مبسوط جلد 13

الصغر أو الكبر فهو عيب لازم أبدا و بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله قالوا في الجنون لا يشترط عوده عند المشترى لتوجه الخصومة لان أثر ذلك الذي كان قائم فيه على ما بينا فالجنون بعد انقلاعه يعقب أثرا يظهر ذلك في حماليق عينيه و ذلك يكفى لتوجه الخصومة بخلاف الابقاق و السرقة و البول في الفراش فانه ليس لما قد كان أثر في العين فلا بد من عوده عند المشترى لتوجه الخصومة قال ( و ان طلب البائع يمين المشترى بالله ما رضى بالعيب منذ علم به و لا عرضه على بيع حلفه على ذلك ) لانه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف عليه لرجاء نكوله ( قال و العزل عيب ) و هو أن يعزل ذنبه في أحد الجانبين و ذلك يكون عادة لا خلقة و انما يفعل ذلك إذا راث و ربما يحول الذنب من جانب إلى جانب حتى يلطخ وركيه بالروث و ذلك ليتقذر و يعد عيبا يرد به قال ( و المشش عيب ) و هو شيء يشخص في وظيفة حتى يكون له حجم ليس له صلابة العظم قال الوظيف مستدق الساق قال ( و الحرد عيب ) و هو كل ما حدث في عرقو به من تزيد أو انتفاخ عصب قال ( و الزوائد عيب ) و هو اطراف عصب يتفرق عند العجانة و ينقطع عندها و يلصق بها و الحرن عيب فمنهم من يقول الخزر و هو ضيق مفرط في العين و الاظهر هو الحرن فانه ذكر في جملة عيوب الفرس و هو أن لا تنقاد للراكب عند العطف و السير و هو نوع من الجمح و الجمح عيب يخل بالمقصود و خلع الرأس عيب و هو ان يكون به حيلة يخلع رأسه من العذار و ان شد عليه و هو مما يعد عيبا و ربما بطل سببه وبل المخلاة عيب إذا كان ينقص الثمن و هو ان يسيل لعاب الفرس على وجه تبتل المحلاة به إذا جعلت على رأسه و فيها علفه و قيل ان يأخذ المخلاة بشفتيه فيرمى بها و هذا نوع من الجمح فهو عيب إذا كان ينقص الثمن و المهقوع عيب و الهقعة دائرة في عرض زوره يعد عيبا و يتشاءم به و منه يقال اتق الخيل الهقوع و الانتشار عيب و هو انتفاخ العصب عند الاتعاب و العصب الذي ينشر هي العجانة و تحرك السطا كانتشار العصب أن الفرس لانتشار العصب أشد احتمالا منه لتحرك السطا و الغرب عيب و هو ورم في الماق و ربما يسيل منه شيء حتى قال محمد إذا كان ذلك سائلا فصاحبه في حكم الطهارة كصاحب الجرح السائل و الشتر عيب و هو انقلاب في الاجفان و به كان يسمى الاشتر و هذا يمكن ضعفا في البصر و الحول عيب فانه يمكن ضعفا في البصر حتى يرى الاحول الشيء الواحد شيئين و الحوص و الفتل عيب و هو نوع من الحول إلا أنه إذا كان يمل إنسان العين إلى الجانب المقدم يسمى فتلا و إذا كان إلى الجانب المؤخر فهو الحوص و الطفر عيب و هو بياض يبدو في إنسان العين يسمى بالفارسية باحسه و ذلك يمكن ضعفا في البصر و ربما يمنع البصر أصلا و الشعر في جوف العين يكون عيبا لانه يضعف البصر و الجرب عيب سواء كان في العين أو في العين لان الجرب في العين يمكن ضعفا في البصر و في العين يكون لداء في البدن و كذلك الماء في العين عيب لانه يضعف البصر و ريح السبل عيب فانه يضعف البصر و ربما يذهب به و السعال القديم عيب إذا كان من داء اما القدر المعتاد منه فلا يعد عيبا فإذا كان قديما فذلك من داء في البدن و الداء نفسه عيب و الاستحاضة عيب لان الاستحاضة لداء في البدن ثم سيلان الدم إذا كان مستداما فربما يصيبها و يقتلها و التى يرتفع حيضها زمانا عيب لان ذلك لا يكون الا من داء في البدن و منه يكون مواد المرض للمرأة فان الرطوبة إذا كانت تسيل منها في وقتها تكون صحيحة البدن و إذا لم تسل اصفر لونها و لانها إذا كانت لا تحيض فانها لا تحبل أيضا فعرفنا انه يخل بما هو المقصود منها و إذا اشترى عبدا عليه دين لم يعلم به ثم علم بذلك فله ان يرده لان قيام الدين عليه مما يعده التجار عيبا و تكون ماليته مشغولة بحق الغرماء فهو عيب حكمى كعيب النكاح الا أن يقضى عنه البائع دينه أو يبرئه الغرماء منه فبذلك يزول العيب و زوال العيب قبل الخصومة يسقط حق المشترى في الرد اما إذا علم بالدين ثم اشتراه هل له أن يرده عند محمد لا استدلالا بسائر العيوب و عند أبى يوسف له أن يرده كما إذا كان مستحقا و هو عالم به له أن يرده كذلك هنا و إذا اشترى جارية فوجدها محرمة فليس ذلك بعيب لان له أن يحللها عندنا و قال زفر ليس له أن يحللها و لكنه يردها بالعيب لانها دخلت في ملكه و هي بهذه الصفة فلا يكون له أن يحللها كما لو اشتراها و هي منكوحة لا يكون له أن يفسخ النكاح و لكنه يردها بالعيب و لكنا نقول المشترى قائم فيها مقام البائع و قد كان للبائع أن يحللها فإذا كانت أحرمت بغير اذنه حللها من كراهة و إذا كانت أحرمت باذنه فله أن يحللها و ان كان ذلك مكروها لما فيه من خلف الوعد فكذلك المشترى و لا يكره ذلك للمشتري لان خلف الوعد لايوجد منه بهذا و به فارق النكاح فهناك لم يكن للبائع أن يفرق بينهما بعد صحة النكاح فكذلك للمشتري و هذا لان لزوم النكاح لحق الزوج و قد كان مقدما على حق المشترى فاما لزوم الاحرام فلحق الشرع و حق الآدمى في المحل مقدم فلهذا كان للمشتري ان يحللها و إذا تمكن من ازالة العيب فليس له أن يردها به و ان كانت في عدة من زوج فان كان الطلاق رجعيا و له أن يردها كان النكاح قائما و الزوج يستند بالرجعة الا إذا انقضت العدة قبل الخصومة فحينئذ لا يردها لزوال العيب و ان كانت العدة من طلاق بائن أو موت فليس هذا بعيب لان هذا مما لا يعده التجار عيبا فالعيب هو النكاح و قد انقطع و الحرمة بهذا السبب نظير الحرمة بسبب الحيض كما أن ذلك لا يكون عيبا فهذا مثله و إذا وجد بالجارية عيبا فاراد أن يردها فقال البائع ما هذه بجاريتى فالقول قوله مع يمينه لان العيب لا يمنع تمام القبض و الرد بحكمه لا ينفرد المشترى به من قضأ و لا رضا فالمشترى يدعى ثبوت حق الرد له في هذا المحل و البائع ينكر و القول قوله مع يمينه بخلاف ما سبق من خيار الشرط و الرؤية و ان اشتراها على انها بكر فقال وجدتها ثيبا لا يصدق على ذلك الا ببينة لان البكارة في النساء أصل فالمشترى يدعى عارضا ليثبت لنفسه حق الرد به فهو بمنزلة دعوى العيب فلا يصدق عليه الا ببينة قال و إذا اشترى جوزا أو بيضا فوجده فاسدا كله و قد كسره فله أن يرده و يأخذ الثمن كله أما البيض فالفاسد منه ليس بمال متقوم اذ هو منتفع به و لا قيمة لقشره فتبين ان أصل البيع كان باطلا و أما الجوز فالمقصود منه اللب دون القشر و لا قيمة لقشره في المواضع التي يكثر فيها الحطب و في المواضع التي يندر فيه الحطب فان كان لقشرة قيمة لكن مالية الجوز قبل الكسر باعتبار اللب دون القشر فإذا كان حادثا أو منتن اللب لا يصلح للانتفاع به فكان البيع باطلا فأما إذا كان قليل اللب أو اسود اللب فهذا بمنزلة العيب فإذا وجده كذلك بعد الكسر رجع بنقصان العيب من الثمن عندنا و قال الشافعي يرده و كذلك البطيخ و القرع و الفاكهة إذا وجدها فاسدة كلها بعد مايكسرها فان كانت لا تساوى شيئا رجع بجميع الثمن لانه تبين بطلان البيع و ان كانت بحيث يأكلها بعض الناس أو تصلح لعلف الدواب يرجع بحصة العيب من الثمن عندنا و قال الشافعي له ان يرده لانه لا يتمكن من الرد الا بعد العلم بالعيب و لا طريق له إلى معرفة العيب سوى الكسر و لا يصير ذلك مانعا حقه في الرد و هذا لان دفع الضرر عن المشترى واجب بحسب الامكان و البائع هو الذي سلطه على الكسر فكأنه فعل ذلك بنفسه و لكنا نقول الكسر عيب حادث بفعل المشترى و ذلك يمنعه من الرد كما لو تعيب المبيع بعيب آخر و هذا لان الرد لدفع الضرر عن المشترى و انما يتمكن منه على وجه لا يلحق الضرر بالبائع ثم مراعاة جانب البائع أولى فان حق المشترى لا يبطل أصلا و لكن يرجع بنقصان العيب من الثمن و الضرر الذي يلحق البائع بالرد لا يمكن دفعه بعوض فلهذا رجحنا جانبه و هذا إذا وجد الكل فاسدا فان وجد البعض بهذه الصفة فالكلام في حصة ذلك كالكل إذا وجده فاسدا الا ان في الجوز إذا كان الفاسد منه مقدارا ما لا يخلو الجوز منه عادة كالواحدة و الاثنتين في كل مائة فليس له ان يخاصم البائع لاجله لانه عند الاقدام على الشراء راض به على الوجه المعتاد و الجوز في العادة لا يخلو عن هذا فلا يخاصم فيه لاجل ذلك قال و إذا اشترى عبدا قد حل دمه بقصاص أو ردة فقتل عند المشترى رجع على البائع بالثمن كله في قول أبى حنيفة و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يقوم حلال الدم و حرام الدم فيرجع بتفاوت ما بين القيمتين من الثمن لان العبد بعد ما حل دمه مال متقوم وحل الدم عيب فيه و من اشترى شيئا معيبا و تعذر عليه رده بعد ما قبضه رجع بحصة العيب من الثمن كما لو كان زانيا فجلد عند المشترى و مات و بيان الوصف أن بيع حلال الدم صحيح و بالقبض ينتقل إلى ضمان المشترى بدليل أنه لو مات كان الثمن متقررا على المشترى و لو تصرف فيه المشترى نفذ تصرفه فيه و لو كان عالما حين اشتراه أنه حلال الدم لم يرجع بشيء فعرفنا أن حل الدم عيب فيه ( يوضحه ) ان البيع يرد على محل مستحق بسبب حل الدم فالمستحق به النفس و انما يملك بالبيع المالية و محل الدم لا يعدم المالية و لا يصير يستحقه و انما تلفت المالية باستيفاء القتل و ذلك فعل أنشأه المستوفي باختياره بعد ما دخل المبيع في ضمان المشترى بخلاف ما إذا استحق المبيع بملك أو حق رهن أو دين لان المستحق هناك ما تناوله البيع فينقص به قبض المشترى من الاصل و في الكتاب استدل بما لو اشترى حاملا و قبضها فولدت و ماتت في نفاسها لم يرجع بجميع الثمن و ان كان أصل السبب في يد البائع و عذركم أن الغالب في الولادة السلامة يشكل على أصل أبى حنيفة بالجارية المغصوبة إذا حبلت ثم ردها الغاصب فماتت في نفاسها يرجع المغصوب منه على الغاصب بقيمتها و في هذا الفرق نوع تناقض و أبو حنيفة يقول زالت يد المشترى عن المبيع لسبب كانت الازالة مستحقة في يد البائع فيرجع بالثمن كما لو استحقه مالك أو مرتهن أو صاحب دين و هذا لان الازالة لما كانت مستحقة قبل قبض المشترى ينتقض بها قبض المشتري من الاصل فكأنه لم يقبضه و انما قلنا ذلك لان القتل بسبب الردة مستحق لا يجوز تركه و بسبب القصاص مستحق في حق من عليه الا ان ينشئ من هو له عفوا باختياره و البيع و ان كان يرد على المالية و لكن استحقاق النفس بسبب القتل و القتل متلف للمالية في هذا المحل فكان في معنى علة العلة و علة العلة تقام مقام العلة في الحكم فمن هذا الوجه المستحق كانه المالية و لا تصور لبقاء المالية في هذا المحل بدون النفسية و النفسية مستحقة بالسبب الذي كان عند البائع فيجعل ذلك بمنزلة استحقاق المالية لان ما لا ينفصل عن الشيء بحال فكانه هو و لا تصور لبقاء المالية في هذا المحل بدون النفسية الا ان استحقاق النفسية في حكم الاستيفاء فقط و انعقاد البيع صحيحا وراء ذلك و إذا مات في يد المشترى فلم يتم الاستحقاق في حكم الاستيفاء فلهذا هلك في ضمان المشترى و إذا قبل فقد تم ذلك الاستحقاق و لا يبعد أن يظهر الاستحقاق في حكم الاستيفاء دون غيره كملك الزوج في زوجته و ملك من له القصاص في نفس من عليه القصاص لا يظهر الا في الاستيفاء حتى إذا وطئت المنكوحة بالشبهة كان المهر لها و إذا قتل من عليه القصاص إنسان فالدية تكون لورثته دون من له القصاص و هذا بخلاف الزنا وزنا العبد لا يصير نفسه مستحقة و انما المستحق عليه ضرب مؤلم و استيفاء ذلك لا ينافي المالية في المحل و إذا اشتراه و هو يعلم محل دمه ففى أصح الروايتين عن أبى حنيفة يرجع بالثمن أيضا إذا قتل عنده لان هذا بمنزلة الاستحقاق و في الرواية الاخرى لا يرجع لان حل الدم من وجه كالاستحقاق و من وجه كالعيب حتى لا يمنع صحة المبيع فلشبهه بالاستحقاق قلنا عند الجهل به يرجع بجميع الثمن و لشبهه بالعيب قلنا لا يرجع عند العلم بشيء لانه انما جعل هذا كالاستحقاق لدفع الضرر عن المشترى و قد اندفع حين علم به و أما الحامل فهناك السبب الذي كان عند البائع يوجب انفصال الولد لا موت الام بل الغالب عند الولادة السلامة فهو نظير الزاني إذا جلد و ليس هذا كالغصب لان الواجب على الغاصب فسخ فعله و هو ان يرد المغصوب كما غصب و لم يوجد ذلك حين ردها حاملا وهنا الواجب على البائع تسليم المبيع كما أوجبه العقد و قد وجد ذلك ثم ان تلف بسبب كان الهلاك مستحقا به عند البائع ينتقض قبض المشترى فيه و ان لم يكن مستحقا لا ينتقض قبضه فيه و على هذا الاصل لو كان العبد سارقا فقطعت يده عند المشترى رجع بحصة العيب من الثمن عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله بان يقوم سارقا و غير سارق و عند أبى حنيفة يرجع بنصف الثمن لان قطع اليد كان مستحقا عليه بسبب كان عند البائع و اليد من الآدمى نصفه فينتقض قبض المشترى في النصف فيكون المشترى بالخيار ان شاء رجع بنصف الثمن و ان شاء رد ما بقي و يرجع بجميع الثمن على البائع كما لو قطعت يده عند البائع و ان مات العبد من ذلك قبل ان يرده لم يرجع الا في نصف الثمن لان النفس ما كانت مستحقة في يد البائع ألا ترى ان على الامام أن يتحرز عن السراية بان لا يقطع في البرد الشديد و لا في الحر الشديد و أن يحسم بعد القطع فقبض المشترى لا ينتقض في النصف الباقي و ان سرى قال و ان اشترى جارية و عبدا فزوجهما ثم وجد بهما عيبا لم يكن له أن يردهما لان النكاح فيهما عيب حادث عنده فان أبانها و لم يكن دخل بها كان له ان يردهما لزوال العيب الحادث عنده و لم يجب المهر بهذا النكاح فان المولى لا يستوجب على عبده دينا قال و إذا شهد شاهد أنه اشترى هذا العبد و هذا العيب به و شهد آخر على اقرار البائع به لم تجز الشهادة لاختلاف الشاهدين في المشهود به فأحدهما يشهد بقول و الآخر بعيب معاين و ليس على واحد من الامرين شهادة شاهدين و لو باع عبده من نفسه بجارية ثم وجد بها عيبا كان له أن يردها و يأخذ منه قيمة نفسه في قول أبى حنيفة الآخر و هو قول أبى يوسف رحمهما الله و كان يقول أو لا يرجع بقيمة الجارية و هو قول محمد و كذلك لو ماتت قبل أن يقبضها المولى و استحقت و كذلك لو حدث بها عيب عند المولى حتى تعذر ردها بالعيب ففى قوله الآخر يرجع بحصة العيب من قيمة العبد و في قوله الاول من قيمة الجارية وجه قوله الاول ان هذا مبادلة مال بما ليس بمال فعند الاستحقاق و الرد بالعيب يكون رجوعه بقيمة ما هو بدل له كما في النكاح و الخلع و الصلح من دم العمد إذا استحق البدل و كان بعينه رجع بقيمته و بيان الوصف أن الذي من جهة المولى في هذا العقد الاعتاق فان بيع العبد من نفسه إعتاق و ذلك ليس بمال و الدليل عليه أن الحيوان يثبت دينا في الذمة بمقابلته فان العبد يعتق على ملك المولى حتى يكون الولاء له و ان الوكيل من جانب المولى في هذا العقد لا يكون له قبض البدل و لا يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبول العبد انه لا يملك الرجوع عنه و الاجل إلى الحصاد و نحوه يثبت في بدله و ان البدل لا يرد الا بالعيب الفاحش عرفنا أنه في حكم مبادلة مال بما ليس بمال و تأثيره و هو أن استحقاق الجارية لو ردها بالعيب لا ينفسخ العقد فكيف ينفسخ و قد عتق العبد فإذا لم ينفسخ فقد تعذر تسليم الجارية مع قيام السبب الموجب للتسليم فتجب قيمتها و استدل بالكتابة فانه لو كاتبه على جارية بغير عينها فاداها و عتق ثم وجد المولى بها عيبا ردها و أخذ مثلها صحيحة فان حدث بها عيب عند المولى رجع بنقصان العيب من قيمة الجارية و كذلك في بيع العبد من نفسه بجارية و وجه قوله الآخر أن المولى أزال عن ملكه ما لا بازاء مال فإذا لم يسلم ما بذل له رجع بقيمة ما بذل كما لو باعه من فرسه بجارية فعتق على القريب ثم استحقت الجارية رجع المولى بقيمة العبد و بيان الوصف أن يقول تصرف المولى باعتبار ملكه و ليس له في العبد الا ملك المالية الا أن ازالة ملك المالية إذا لم تكن إلى مالك يكون موجبا عتق العبد فاما تصرف المولى من حيث الازالة فتلاقى ملكه و ملكه ملك المالية و تحقيق هذا الكلام ان في حق ما يسلم للعبد في هذا في معنى مبادلة المال بما ليس بمال لان الذي سلم للعبد العتق و هو ليس بمال و فيما يزيله المولى عن ملكه هذا مبادلة المال بالمال فعند الاستحقاق و الرد بالعيب مراعاة جانب المولى أولى لان الحاجة في دفع الضرر عن المولى فاما العتق فسالم للعبد بكل حال و لان العتق للعبد يبنى على ازالة المولى ملكه فيعتبر ما هو الاصل و باعتباره هذا مبادلة مال بمال ألا ترى أنه إذا أعتق عبدا على خمر يجب على العبد قيمة نفسه و ما كان ذلك الا بالطريق الذي قلنا فكذلك إذا استحق البدل أو هلك قبل التسليم و قوله ان السبب لم ينفسخ على احدى الطريقتين يقول في حق المولى قد انفسخ السبب و لان في حقه مبادلة المال بالمال و لكن يتعذر عليه استرداد العبد لنفوذ العتق فيجب رد قيمته كالمدبر إذا مات المولى و عليه دين مستغرق أو قتله مولاه تبطل وصيته و لكن يتعذر رده إلى الرق فيجب عليه السعاية في قيمته و على الطريق الآخر يقول لا ينفسخ السبب و لكن لم يسلم للمولى العوض فيرجع بمثله و مثل الجارية بحكم هذا العقد ما هو عوضها و هو مالية العبد فانما يرجع بقيمة العبد بهذا بخلاف النكاح فان عوض الصداق هناك ليس بمال متقوم ليكون الرجوع بماليته فلهذا صرنا إلى قيمة الصداق هناك و فى الكتاب قيل الجواب قول محمد فان من عادته الاستشهاد بالمختلف لايضاح الكلام و لئن سلمنا فنقول بدل الكتابة ليس بمقابلة رقبة المكاتب بل بمقابلة ما يسلم للمكاتب