مبسوط جلد 13

للاسقاط فإذا أسقطه تم الرضاء به وهنا السبب هو الجهل بأوصاف المعقود عليه و ذلك لا ينعدم الا بالرؤية فلهذا لا يسقط خياره و ان أسقطه قبل الرؤية و الدليل عليه ان جهالة العين كما تمنع جواز البيع تمنع جواز النكاح حتى لو .

قال زوجتك احدى إبنتي أو زوجتك احدى أمتي لم يصح النكاح ثم عدم الرؤية لا تمنع صحة النكاح فعرفنا أنه لا يوجب جهالة العين الا ان في النكاح العقد يلزم لان لزومه لا يعتمد تمام الرضا و لهذا لزم مع اشتراط الخيار و العيب بخلاف البيع و عليه نقيس لعلة ان هذا عقد معاوضة فعدم رؤية المعقود عليه لا تمنع جوازه كالنكاح و لانه ليس في هذا أكثر من ان ما هو المقصود بالعقد مسترر بغيره و هذا لا يمنع جواز الشراء كما إذا اشترى جوزا أو بيضا أو اشترى قفاعا في كوز يجوز فالمقصود بالعقد مسترر بغيره يوضحه أن الشافعي رحمه الله لا يجوز بيع اللوز الرطب و الجوز الرطب في قشرين و يجوز بيع اليابس منهما لانه في قشر واحد و في الوجهين المقصود و هو اللب دون القشر و هو مسترر بما ليس بمقصود و هذا بخلاف السلم لان جهالة الوصف هناك تفضي إلى المنازعة المانعة من التسليم و لان العقد يرد على الاوصاف في باب السلم فان الدين وصف في الذمة و البدل بمقابلتها فإذا لم يذكر عند العقد لم يجز العقد لانعدام المعقود عليه و بيع الآبق انما لا يجوز للعجز عن التسليم لا لعدم المالية و لهذا جوزنا هبته من ابنه الصغير .

و بيعه ممن في يده .

و بيع الجنين في البطن انما لا يجوز لانعدام المالية فيه مقصودا فانه في البطن جزء من أجزاء الام ألا ترى انه لا يحتمل التزويج مقصودا .

فكذلك البيع بخلاف ما نحن فيه و تأويل النهى عن بيع ما ليس عند الانسان بيع ما ليس في ملكه بدليل قصة الحديث فان حكيم بن حزام رضى الله عنه ( قال ) يا رسول الله ان الرجل يطلب منى سلعة ليست عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق فاستحدثها فاستجيدها فاشتريها فأسلمها اليه ( فقال ) صلى الله عليه و سلم لاتبع ما ليس عندك و النهى عن بيع الغرر ينصرف إلى ما لا يكون معلوم العين إذا عرفنا هذا فنقول هنا فصلان .

( أحدهما ) البائع إذا لم ير المبيع قط بأن ورث شيئا فباعه قبل الرؤية فالبيع جائز عندنا .

و كان أبو حنيفة رضى الله عنه أولا يقول له الخيار ثم رجع و ( قال ) لا خيار له و ( قال ) الشافعي لا يجوز بيعه قولا واحدا و الدليل على جوازه ما روى ان عثمان بن عفان رضى الله تعالى عنه باع أرضا كانت له بالبصرة من طلحة رضى الله تعالى عنه فقيل لطلحة انك قد عينت ( فقال ) الخيار لي لانى اشتريت ما لم أره فذكر ذلك لعثمان رضى الله تعالى عنه فقال لي الخيار لانى بعت ما لم أره فحكما جبير بن مطعم رضى الله تعالى عنه في ذلك فقضي بالخيار لطلحة رضى الله تعالى عنه فقد اتفقوا على جواز الشرط و لهذا رجع أبو حنيفة حين بلغه الحديث و ( قال ) لا خيار للبائع و هذا لان تمام رضاه باعتبار علمه بما يدخل في ملكه لا بما يخرج عن ملكه و المبيع يخرج عن ملك البائع و انما يدخل في ملكه الثمن و هو طريق اعلامه التسمية دون الرؤية .

فاما إذا كان البائع قد رأى المعقود عليه و لم يره المشترى فهو على الخلاف الذي قلنا و بعد العقد قبل الرؤية للمشتري أن يفسخ العقد لان تمكنه من الفسخ باعتبار أن العقد لازم و ما لم يتم الرضا به لا يكون العقد لازما فكان له أن يفسخ العقد قبل الرؤية و ليس له أن يلزم العقد قبل الرؤية لان اللزوم يعتمد تمام الرضا و انما يتم رضاه إذا علم بالاوصاف التي هى مقصوده و انما يصير ذلك معلوما بالرؤية و هذا بخلاف خيار العيب فان العلم بالاوصاف قبل رؤية موضع العيب يثبت على الوجه الذي اقتضاه العقد و هو صفة السلامة فانما يثبت خيار العيب لثبوت حق المطالبة له بتسليم الجزء الفائت و ذلك يحتمل الاسقاط فلهذا صح الابراء قبل رؤية العيب يوضحه أن في الرضا قبل الرؤية هنا إبطال حكم ثبت بالنص و هو الخيار للمشتري عند رؤية المعقود عليه لانه يراه بعد ذلك و لا خيار له و ليس له في الفسخ إبطال حكم ثابت بالنص لانه يوجد رؤية المعقود عليه خاليا عن الخيار و قد أثبت الشرع الخيار عند رؤية المعقود عليه بخلاف الفسخ قبل الرؤية لان بالفسخ خرج من أن يكون معقودا عليه فلا يوجد بعد ذلك رؤية المعقود عليه خاليا عن الخيار ثم يشترط لاسقاط الخيار هنا الرؤية التي توجب إعلام ما هو المقصود و ذلك في بني آدم بروية الوجه و في الدواب بروية وجهها و كفلها و مؤخرها فيما يروى عن أبى يوسف و فى الغنم يحتاج مع ذلك إلى الجنس و فيما يكون المقصود منه اللبن يحتاج إلى رؤية الضرع و فيما يعلم بالذوق و الشم يحتاج إلى ذلك أيضا لان العلم بما هو المقصود انما يحصل به فلا يسقط خياره ما لم يرض بعد العلم بما هو المقصود صريحا أو دلالة و ليس للخيار في هذا وقت .

لان الحديث ورد بخيار مطلق للمشتري فالتوقيت فيه زيادة على النص و لان هذا في معنى خيار العيب و ذلك لا يتوقت إلا أن خيار العيب يجوز الصلح عنه على مال .

بخلاف خيار الرؤية لان الحق هناك في الجزء الفائت و الاصطلاح يكون على رد حصة الجزء الفائت من الثمن و لهذا لو تعذر الرد رجع بحصة العيب من الثمن وهنا الخيار للجهل بأوصاف المعقود عليه و ذلك ليس بمال فلا يجوز الصلح عنه على مال كخيار الشرط .

و لهذا قلنا ان خيار العيب يورث .

لان الوارث يقوم مقام المورث فيما هو مال و خيار الرؤية لا يورث كخيار الشرط .

قال ( فان رأى بعض الثياب فهو فيما بقي منها بالخيار ) لان الثياب تتفاوت فلا يستدل بروية بعضها على رؤية البعض و إذا أراد الرد فليس له أن يرد ما لم يره خاصة و لكن يرد الكل أو يمسك الكل لان خيار الرؤية يمنع تمام الصفقة كخيار الشرط فان كل واحد منهما يمنع اللزوم لعدم تمام الرضا فكما ان من له خيار الشرط لا يتمكن من تفريق الصفقة قبل التمام بلزوم العقد .

فكذلك من له خيار الرؤية و يستوى في ذلك ما قبل القبض و ما بعد القبض لان الصفقة انما تتم بالقبض باعتبار تمام الرضا و لا يكون ذلك قبل الرؤية بخلاف خيار العيب فهناك الصفقة تتم بالقبض لتمام الرضا به على ما هو مقتضى العقد و هو صفة السلامة .

قال ( و لو تعذر رد البعض الهالك في يد المشترى قبل الرؤية فليس له أن يرد ما بقي ) لانه تعذر عليه رد الهالك و ليس له أن يفرق الصفقة في الرد قبل التمام فمن ضرورة تعذر الرد في الهالك تعذر الرد فيما بقي الا في رواية عن أبى يوسف ( قال ) له أن يرد ما بقي لانه لو صرح بإلزام العقد قبل الرؤية لم يسقط خياره فبهلاك البعض أولى أن لا يسقط خياره فيما بقي و لكنه قبل الهلاك باختياره رد البعض هو فاسد للاضرار بالبائع فيرد عليه قصده .

و ذلك لايوجد بعد الهلاك فيتمكن من رد ما بقي و كذلك كل حيوان أو عرض .

فأما السمن و الزيت و الحنطة فلا خيار له إذا اشتراها بعد رؤية بعضها لان المكيل أو الموزون من جنس واحد لا يتفاوت فبرؤية البعض تصير صفة ما بقي منه معلوما و الاصل ان كل ما يعرض بالنموذج فرؤية جزء منه يكفى لاسقاط الخيار فيه و ما لا يعرض بالنموذج فلا بد من رؤية كل واحد منهما لاسقاط الخيار و فيما يعرض بالنموذج انما يلزم العقد إذا كان ما لم يره مثل ما رآه أو أجود مما رآى .

فان كان أدنى مما رأى فله الخيار لانه انما رضى بالصفة التي رآى فإذا تغير لم يتم الرضا به و ان اختلفا .

فقال المشترى قد تغير و .

قال البائع لم يتغير فالقول قول البائع مع يمينه و على المشترى البينة لان دعواه التغير بعد ظهور سبب لزوم العقد و هو رؤية جزء من المعقود عليه بمنزلة دعوى العيب في المشترى و لو ادعى عيبا بالمبيع فعليه أن يثبت ذلك بالبينة و القول قول البائع مع يمينه ان لم يكن له بينة فهذا مثله .

قال ( و إذا رأى متاعا مطويا و لم يقسه و لم ينشره فاشتراه على ذلك فلا خيار له ) لان في الثوب الواحد يستدل بروية طرف منه على ما بقي فلا تتفاوت أطراف الثوب الواحد الا يسيرا و ذلك معتبر و لان رؤية كل جزء منه يتعذر .

قالوا و هذا إذا لم يكن في طى الثوب ما هو المقصود فان كان في طى الثوب ما هو مقصود كالعلم لم يسقط خياره ما لم ير ذلك الموضع يعنى موضع العلم لان المالية تتفاوت بجنسه و هو نظير النظر إلى وجه الآدمى فانه و ان رأى سائر المواضع من جسده لا يسقط خياره ما لم ير وجهه .

قال ( و لو كان رآه قبل الشراء ثم اشتراه فلا خيار له الا أن يكون قد تغير عن الحال الذي رآه عليه و ان ادعى المشترى التغير فالقول قول البائع مع يمينه ) لانكاره و على المشترى البينة و هذا إذا كانت المدة قريبة يعلم انه لا يتغير في مثل تلك المدة فاما إذا تطاولت المدة فالقول قول المشترى .

أ رأيت لو كانت جارية شابة ثم اشتراها بعد عشرين سنة فزعم البائع انها لم تتغير أ كان يصدق على ذلك فهذا مما يعرفه كل عاقل فالظاهر يشهد فيه للمشتري فالقول قوله .

قال ( و إذا اشترى شيئا ثم أرسل رسولا يقبضه فهو بالخيار إذا رآه و رؤية الرسول و قبضه لا يلزمه المتاع ) لان المقصود علم العاقد بأوصاف المعقود عليه ليتم رضاه و ذلك لا يحصل بروية الرسول فاثر ما فيه ان قبض رسوله كقبضه بنفسه و لو قبض بنفسه قبل الرؤية كان بالخيار إذا رآه فكذلك إذا أرسل رسولا فقبضه له فاما ذا و كل وكيلا بقبضه فرآه الوكيل و قبضه لم يكن للموكل فيه خيار بعد ذلك في قول أبى حنيفة رضى الله عنه و ( قال ) أبو يوسف و محمد رحمهما الله له لخيار إذا رآه لان القبض فعل و الرسول و الوكيل فيه سواء و كل واحد منهما مأمور بإحراز العين و الحمل اليه و النقل إلى ضمانه بفعله ثم خياره لا يسقط بروية الرسول .

فكذلك بروية الوكيل و كيف يسقط خياره برؤيته و هو لو أسقط الخيار نصا لم يصح ذلك منه لانه لم يوكله به .

فكذلك إذا قبض بعد الرؤية و قاسا بخيار الشرط و العيب فانه لا يسقط بقبض الوكيل و رضاه به .

فكذلك خيار الرؤية و أبو حنيفة رضى الله عنه يقول التوكيل بمطلق القبض يثبت للوكيل و لانه إتمام القبض كالتوكيل بمطلق العقد يثبت للوكيل و لان إتمامه و تمام القبض لا يكون الا بعد تمام الصفقة و الصفقة لا تتم مع بقاء خيار الرؤية فيضمن التوكيل بالقبض أنابة الوكيل مناب نفسه في الرؤية المسقطة لخياره بخلاف الرسول فان الرسول ليس اليه الا تبليغ الرسالة فأما إتمام ما أرسل به ليس اليه كالرسول بالعقد ليس اليه من القبض و التسليم شيء و الدليل على الفرق بين الوكالة و الرسالة ان الله تعالى أثبت صفة الرسالة لنبيه صلى الله عليه و سلم و بقى الوكالة بقوله تعالى ( قل لست عليكم بوكيل ) و هذا بخلاف خيار العيب فان بقاءه لا يمنع تمام الصفقة و القبض و لهذا ملك بعد القبض رد المعيب خاصة يوضحه ان خيار العيب لثبوت حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت و ذلك للموكل و الوكيل لا يملك إسقاطه لانه فوض اليه الاستيفاء دون الاسقاط فأما خيار الشرط فقد منعه بعض أصحابنا رحمهم الله و الاصح هو التسليم و الفرق بينهما أنا نجعل في الموضعين فعل الوكيل كفعل الموكل و الموكل لو قبض بنفسه بعد الرؤية سقط به خياره .

فكذلك قبض الوكيل و لم يسقط خيار الشرط بقبض الوكيل بحال و هذا لان من شرط الخيار استثنى رضاه نصا فلا بد لسقوط خياره من إسقاطه أو إسقاط نائبه و الوكيل ليس بنائب عنه في إسقاط حصة الذي استثناه لنفسه أو يقول سقوط خيار الرؤية من حقوق العقد لان الرؤية تكون عند القبض عادة و الوكيل بالشيء فيما هو من حقوقه كالمباشر لنفسه بمنزلة الوكيل بالعقد بخلاف خيار الشرط فاسقاطه لا يكون عند القبض و الرؤية بل بالتأمل فيه بعد مدة بعيدة و لان الوكيل بقبض المبيع بمنزلة الوكيل بالعقد لان القبض مشابه بالعقد من حيث انه يستفاد به ملك التصرف ثم رؤية الوكيل بالعقد تجعل كرؤية الموكل .

فكذلك رؤية الوكيل بالقبض بخلاف خيار العيب فرضاء الوكيل بالعيب لا يكون ملزما الموكل .

ألا ترى انه بعد الشراء لو وجد بالمبيع عيبا فرضي به الوكيل و أبى الموكل أن يرضى به فله أن لا يرضى بخلاف خيار الشرط فالوكيل بالعقد لا يملك إسقاط خيار الشرط الذي استثناه الامر لنفسه نحو ما إذا أمره بأن يشترط له الخيار .

فكذلك الوكيل بالقبض لا يملك إسقاطه .

قال ( و إذا اشترى عدل رظى لم يره ثم باع منه ثوبا ثم نظر إلى ما بقي فلم يرض به لم يكن له أن يرده الا من عيب يجده فيه ) لانه تعذر الرد فيما باع و ليس له أن يفرق الصفقة في الرد بخيار الرؤية فإذا عاد إلى ملك البائع ما باع بسبب فهو فسخ من كل وجه فله أن يرد الكل بخيار الرؤية لزوال المانع الا في رواية على بن الجعد رحمه الله عن أبى يوسف انه يقول خيار الرؤية كخيار الشرط فلا يعود بعد ما سقط و ان عاد إلى قديم ملكه و ان كان باعه على أنه بالخيار فان كان بعد الرؤية فهو دليل الرضا منه فيسقط خياره و ان كان قبل الرؤية فهو على خياره لانه لم يتعذر عليه رد الكل بما أحدث من التصرف فلو أسقطنا خياره لاسقطنا بإيجابه البيع في الثوب و ذلك لا يكون أقوى من تصريحه باسقاط خيار الرؤية و لو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية .

فكذلك إذا باعه على أنه بالخيار فان كان بعد الرؤية فهو دليل الرضي منه فسقط خياره و ان كان قبل الرؤية فهو على خياره لان لم يتعذر عليه رد الكل بما أحدث من التصرف فلو أسقطنا خياره لاسطقنا بإيجابه البيع في الثوب و ذلك لا يكون أقوى من تصريحه باسقاط خيار الرؤية .

و لو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية .

فكذلك إذا باعه على انه بالخيار .

و كذلك لو قطع ثوبا منه و ألبسه حتى تغير فقد تعذر عليه رد هذا الثوب كما قبضه و ليس له أن يرد ما بقي لما فيه من تفريق الصفقة قبل التمام .

قال ( و إذا اشترى عدل رظى بثمن واحد أو كل ثوب بعشرة أو كر حنطة أو خادمين فحدث في شيء من ذلك عيب قبل أن يقبضه أو كان العيب فيه فعلم به فليس له الا أن يرده كله أو يأخذه كله ) لما في رد البعض من تفريق الصفقة قبل التمام و لان الرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الرد بخيار الشرط و خيار الرؤية و لهذا ينفرد الراد به من قضأ و لا رضاء و هذا لانه لا حصة من الثمن قبل القبض فهو مجرد خيار يثبت له ليدفع به الضرر عن نفسه لا حصة للجزء الفائت من المثمن قبل القبض لانه وصف فلا يمكن من إلحاق الضرر بالبائع في تفريق الصفقة عليه و لكن يرد الكل أو يمسك الكل و الحادث من العيب قبل القبض كالموجود عند العقد لان المبيع في ضمان البائع و لو هلك كان هلاكه على البائع .

فكذلك إذا فات جزء منه و لان الزيادة التي تحدث في العين قبل القبض لما جعلت في حكم الموجود عند العقد .

فكذلك النقصان الحادث في العين قبل القبض .

و كذلك لو قبض أحدهما دون الآخر لان تمام الصفقة تعلق بالقبض فلا يثبت الا بعد قبض لجميع كسقوط حق البائع في الجنس لما تعلق بوصول الثمن اليه فما لم يقبض جميع الثمن بقي حقه في الجنس فيستوى في ظاهر الرواية ان وجد العيب بالمقبوض فله أن يرده خاصة و ان وجد بالذي لم يقبض فليس له الا أن يردهما لانه يجعل في حكم ما وجد به العيب كان الآخر بصفته و أما إذا علم بالعيب بعد ما قبضهما فله أن يرد المعيب خاصة و قد لزمه البيع في الآخر بحصته من الثمن الا على قول زفر فانه يقول يردهما ان شاء لان ضم الجيد إلى الرديئ عادة ظاهرة في البيع فلو رد الرديئ بالعيب خاصة تضرر به البائع فلدفع الضرر عنه اما أن يردهما أو يمسكهما كما في الرد بخيار الشرط و الرؤية و لكنا نقول حق المشترى بعد القبض في المطالبة بتسليم الجزء الفائت و لاجله يتمكن من الرد و لهذا إذا تعذر الرد رجع بحصة العيب من الثمن و هذا المعنى تقتصر على العيب فلا يتعدى حكم الرد إلى محل آخر و هذا لان الصفقة تتم بالقبض لوجود تمام الرضا من المشترى عند صفة السلامة كما أوجبه العقد و به فارق خيار الشرط و الرؤية فالمانع من تمام الصفقة هناك عدم الرضا للجهل بأوصاف المعقود عليه أو بشرط الخيار و هذا باق و في رد أحدهما تفريق الصفقة قبل التمام فلهذا لا يتمكن منه .

و أما ما كان من مكيل أو موزون من ضرب واحد فليس له الا أن يرد كله أو يمسك كله لان الكل في الحكم واحد ألا ترى أن الكل تسمى بإسم واحد و هو الكر فالشئ الواحد لا يرد بعضه بالعيب دون البعض يوضحه انه إذا ميز المعيب ازداد عيبه فالمعيب من الحنطة عند الاختلاط بما ليس بمعيب لا يتبين فيه من العيب ما يتبين إذا ميز عما ليس بمعيب و المشترى لا يتمكن من الرد بعيب أكثر مما خرج من ضمان البائع و بعض المتأخرين رحمهم الله تعالى يقولون هذا إذا كان الكل في وعاء واحد فاما إذا كان في وعائين فوجد ما في أحد الوعائين معيبا فله أن يرد ذلك بالعيب ان شاء بمنزلة الثوبين و الجنسين كالنحطة و الشعير لانه يرده على الوجه الذي خرج من ضمان البائع و الا ظهر في الجنس الواحد بصفة واحدة انه كشيء واحد سواء كان في وعاء واحد أو في وعائين فاما أن يرد الكل أو يمسك الكل .

قال ( و إذا اشترى ثوبين أو عبدين بثمن واحد و قبضهما ثم استحق أحدهما فالآخر له لازم لان الاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة بالقبض فان العقد حق العاقد فتمامه يستدعى تمام الرضا من العاقد به و بالاستحقاق ينعدم رضا المالك لارضا العاقد و لهذا قلنا في الصرف و رأس مال السلم لو أجاز المستحق بعد ما افترقا يبقي العقد صحيحا فإذا عرفنا تمام الصفقة بالقبض قلنا يرجع بثمن المستحق لان ذلك لم يسلم له و البيع لازم له في الآخر لانه سالم و استحقاق أحدهما لا يمكن نقصانا في الآخر و ان استحق أحدهما قبل القبض فله الخيار في الآخر ليفرق الصفقة عليه قبل التمام و كذلك لو قبض أحدهما و لم يقبض الآخر حتى استحق المقبوض أو لذى لم يقبض فله الخيار في الباقى لما بينا أن تمام الصفقة يقبض جميع ما يتناوله العقد فما بقي شيء منه مقبوض لا تكون الصفقة تامة و لو كان ثوب واحد أو عبد أو شيء مما لا يتبعض فاستحق بعضه قبل القبض أو بعده فله أن يرد ما بقي بعيب الشركة فالتجار يعدون الشركة فيما يضره التبعيض عيبا فاحشا .

قال ( و إذا اشترى شيئا مما يكال أو يوزن فاستحق بعضه قبل القبض أو وجده ناقصا فله أن يترك ما بقي ) لتفرق الصفقة عليه قبل التمام و ان استحق البعض بعد القبض فلا خيار له فيما بقي لان هذا لا يضره التبعيض و باستحقاق البعض لا يتعيب ما بقي و قد تمت الصفقة بالقبض .

قال ( و لو اشترى دارا فنظر إلى ظاهرها خارجا منها و لم يدخلها فليس له أن يردهها الا بعيب ) عندنا و ( قال ) زفر له أن يردها