مبسوط جلد 13

لعقد الكتابة و هو كونه أحق بنفسه و مكاسبه و ذلك ليس بمال فلهذا كان الحكم فيه بمنزلة الحكم في النكاح وهنا بدل الجارية مالية العبد في حق المولى فإذا لم يسلم له الجارية كان رجوعه بمالية العبد و هو قيمته و إذا باع رجل جارية رجل بأمره ثم خوصم في عيب فقتلها بغير قضأ قاض فانها تلزم البائع دون الآمر لان هذا بمنزلة الاقالة في انه يعتمد تراضيهما فالإِقالة في حق الموكل كالبيع الجديد فكان الوكيل اشتراها ابتداء قال الا أن يعلم أن مثله لا يحدث فيلزم الآمر لانا تيقنا بوجود العيب عند الآمر و انما لم يشتغل الوكيل بالخصومة لانه لم ير فيها فائدة و في كتاب الوكالة و المأذون قال لا يلزم الآمر على كل حال و هو الاصح لما قلنا ان هذا بمنزلة الاقالة و في هذا المعنى لافرق بين العيب الذي يحدث مثله أو لا يحدث و ان أبى البائع أن يقبلها فخاصمه المشترى إلى القاضي فأقر عنده بالعيب كان إقراره عند القاضي و عند غيره سواء لا يلزم الامر الا في عيب لا يحدث مثله و معنى هذا الكلام أن في العيب الذي لا يحدث مثله رد القاضي بإقرار الوكيل و بالبينة سواء في انه يلزم الآمر لان الرد بقضاء القاضي فسخ و قد تيقنا بوجود سببه عند الآمر و ان كان العيب يحدث مثله فإقرار الوكيل لا يكون حجة على الآمر و لكن يحتاج إلى أن يثبت على الآمر بالبينة أن العيب كان عنده ليردها عليه و ان لم يكن له بينة فعلى الآمر اليمين على ذلك و ان ردها القاضي على الوكيل ببينة أقامها المشتري فالبينة حجة على الآمر فيلزم الآمر فان ردها باباء اليمين من الوكيل فانها تلزم الآمر عندنا و قال زفر هذا و الاقرار سواء لان النكول بدل عن الاقرار و هو بمنزلة البدل فلا يكون حجة على الآمر و لكن الوكيل على خصومته مع الآمر كما في الاقرار .

ألا ترى أن المشترى لو باع الجارية من غيره ثم ردت عليه بعيب بنكوله جعل هذا و ما لو ردت عليه بإقراره سواء في حق البائع الاول فكذلك في حق الوكيل و لكنا نقول الوكيل مضطر في هذا النكول لانه لا يمكن ان يحلف كاذبا إذا كان عالما بالعيب و انما اضطر إلى ذلك في عمل باشره للآمر فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة بخلاف ما إذا أقر فانه مضطر إلى الاقرار لانه يمكنه ان يسكت حتى يعرض عليه الثمن و يقضي عليه بالنكول فيكون هو في الاقرار مختارا لا مضطرا و بخلاف المشترى الاول فانه مضطر في النكول و لكن في عمل باشره لنفسه فلا يرجع بعهدة عمله على غيره فان أنكر الآمر أن تكون الجارية التي باعها فالقول قوله مع يمينه لان الوكيل يدعى لنفسه حق الرجوع على الآمر بما يلحق من العهدة في هذا المحل و الموكل منكر فالقول قوله مع يمينه الا أن يقيم البائع البينة انها هي الجارية التي باعها فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم و إذا اشترى الرجل جارية لرجل بامره ثم وجد بها عيبا فله أن يردها بالعيب قبل أن يدفعها إلى الآمر من أمر الآمر عندنا و قال ابن أبى ليلي ليس له ذلك لانها مملوكة للآمر فلا يملك إخراجها عن ملكه بغير أمره و لانها أمانة في يد الوكيل و يد الامين كيد صاحبها و لو كان سلمها إلى الآمر لم يردها بالعيب الا بأمره وجه قولنا ان الرد بالعيب من حقوق العقد و لهذا اختص به الوكيل و العاقد في حقوق العقد مستبد به و ان كان قد عقده لغيره و لانه في الحقوق كالعاقد لنفسه ألا ترى أن في الرد بخيار الشرط و الرؤية لا تحتاج إلى استطلاع رأى الآمر فكذلك في الرد بخيار العيب بخلاف ما بعد التسليم إلى الآمر لانه لا يتمكن من ردها الا بإعادتها إلى يده و ليس له ولاية إثبات اليد عليها بغير رضا الآمر بعد ما سلمها اليه فاما قبل التسليم فهو لا يحتاج إلى ذلك ألا ترى ان المضارب يرد ما اشترى بالعيب و ان كان رب المال غائبا و العبد المأذون يرد ما اشترى بالعيب و ان كان مولاه غائبا فان ادعى البائع ان الآمر قد رضي بالعيب فطلب يمين الآمر أو يمين المأمور ما رضي بذلك الآمر لم يكن على واحد منهما في ذلك يمين عندنا و قال ابن أبى ليلي لا يردها الوكيل و لا المضارب حتى يحضر الآمر أو رب المال فيحلف ما رضي بالعيب لان رضا الآمر و رب المال يسقط حق الوكيل في الرد بدليل أن البائع لو أقام البينة على ذلك و أقر به الوكيل لم يكن له أن يردها فإذا ادعى البائع سببا مسقطا لحقه في الرد استحق اليمين على من يدعي ذلك عليه كما لو ادعى الوكيل أنه قد رضى به وجه قولنا أنه لا يمين على الوكيل في هذه الدعوي لانه لا يدعى البائع عليه الرضا فلو استحلف كان بطريق النيابة و لا نيابة في اليمين و لا يمين على الآمر لان الاستحلاف يترتب على دعوى و خصومة و لم يجر بين البائع و الآمر معاملة فلا يكون هو خصما له في دعوى الرضا بخلاف ما إذا أقام البينة فان الوكيل خصم للبائع و ان كان نائبا عن الآمر و إثبات الحق بالبينة على خصم هو ثابت صحيح و إذا أقر الوكيل فرضا الآمر بإقراره لا يثبت و لكن إقراره حجة عليه و قد زعم أنه لا خصومة له مع البائع في هذا العيب فباعتبار زعمه تنقطع الخصومة و لو أقر الوكيل على نفسه انه رضى بهذا العيب فذلك منه صحيح في حق نفسه دون الآمر كما لو أقر أن الآمر رضى بالعيب فالجارية تلزمه الا أن يقر الآمر بذلك أو تقوم بينة على ذلك أو يرضى بما رضى به الوكيل قال و إذا اشترى الرجلان جارية فوجدا بها عيبا فرضى أحدهما فهو على الخلاف الذي ذكرنا في خيار الرؤية و الشرط و قول ابن أبى ليلي كقول أبى يوسف و محمد رحمهما الله في أن له ذلك قال و إذا اشترى عبدا بجارية و تقابضا ثم وجد بالعبد عيبا و مات عنده فانه يرجع بحصة العيب من الجارية فيقوم العبد صحيحا و يقوم و به العيب فان كان ذلك ينقصه العشر رجع بعشر الجارية لان بدل العبد الجارية ألا ترى أنه لو كان قائما بعينه رده و أخذ الجارية و الرجوع بحصة العيب من البدل يكون و كذلك الحيوان و العروض كلها إذا استحق أحد العوضين أو رد بالعيب فقد انفسخ العقد فيرجع بالبدل ان كان قائما و بقيمته ان كان هالكا لانه تعذر استرداده مع قيام السبب الموجب للرد و كذلك ما يكال أو يوزن ان كان بعينه فان فوات القبض فيه مبطل للعقد كما في العروض و لو أقر المشترى به لانسان و لم يقم عليه بينة لم يرجع على البائع بشيء لان إقراره حجة في حقه دون البائع فهو في حق البائع متلف للسلعة بإقراره و ان استحق ببينة فقال البائع ليس هو عبدي الذي بعتك فالقول قوله مع يمينه لانه ينكر البيع في هذا العبد و لو أنكر جريان البيع بينهما أصلا كان القول قوله مع يمينه و كان على المشترى إثبات العقد بالبينة فكذلك إذا أنكر العقد في هذا المحل قال و إذا اشترى خادما بكر حنطة و ليس الكر عنده لم يجز لانه ان عين الكر و هو ملك غيره فهذا بيع ما ليس عند الانسان و ان لم يعين فهو مجهول الصفة و هذه جهالة تفضى إلى المنازعة فان قال بكر حنطة جيدة أو وسط ففى القياس لا يجوز هذا أيضا لانه في جانب الكر بائع و بيع ما ليس عند الانسان لا يجوز الا بشرائط السلم لما روى عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه نهى عن بيع ما ليس عند الانسان و رخص في السلم و في الاستحسان يجوز هذا العقد لما روى عن النبي صلى الله عليه و سلم انه اشترى جزورا بكري تمر ثم استقرضه فأعطاه إياه و لان المكيل أو الموزون إذا لم يكن بعينه فهو يثبت في الذمة ثمنا فكان شراء بثمن ليس عنده و ذلك صحيح كالشراء بالدراهم و الدليل على أنه ثمن جواز الاستبدال به قبل القبض و الاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز عينا كان أو دينا فان وجد بالجارية عيبا و قد استهلك البائع الكر ردها و أخذ كرا مثل كره و كذلك لو كان ذلك الكر عند البائع بعينه كان له أن يرد كرا مثله لان ألا ترى أن البيع يستدعى محلا هو مال متقوم كالشراء فنفوذ بيعه دليل على أنه مال متقوم في حقه و في تصحيح البيع اظهار سلطان مالكيته و لم يكن في عينه من معنى الاستذلال شيء حتى يؤمر به شرعا فكذلك في تصحيح الشراء إثبات سلطان الملكية و لا يكون في عينه من معنى الاذلال شيء و بهذا يتبين أن النهى ليس لمعنى في عين الشراء بل لمعنى في قصده و هو الاستخدام قهرا بملك اليمين و لا يمنع صحة الشراء كالنهى عن الشراء وقت النداء و لهذا ندب الولد إلى شراء أبيه مع أنه ممنوع من اذلاله لانه لا يقصد بشرائه الاستخدام و لو كان إثبات الملك بطريق الشراء عينه إذلالا لكان القريب ممنوعا عنه في قريبه لان كل طاعة لا تصل إليها الا بمعصية لا يجوز الاقدام عليها ثم تحقيق هذا الكلام أن بالشراء لا تتبدل صفة المحل لانه كان مملوكا قبل شرائه و بقى مملوكا بعد شرائه و انما تتحول الاضافة من المسلم إلى الكافر و هي اضافة مشروعة ألا ترى أنه يرث الكافر العبد المسلم و بالارث تتجدد الاضافة في حق الوارث و لكن لا يتبدل وصف المحل فلا يكون عينه إذلالا بخلاف الاسترقاق فبه تتبدل صفة المحل فيصير مملوكا بعد ان كان مالكا و المملوكية إذا قوبلت بالمالكية كانت المملوكية في غاية الذل و الهوان و هذا مشروع للكافر على المسلم و كذلك النكاح لان بعقد النكاح يتجدد ثبوت المملوكية في المحل و كان ينبغى أن لا يثبت للمسلم على المسلمة الا أن لضرورة الحاجة إلى قضأ الشهوة و اقامة النسل أثبت الشرع ذلك للمسلم على المسلمة فيبقى في حق الكافر إذلالا فلا يكون مشروعا للكافر على المسلمة ألا ترى أن ملك النكاح يبقى للكافر على المسلمة لانه ليس في ابقاء الملك تبديل صفة المحل فصار الشراء هنا في معنى الاذلال بمنزلة البقاء في ملك النكاح .

يوضحه ان المحلية للنكاح باعتبار صفة المحل و لهذا لا يجوز للمسلم نكاح المجوسية و المرتدة و الاخت من الرضاعة و المسلمة ليست بمتحللة في حق الكافر فلانعدام المحل لا ينعقد النكاح و لكن يبقي لان فوات المحل عارض على شرف الزوال فيمنع ابتداء النكاح و لا يمنع البقاء كالفوات بسبب العدة و كذلك القبض الذي يتم به العقد ليس فيه معنى الاذلال لان ذلك يحصل بالتخلية و ليس هذا نظير المحرم يشتري صيدا لان الصيد في حق المحرم محرم العين قال الله تعالى و حرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما فلم يكن ما لا متقوما كالخمر في حق المسلم و لهذا لا يجوز بيعه انه اشترى على ما ليس في ضمانه و نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم عن ربح ما لم يضمن و بيان ذلك ان الثمن لا يدخل في ضمانه قبل القبض فإذا عاد اليه الملك الذي زل عنه بعينه وقى له بعض الثمن فهذا ربح حصل لا على ضمانه و لا يوجد هذا المعنى فيما إذا اشتراه بمثل الثمن الاول أو أكثر فالربح هناك يحصل للمشتري و المبيع قد دخل في ضمانه و لا كذلك فيما إذا باعه من غيره لانه لا يحصل للمشتري هناك ربح الا على ضمانه و كذلك إذا اشتراه البائع الاول من المشترى الثاني لانه لم يعد اليه الملك المستفاد من جهته لان اختلاف أسباب الملك بمنزلة اختلاف أسباب الاعيان و قد قررنا هذا و كذلك لو دخل في المبيع عيب ثم اشتراه البائع بأقل من الثمن الاول لان الملك لم يعد اليه على الهيئة التي خرج عن ملكه فلا يتحقق فيه ربح ما لم يضمن و لكن يجعل النقصان بمقابلة الجزء و الذي احتبس عند المشترى سواء كان النقصان بقدر ذلك أو دونه حتى إذا كان النقصان نقصان السعر فهو معتبر في العقود لانه فتور في رغبات الناس فيه و ليس فيه فوات جزء من العين فباعتباره لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الاول و كذلك لو اشتراه بجنس آخر جنس الثمن الاول فذلك جائز لان الربح لا يظهر عند اختلاف الجنس فالفضل انما يظهر في التقويم و البيع لا يوجب ذلك بخلاف ما إذا اشتراه بجنس الثمن الاول و الفضل يظهر هناك من تقويم و لو كان العقد الاول بالدراهم فاشتراه بالدنانير و قيمتها أقل من الثمن الاول فهو جائز في القياس و هو قول زفر لان الدراهم و الدنانير جنسان بدليل انه لا يجرى الربا بينهما و في الاستحسان هذا لا يجوز و هو مذهبنا لانهما جنسان صورة و جنس واحد معنى فالمقصود منهما واحد و هو الثمنية و لهذا جعلا في أغلب الاحكام كجنس واحد فباعتبار انهما جنسان صورة يصح هذا العقد و باعتبار انهما جنس واحد معنى لا يجوز هذا العقد و عند اجتماع المعنى الموجب للحل و الموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة بقوله صلى الله عليه و سلم ما اجتمع الحرام و الحلال في شيء الا و قد غلب الحرام الحلال و لان ثبوت هذه الحرمة لا حل الربا و باب الربا مبنى على الاحتياط و كذلك لو اشتراه مملوك البائع الاول عبده أو مكاتبه بأقل من الثمن الاول لان تصرف المملوك لمالكه من وجه فكسب العبد لمولاه و للمولى في كسب مكاتبه حق الملك فهو كشراء البائع بنفسه لمكان حقه في المقصود بالعقدين و ان اشتراه ولده أو والده أو زوجته فكذلك في قول أبى حنيفة و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يجوز لان الاملاك بينهما متباينة فليس للولد في مال الوالد ملك و لاحق ملك فهو قياس ما لو اشترى أخوه و أبو حنيفة يقول ان كل واحد منهما يجعل بمنزلة صاحبه فيما يرجع إلى ملك العين ألا ترى ان شهادة أحدهما لصاحبه تجعل كشهادته لنفسه فكذلك شراء ابن البائع و أبيه كشراء البائع بنفسه و هو نظير الخلاف الذي سبق أن الوكيل بالبيع عند أبى حنيفة لا يبيع ممن لا تجوز شهادته له كما لا يبيع من نفسه و مملوكه و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله يجوز بيعه منه كما يجوز من أخيه و غيره من القرابات قال و ان اشترى وكيل البائع بأقل من الثمن الاول جاز في قول أبى حنيفة و لا يجوز في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله و هو بناء على ما تقدم ان المسلم إذا و كل ذميا بشراء خمر له أو بيعها عند أبى حنيفة يجوز و ينزل الوكيل في ذلك منزلة العاقد لنفسه فكذلك هنا الوكيل عنده كالعاقد لنفسه ثم الملك ينتقل إلى الموكل حكما فهو كما لو اشتراه لنفسه ثم مات فورثه البائع منه و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله هناك يعتبر حال الموكل و يجعل عقد الوكيل له كعقده لنفسه فهنا أيضا يجعل كذلك و الموكل هنا بائع لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الاول فكذلك شراء الوكيل له الا أن أبا يوسف يسوى بين الفصلين و يقول هناك التوكيل باطل و الوكيل يصير في الشراء عاقدا لنفسه فهنا أيضا يصير الوكيل مشتريا لنفسه شراء صحيحا و محمد يفرق بينهما فيقول هناك الوكيل يصير مشتريا لنفسه وهنا يصير مشتريا للموكل شراء فاسدا حتى يصير بقبض الوكيل مضمونا بالقيمة على الموكل لان المسلم ليس من أهل العقد على الخمر حتى لو اشترى الخمر لنفسه لا يملك و ان قبض فكذلك توكيله بالشراء باطل اما البائع هنا فمن أهل مباشرة هذا العقد حتى لو اشتراه بنفسه انعقد شراؤه فاسدا فكذلك إذا و كل غيره فيه لان التوكيل بالشراء الفاسد صحيح كالتوكيل بالشراء إلى الحصاد و الدياس و بعد صحة الوكالة شراء الوكيل كشراء الموكل و قبض الوكيل للموكل فيصير مضمونا عليه بالقيمة و لكن أبو يوسف يقول متى أمكن تصحيح العقد لا يجوز إفساده اذ لا معارضة بين الفاسد و الصحيح وهنا لو جعلناه مشتريا لنفسه كان الشراء صحيحا و لو جعلناه مشتريا للآمر كان الشراء فاسدا فينبغي أن يجعل مشتريا لنفسه شراء صحيحا و فيه شبهة على مذهب أبى حنيفة فانه قال ان البائع أو ابنه لا يشتريه لنفسه و ما تحصل للبائع من الملك بشراء الوكيل فوق ما تحصل بشراء ابنه لنفسه و ان جعل هذا نظير مسألة الخمر في الوكالة فكذلك ينبغى أن يجعل في شراء ابن البائع و مملوك البائع فان المسلم إذا كان له عبد مكاتب أو عبد مأذون كافر فاشترى خمرا جاز شراؤه و ذلك لو كان له أب كافر فاشترى خمرا يجوز شراؤه فمن هذا لوجه يشكل مذهب أبى حنيفة قال الشيخ الامام الاصح عندي في ازالة هذا الاشكال أن المنع هنا لاجل العقد لا لاجل المعقود عليه بدليل ان أحد العقدين لو كان هبة كان كل واحد من العقدين صحيحا و كل من له الحق في العقدين جميعا لا يجوز منه الشراء كالبائع و ليس للوكيل حق في العقد الاول فلهذا صح منه العقد الثاني و ان كان حكمه يثبت للبائع فاما الاب و الا بن فلهما حق في العقدين فنزلا منزلة البائع في ذلك بخلاف مسألة الخمر فهناك المنع لانعدام صفة المالية و التقوم في الخمر و انما يعتبر ذلك في حق العاقد خاصة فإذا كان العاقد كافرا صح العقد سواء ثبت به حق الملك أو حقيقة الملك أو شبهة الملك لمسلم لان ذلك يثبت بطريق الحكم قال و لو كان البائع و المشترى وكيلين في البيع الاول لم يجز للبائع أن يشترى بأقل من الثمن الاول قبل النقد لا من المشترى و لا من موكله لان هذا المنع باعتبار العقد و العاقد لغيره في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه و كذلك ليس لموكل البائع ان يشتريه من المشترى و لا من موكله لان وكيله انما باع له فهو بمنزلة بيعه بنفسه في المنع من الشراء ألا ترى أن من باع أو بيع له لا يثبت له حق الاخذ بالشفعة فكذلك لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الاول قبل النقد و هذا لان الربح لا على ضمانه الذي يحصل له قال و إذا باع بألف درهم نسيئة سنة ثم اشتراه بألف درهم بنسيئة سنتين قبل قبض الثمن لم يجز لان هذا في معنى شراء ما باع بأقل مما باع فان الزيادة في الاجل تمكن نقصانا في مالية الثمن ألا ترى أن أصل الاجل يمكن نقصانا في المالية حتى يكون المؤجل أنقص من الحال و لهذا يثبت ربا النسأ شرعا فكذلك بزيادة الاجل يزداد النقصان في المالية فان زاد على الثمن درهما أو أكثر جاز لان الزائد في الثمن الثاني بمقابلة النقصان المتمكن بزيادة الاجل فينعدم النقصان به معنى و الممتنع شراء ما باع بأقل مما باع فإذا لم يعلم أن الثمن الثاني أقل من الثمن الاول كان الشراء جائزا قال و إذا باع الرجل طعاما بدراهم فلا بأس بأن يشتري بالثمن قبل أن يقبضه من المشترى ما بداله من العروض أو الطعام يدا بيد سواء كان أكثر من طعامه أو أقل إذا لم يكن طعامه بعينه لان