مبسوط جلد 13

الجمع بين الاختين نكاحا و لو كان مملوك لرجل و ولده الصغير مملوك لا بن الرجل و هو صغير في حجره كان له ان يفرق بينهما بالبيع لانهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد و الاب في التصرف في ملك ولده قائم مقام الولد لو كان بالغا و كذلك ان كان كل واحد منهما لولد من أولاده و لو اشتراهما جميعا لنفسه فوجد بأحدهما عيبا كان له ان يرده و يمسك الباقى و عن أبى يوسف قال يردهما أو يمسكهما لان في معنى كراهة التفريق بينهما أنها كشخص واحد و قاس بما لو اشترى مصراعي باب فوجد بأحدهما عيب كان له أن يردهما أو يمسكهما .

وجه ظاهر الرواية ان المثبت لحق الرد له هو العيب و هو مقصور على المعيب حقيقة و حكما و لا يتمكن من رد الآخر بعد تمام الصفقة ثم هذا تفريق بحق مستحق في أحدهما فيجوز كالدفع بالجناية و البيع بالدين و لو كان له من كل واحد منهما شقص لم أكره له ان يبيع شقصه من أحدهما دون الآخر لانهما ما اجتمعا في ملكه و كراهة التفريق بناء على اجتماعهما في ملكه و لو كانا مملوكين له فباع أحدهما دون الآخر كان مسيئا و البيع جائز في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله .

و قال أبو يوسف أستحسن إبطال البيع في الوالدين و المولودين و لا أبطله في الاخوين و هو قول الشافعي و روي الحسن عن أبى يوسف رحمهما الله ان البيع في جميع ذلك باطل لما روينا أن النبي صلى الله عليه و سلم قال لعلي رضي الله عنه أدرك أدرك و قال صلى الله عليه و سلم ذلك لزيد بن حارثة رضي الله عنه و انما يتمكن من الادراك بالاسترداد لفساد البيع ففى احدى الروايتين فيهما جميعا قال البيع فاسد و في الرواية الاخرى فرق لقوة الولادة و ضعف القرابة المتجردة عن الولادة و حمل قوله صلى الله عليه و سلم لعلي بن أبي طالب رضي الله عنه أدرك أدرك علي طلب الاقالة أو بيع الاخر ممن باع منه أحدهما و هو تأويل الحديثين عند أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و القياس لهما فان النهى عن بيع أحدهما لمعنى في البيع متصل بالبيع و هو الوحشة و ذلك ليس من البيع في شيء و النهى متى كان لمعنى في المنهي عنه لا يفسد البيع كالنهى عن البيع وقت النداء قال و لا بأس بأن يكاتب أحدهما دون الآخر لان عقد الكتابة مآله العتق فهو كالاعتاق و لا بأس بأن يعتق أحدهما فكذلك يكاتبه لانه لا تفريق بينهما في هذا التصرف بل يزداد الاستئناس و يمكن الكبير من القيام بحوائج الصغير إذا كوتب أو أعتق و ربما يتمكن من شرائه بعد ذلك فيعتق عليه و كذلك لا بأس بأن يبيع أحدهما نسمة للعتق و يمسك الآخر و عن محمد انه يكره له ذلك و هذا لان بيع نسمة ليس ببيع بشرط العتق فان البيع بهذا الشرط لا يجوز و لكنه ميعاد بينهما فربما يفى به المشترى و ربما لا يفي فيبقى التفريق بينهما متحققا في الحال وجه ظاهر الرواية ان الظاهر من حال من يشتري النسمة للعتق الوفاء بما يعد و انما ينبنى الحكم على الظاهر ما لم يتبين خلافه فبيع أحدهما نسمة كبيعه من قريبه ليعتق عليه و ذلك مكروه قال و إذا اجتمع في ملكه أختان فدبر احداهما أو استولدها و الاخرى صغيرة لم أكره له بيع الصغيرة و كذلك ان كاتب احداهما لان كراهة التفريق عند تمكنه من بيعها فان عند ذلك يكون التفريق محالا على اختياره وهنا هو متمكن من بيع احداهما فيجوز له بيع الاخرى .

و عن أبى يوسف ان في التدبير و الاستيلاد ليس له أن يبيع الاخرى لان ملكه في المدبرة وأم الولد مطلق فيتحقق اجتماعهما في ملكه فيكره التفريق و في الكتابة لا يكره لان ملكه في المكاتب ثابت من وجه دون وجه فلم يجتمعا في ملك مطلق له فلا بأس بأن يبيع احداهما قال و إذا كان أحد المملوكين له و الآخر لزوجته أو لمكاتبه فلا بأس بالتفريق بينهما لانهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد و لانه متمكن من بيعهما من واحد اذ ليس له حق التصرف في كسب مكاتبه و ملك زوجته و كذلك ان كانت احداهما لعبد له تأجر و عليه دين لانه متمكن من بيعها فان تصرفه في كسب العبد المديون لا ينفذ و عن أبى حنيفة هو لا يملك كسبه فلم يجتمعا في ملكه و ان لم يكن على العبد دين فليس له أن يفرق بينهما لانهما اجتمعا في ملكه و هو متمكن من بيعهما و ان كانت احداهما لمضاربه فلا بأس بأن يبيع المضارب ما عنده منهما لان المضارب مالك لهما و لا هو متمكن من بيعهما فله ان يبيع ما كان عنده منهما قال و إذا كان للرجل أمة فباعها على ان له الخيار ثلاثة أيام ثم اشترى ابنها كرهت له ان يوجب البيع في الامة لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فقد اجتمعا في ملكه و هو متمكن من أن لا يفرق بينهما بان يفسخ البيع فيها ثم يبيعهما معا فإذا أوجب البيع في الامة كان مفرقا بينهما باختياره و ذلك مكروه و كذلك ان سكت حتى مضت المدة لان سكوته عن الفسخ إلى مضى المدة كاختياره إمضاء البيع و ان كان الخيار للمشتري فلا بأس بأن يستوجبها لان الامة خرجت من ملك البائع مع خيار المشترى فلم يجتمعا في ملك رجل واحد و لو كان عنده ابن لها فاختار ردها لم يكن بذلك بأس أما عند أبى حنيفة فلانهما لم يجتمعا في ملكه فان خيار المشتري يمنع وقوع الملك له و عندهما لان هذا التفريق لحق له في احداهما فكان بمنزلة الرد بخيار العيب قال و يكره للمكاتب و العبد التاجر من التفريق ما يكره للحر لانهما مخاطبان و في التمكن من بيعهما معا بمنزلة الحرين و كراهة التفريق لحق الشرع فيستوى فيه المملوك و الحر و لا يكره التفريق من ذي محرم من النسب كالرضاع و المصاهرة لحديث عبد الله بن مسعود رضى الله عنهما أن رجلا سأله فقال أبيع جارية لي قد أرضعت ولدى فقال قل من يشترى أم ولدى و هذا لان الرضاع و المصاهرة بمنزلة النسب في حرمة النكاح خاصة و أما الاحكام المتعلقة بالقرابة سوى الحرمة لا يثبت شيء منها بالرضاع و المصاهرة قال و لا بأس بالتفريق بين المملوكين الزوجين لانه لا قرابة بينهما و على ذلك تنبني كراهية التفريق قال و إذا اجتمع أخوان في ملك رجل لا ينبغي له ان يبيع أحدهما من ابن صغير له في عياله لان هذا تفريق بينهما في البيع و الملك و لو جاز هذا لجاز الذي باعه من ابنه الصغير بعد ذلك فيتحقق التفريق بهذا الطريق فإذا دخل الحربي دار الاسلام بغلامين أخوين صغيرين بأمان فاراد أن يبيع أحدهما فلا بأس بشرائه منه و ان كان فيه تفريق لانى ان لم أشتره منه لاعاده إلى دار الحرب و يتمكن من ذلك فشراؤه منه أقرب إلى النظر من مراعاة التفريق و لو كان قد اشتراهما في دار الاسلام كرهت للمسلم ان يشتري منه أحدهما لانه يجبر على بيعهما و لا يمكن ان يدخل بهما في دار الحرب لانه اشتراهما من أهل الاسلام أو من أهل الذمة و هو ان لم يكن مخاطبا بحرمة التفريق فالمسلم المشتري مخاطب بالتحرز عن اكتساب سبب التفريق الا أن يكون اشتراهما في دار الاسلام من حربى مستأمن فلا بأس حينئذ بشراء أحدهما منه لانه مجبر على بيعهما بل هو ممكن من أن يدخلهما دار الحرب كما كان البائع متمكنا من ذلك و لم يذكر في الكتاب ما إذا اجتمع في ملكه مع الصغير كبيران و الجواب في ذلك ان الكبيرين إذا استويا في القرابة من الصغير و كان ذلك من جهة واحدة كالاخوين و الخالين والعمين فلا بأس بان يبيع أحد الكبيرين استحسانا و في القياس يكره ذلك و هو رواية عن أبى يوسف لان الصغير يستأنس بكل واحد منهما و كل واحد منهما في حقه كالمنفرد به و في الاستحسان قال هذا يمنع لحق الصغير و حقه مراعى إذا ترك معه أحد الكبيرين فانه يستأنس به و يقوم الكبير بحوائجه فلا بأس ببيع الآخر و ان كانت قرابتهما اليه من جهتين كالأَب و الام فليس له ان يفرق بينهما و بينه و لا يبيع واحدا منهما لان كل واحد منهما له نوع شفقة ليس للآخر و له بكل واحد منهما نوع استئناس لا يحصل ذلك بالآخر فان كان أحدهما أبعد و الآخر أقرب اليه في القرابة كالام مع الجد في ظاهر الرواية لا بأس ببيع الابعد و يمسك الاقرب مع الصغير لان مقصود الصغير يحصل إذا أمسك الاقرب معه و شفقة الاقرب عليه أظهر و القرابة البعيدة عند المقابلة بالقريبة تكون البعيدة كالمعدومة و روى بشر عن أبى يوسف رحمهما الله انه يكره له ان يبيع واحدا منهما لانه يستأنس بكل واحد منهما نوع استئناس كما إذا استويا في الدرجة ( باب بيع الامة الحامل ) قال رضى الله عنه أعلم أنه أورد هذا الباب في كتاب الدعوي و قد بينا شرح مسائله هناك و هو بكتاب الدعوي أشبه و قد بينا بعض المسائل فيما تقدم هنا أيضا فمما زاد على ما تقدم بيانه ان الجارية المبيعة إذا ولدت ولدين أحدهما لاقل من ستة أشهر و الآخر لاكثر من ستة أشهر فادعاهما البائع فانه يرد البيع لانا تيقنا حصول العلوق بالتي ولدت لاقل من ستة أشهر في ملكه و هما توام فمن ضرورة التيقن بعلوق أحدهما في ملكه التيقن بعلوق الآخر فهو كما لو ولدتهما لاقل من ستة أشهر و قد بينا ان بعد موت الولد لا تصح دعوى البائع و ان كان الولد خلف ولدا بخلاف ولد الملاعنة فانه إذا مات عن ولد ثم اكذب الملاعن نفسه فانه يثبت النسب منه و هذا لان نسب ولد الملاعنة كان ثابتا من الزوج بالفراش و بقى بعد اللعان موقوفا على حقه حتى لا تنفذ دعوة الغير فيه فيظهر ذلك بالاكذاب إذا كان مقيدا و تقام حاجة ولده إلى ذلك مقام حاجته فاما نسب ولد الجارية المبيعة فلم يكن ثابتا منه قبل الدعوي و انما تصح دعواه لحاجة الولد إلى النسب و قد استغنى عن ذلك بالموت فلا يمكن اقامة ولده مقامه في إثبات نسبه ابتداء فلهذا لا تصح دعواه و ان كان في يده صبي لا ينطق فزعم انه عبده ثم أعتقه ثم زعم انه ابنه فهو مصدق في ذلك في القياس لانه مناقض في كلامه و يصدق في الاستحسان و يثبت نسبه منه لان الانسان قد يشتبه عليه هذا في الابتداء ثم يتبين له في الانتهاء فيريد ان يتدارك و قد بينا ان لخفاء امر العلوق يعذر في التناقض فيه ثم لا منافاة بين الولاء الثابت له عليه و بين النسب الا ترى انه يشتري ابنه فيعتق عليه و يجتمع له ولاؤه و نسبه و لو كان عبدا كبيرا أعتقه ثم ادعاه و مثله يولد لمثله لم تجز دعوته الا ان يصدقه لانه بالعتق صار في يد نفسه فالتحق بسائر الاحرار فالدعوى من المولى بعد ذلك و من غيره سواء لا تنفذ الا بتصديقه بخلاف الصغير الذي لا يعبر عن نفسه لانه في يد مولاه اذ هو ليس بمحل أن يعبر عن نفسه قال في الكتاب أستحسن في الصغير كما أستحسن في المدبر يكون بين اثنين إذا جا آى بولد فادعاه أحدهما و قد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب العتاق قال و إذا ولدت الامة ولدين في بطن واحد فباع المولى الام مع أحدهما ثم ادعى المشترى الذي اشترى فان نسبه يثبت منه لانه ادعى مملوكه في حال حاجته إلى النسب ثم يثبت منه نسب الذي عند البائع لانه توأم و من ضرورة ثبوت نسب أحدهما منه ثبوت نسب الآخر و هو عند البائع على حاله لان العلوق لم يكن في ملك المشترى فدعواه دعوى التحرير و التوأم ينفصل أحدهما عن الآخر في التحرير كما لو أعتق أحدهما و ان كان البائع ادعى الولد الذي عنده ثبت نسبهما منه و انتقض البيع في الآخر و ان كان أعتقه المشترى لان أصل العلوق كان في ملك البائع فدعواه توجب حرية الاصل الذي بقي عنده و التوأمان خلقا من ماء واحد و لا يفصل أحدهما عن الآخر في حرية الاصل و قد بينا أنه يجوز نقض عتق المشترى لضرورة إثبات حرية الاصل له قال و إذا باع أمة حاملا فخاف المشترى ان يدعى البائع حملها و أراد ان يتحرز عن ذلك فانه يشهد عليه أن هذا الحمل من عبد له كان زوجا لها و ليس هذا بتعليم للكذب و لا أمر به فانه لا رخصة في الكذب و لكنه بيان لحكم ان البائع ان أقر بذلك كيف يكون الحكم فيه و قد بينا بقية هذه المسألة في كتاب الاعتاق أن المقر له ان صدقه أو لم يظهر منه تصديق و لا تكذيب فليس للبائع أن يدعيه لنفسه و ان كذبه فكذلك عند ابى حنيفة لان لاقراره حكمين إخراج نفسه عن نسب هذا الولد و إثبات من المقر له فانما يبطل بتكذيب المقر له ما كان من حقه فاما ما هو من خالص حق المقر فان إقراره فيه لا يبطل بتكذيب المقر له خصوصا فيما لا يحتمل الابطال و عند ابى يوسف و محمد رحمهما الله الاقرار بتكذيب المقر له يبطل من أصله فله ان يدعيه لنفسه بعد ذلك و قاسا النسب بالولاء فان من اشترى جارية ثم زعم ان البائع كان أعتقها فكذبه البائع كان له ان يدعي ولاءها لنفسه بعد ذلك الا ان أبا حنيفة يفرق بينهما فيقول الولاء قابل للتحول من شخص إلى شخص الا ترى أن ولاء الولد يثبت لمولى الام إذا كان الاب عبدا فإذا عتق الاب تحول ولاؤه اليه و النسب لا يحتمل التحول من شخص إلى شخص فعند ما أخرج نفسه من نسب هذا الولد لا يصح دعواه لنفسه قال أمة بين اثنين باع أحدهما نصيبه من صاحبه ثم ولدت لاقل من ستة أشهر فادعاه البائع صحت دعواه و بطل البيع فيكون هذا كحكم الجارية المشتركة استولدها أحدهما و لو ادعياه معا ثبت نسبه منهما و بطل البيع لان العلوق حصل في ملكيهما جميعا و لو دعاه البائع و أعتقه المشترى فدعوى البائع تستند إلى وقت العلوق و يثبت به حرية الاصل للولد فيكون عتق المشترى فيه باطلا و لو باع أحدهما نصيبه من رجل و هي حامل فادعى المشترى الحبل و ادعاه البائع و الذي لم يبع فان ولدت لاقل من ستة أشهر فالبيع باطل و يثبت نسبه من البائع و من شريكه لان دعواهما تستند إلى وقت العلوق فالعلوق حصل في ملكهما و يأخذ المشتري ما نقد من الثمن و يرد على الذي لم يبع نصف العقد لاقراره بالوطء قال الحاكم أبو الفضل قوله و يرد على الذي لم يبع نصف العقد ليس بسديد و الصواب أن يرد جميع العقد على الشريكين جميعا و هكذا في رواية أبى سليمان لان إقراره بوطئها لابد أن يكون سابقا على الشراء و قد حصل ذلك في ضمن دعوى النسب فيكون عليه جميع العقد للشريكين و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر ثبت نسبه من المشترى و من الذي لم يبع لانا لم نتيقن بحصول العلوق قبل البيع فلا يصح دعوى البائع و لكن على البائع نصف العقد للذي لم يبع لانه أقر بوطئها و ذلك يلزمه نصف العقد للذي لم يبع سواء كان وطؤه إياها قبل البيع أو بعد البيع بشبهة و ليس للبائع على المشترى عقد لانه ما أقر بوطئها قبل شرائه و انما زعم أنه وطئها بعد شرائه في ضمن دعوى النسب فلهذا لا يغرم له شيئا من العقد و الله أعلم ( باب الاستبراء ) قال رضى الله عنه الاصل في وجوب الاستبراء قول النبي صلى الله عليه و سلم في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالي من الفئ حتى يضعن حملهن و لا الحيالى حتى يستبر أن بحيضة و هذا خطاب للموالي فيفيد وجوب الاستبراء على المولى فانه إذا قيل لا تضرب فلانا يكون ذلك نهيا للضارب عن الضرب لا خطابا للمضروب و المعنى في المسبية حدوث ملك الحل فيها لمن وقعت في سهمه بسبب ملك الرقبة فبهذه العلة يتعدى الحكم من المنصوص عليه إلى المنصوص عليه و هي المشتراة أو الموهوبة .

و وجوب الاستبراء في المشتراة مروى عن على و ابن عمر رضى الله عنهما .

و الحكمة في ذلك تعرف براءة الرحم و صيانة ماء نفسه عن الخلط بماء غيره و التحرز عن أن يصير ماؤه ساقيا زرع غيره و لكن الحكم يثبت بثبوت علته و لهذا قلنا إذا اشتراها من إمرأة أو صبي باعها أبوه أو اشتراها و هي بكر أو اشتراها من مملوك لزمه الاستبراء لوجود العلة الموجبة و هي حدوث ملك الحل بسبب الرقبة و عن أبى يوسف قال إذا تيقن فراغ رحمها من ماء البائع فليس عليه فيها استبراء واجب لان الاستبراء كاسمه تبين فراغ الرحم و قاس بالمطلقة قبل الدخول أنه لا يلزمها العدة لان المقصود من العدة في حال الدخول تبين فراغ الرحم و لكنا نقول هذه حكمة الاستبراء و الحكم متعلق بالعلة لا بالحكمة ثم اشتغال رحمها بالماء عند الشراء لا يمكن معرفته حقيقة فيتعلق الحكم شرعا بالعيب الظاهر و هو حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فدار الحكم معه وجودا وعد ما للتيسير على الناس و كذلك لا يقبلها و لا يباشرها و لا ينظر منها إلى عورة حتى يستبرئها لان من الجائز أنها حملت من البائع و ان البيع فيها باطل و هذه التصرفات لا تحل الا في الملك كالوطئ و لان الوطي حرام في مدة الاستبراء و هذا من دواعي الوطي فيحرم بحرمة الوطي كما إذا ظاهر من إمرأته لما حرم عليه وطؤها حرم عليه دواعيه بخلاف الحيض فان المحرم بسبب الحيض استعمال الاذى كما وقعت اليه الاشارة بالنص و لا يوجد ذلك في التقبيل و المس ثم الدواعي هناك لا توقعه في ارتكاب الحرام لنفرة في طبعه عنها بسبب الاذى و الدواعي هنا موقعة في ارتكاب الحرام و هو الوطي لانه راغب فيها غاية الرغبة ما لم يحصل مقصودة منها فان كانت لا تحيض من صغر أو كبر فاستبراؤها بشهر لان الشهر قائم مقام الحيض و الطهر شرعا فكل شهر يشتمل على حيض و طهر عادة ألا ترى أن الله تعالى أقام ثلاثة أشهر في حق الآيسة و الصغيرة مقام ثلاثة قروء في العدة و مدة الاستبراء ثلث مدة العدة فيتقدر بشهر و ان كانت حاملا فاستبراؤها بوضع الحمل للنص كما روينا و لان مدة الحمل لا تحتمل التحري لتعذر الاستبراء ببعضها فإذا وجب اعتبار جزء منها وجب اعتبار الكل و المقصود تبين فراغ الرحم و لا يحصل شيء من هذا المقصود قبل الوضع بل يزداد معنى الاشتغال بمضي