الثمن فصح تسليمه و بعد صحة التسليم لا يعود حق البائع في الحبس لان من ضرورة صحة التسليم سقوط حقه في الحبس و المسقط يكون مثلا شيئا لا يتصور عوده لهذا قلنا لو أعار المبيع من المشتري أو أودعه منه سقط حقه في الحبس و كذلك لو أجله في الثمن سقط حقه في الحبس ثم لا يعود بحلول الاجل و بيان لوصف أن الزيوف و التبهرجة من جنس الدراهم الا ان بها عيبا و العيب بالشيء لا يبدل جنسه و لهذا لو تجوز به في الصرف و السلم جاز و كان مستوفيا لا مستبدلا فكان البائع بقبضها قابضا للثمن و تسليم المبيع بعد قبض الثمن صحيح ثم بالرد ينتقض قبضه من الاصل كما قال و لكن في الحكم الذي يحتمل النقض بعد الثبوت دون ما لا يحتمل ذلك ألا ترى أن المولى إذا قبض بدل الكتابة فوجده زيوفا فرده لا يبطل العتق و كذلك لو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفى حقه فاستوفي حقه ثم وجد المقبوض زيوفا فرده لا يبطل به حكم البر في اليمين فقد بينا ان حق البائع في الحبس بعد ما سقط لا يتصور عوده فلا يعود بانتقاض القبض بالرد أيضا بخلاف الستوق و الرصاص فهناك يتبين انه لم يقبض الثمن و ان تسليمه لم يكن صحيحا و بخلاف المستحق لان قبض المستحق موقوف على اجازة المستحق فالتسليم الذي ينبنى عليه يكون موقوفا أيضا و لا يكون صحيحا مطلقا و ان لم يرتجع البائع من المشترى العبد و لم يجد في الثمن شيئا مما ذكرنا حتى باع المشترى العبد أو وهبه و سلمه أو رهنه و سلمه أو أجره ثم وجد البائع في الثمن بعض ما ذكرنا فجميع ما صنع المشترى في العبد جائز لا يقدر البائع على رده و لا سبيل له على العبد لان المشترى تصرف فيه بعد القبض و انما تصرف فيه بتسليط البائع فالبيع و التسليم تسليط له على التصرف ألا ترى ان في البيع الفاسد لا يتمكن البائع من نقض تصرفه فلما حصل بتسليط صحيح كان أولى و لو كان المشترى قبض العبد بغير اذنه ثم صنع فيه بعض ما ذكرنا ثم وجد البائع بعض الثمن على ما ذكرنا كان له أن ينقض جميع ما صنع المشترى فيه و يسترده حتى يوفيه المشترى الثمن لان تصرف المشترى حصل لابتسليط من البائع فالقبض منه كان بغير اذن و ذلك لا يسقط حق البائع في الحبس و لما ظهر ان الثمن كان على ما وصفنا فقد ظهر أن حق البائع باق في الحبس لم يسقط حكما بوصول حقه و لا أسقطه باختياره بتسليم المبيع إلى المشترى فكان له أن ينقض جميع ما تصرف فيه المشترى إذا كان محتملا للقبض بان كان البائع لما علم بقبض المشترى العبد سلم ذلك و رضى به و المسألة على حالها كان هذا مثل اذنه له في القبض لانه أجاز قبضه في الانتهاء و تأثير اجازته في إسقاط حقه كتأثير اذنه في الابتداء قال و لو كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوى ألفا فقبضه المرتهن ثم قضاه لراهن دراهمه و لم يقبض الرهن حتى وجد المرتهن الدراهم أو بعضها زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا أو استحقت من يده فاعلم أن الجواب في الرهن في جميع ما ذكرنا كالجواب في البيع لان المرهون محبوس بالدين كما أن المبيع محبوس بالثمن الا في خصلة واحدة و هي ما إذا وجد المرتهن المقبوض زيوفا فرده و قد كان الراهن قبض الرهن باذنه فللمرتهن أن يسترده و يحبسه بالدين بخلاف البيع و زفر يستدل في الخلافية به و الفرق أن تسليم المرتهن العين إلى الراهن ليس بمسقط حقه في الحبس و ان كان صحيحا في نفسه ألا ترى أنه لو سلم المرهون إلى الراهن على طريق العارية أو الوديعة كان له أن يسترده فكذلك إذا سلمه بعد قبض الزيوف فانما المسقط لحقه كمال وصول حقه اليه و لم يوجد بخلاف المبيع فالتسليم الصحيح من البائع مسقط حقه في الحبس و هذا لان الثابت للمرتهن بعقد الرهن بدل الاستيفاء فيبقى حقه ما لم يستوف حقه و قد تبين أنه لم يستوف حقه ألا ترى أن مع التأجيل في الدين يكون له أن يحبس الرهن فأما في البيع فحق الحبس للبائع باعتبار توجه المطالبة له بالثمن حتى لو أجله في الثمن لم يبق حقه في الحبس و بعد قبض الزيوف ليس له حق المطالبة بالثمن ما لم يرد المقبوض فلهذا سقط حقه في الحبس إذا سلم المبيع قبل أن يرد المقبوض قال و إذا اشترى الرجل من الرجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى و كل رجلا يقبضه فقبضه الوكيل بغير أمر البائع و لم ينقد البائع الثمن فهلك العبد في يد الوكيل فللبائع أن يضمن الوكيل قيمة العبد فيكون في يده حتى يعطيه المشترى الثمن لان بالبيع المبيع صار مملوكا للمشتري و لكنه محبوس في يد البائع ما لم يصل اليه الثمن فقبض الوكيل في حق البائع جناية بمنزلة الغصب و لو غصبه منه غاصب فهلك في يده كان للبائع أن يضمنه القيمة و هذا نظير المرهون إذا قبضه وكيل الراهن بغير رضا المرتهن فهلك في يده يكون ضامنا حقا للمرتهن و هذا بخلاف ما لو كان المشترى قبضه بنفسه فهلك عنده فانه لا يكون ضامنا للقيمة لان قبض المشترى يقرر عليه ضمان الثمن فلا يوجب عليه ضمان القيمة اذ لا يجوز أن يجتمع الضمانان على واحد بسبب قبض واحد فاما قبض الوكيل فلا يوجب عليه ضمان الثمن فيكون موجبا ضمان القيمة لحق البائع ثم استرداد البائع القيمة منه كاسترداد العبد لو كان باقيا اذ القيمة تقوم مقام العين و انما سميت قيمة لقيامها مقام العين