مبسوط جلد 13

بعض المدة فلهذا قدرنا الاستبراء في حقها بوضع الحمل و إذا ارتفع حيضها و هي ممن تحيض تركها حتى إذا استبان له أنها ليست بحامل وقع عليها لان المقصود تبين فراغ الرحم من ماء البائع ليتقين بصحة البيع و وقوع الملك للمشتري فيها و قد حصل ذلك إذا مضي من المدة ما لو كانت حبلى لظهر ذلك بها و ليس في ذلك تقدير بشيء فيما يروى عن أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله الا أن مشايخنا رحمهم الله قالوا يتبين ذلك بشهرين أو بثلاثة أشهر و كان محمد رحمه الله يقول أولا يستبرئها بأربعة أشهر و عشر اعتبارا بأكثر العدة و هي عدة الوفاة في حق الحرة ثم رجع و قال يستبرئها بشهرين و خمسة أيام لان أطول مدة العدة في حق الامة هذا فإذا كان بأقوى السببين و هو النكاح لا يجب على الامة الاعتداد الا بهذه المدة ففى أضعف السببين و هو الملك أولى ان لا يجب في استبرائها زيادة على هذه المدة .

و قال زفر يستبرئها بحولين أكثر مدة الحمل و كان أبو مطيع البلخي يقول يستبرئها بتسعة أشهر لانها مدة الحبل في النساء عادة قال و الاول أصح لان نصب المقادير بالرأي لا يكون و ليس في ذلك نص و لو ملكها بهبة أو صدقة أو وصية أو ميراث أو جناية وجبت عليه أو جعل كتابة أو خلع فعليه الاستبراء فيها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك الرقبة و كذلك لو كان له في جارية شقص فملك الباقي منها بوجه من الوجوه لان حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة يكون بعد ملكه جيمع رقبتها فعند ذلك يلزمه الاستبراء و هذا لان ملك بعض الرقبة بمنزلة بعض العلة و ثبوت الحكم عند كمال العلة و أما ببعض العلة فلا يثبت شيء من الحكم قال و إذا اشتراها و هي حائض لم يحتسب بتلك الحيضة عليه و أن يستبرئها بحيضة أخرى و عن أبى يوسف انها كما طهرت من هذه الحيضة فله أن يطأها لتبين فراغ رحمها بناء على أصله و لكنا نقول الشرع ألزمه الاستبراء بحيضة و الحيضة لا تتجزأ و قد تعذر الاحتساب من الاستبراء بما مضي منها قبل الشراء فلا يحتسب بجميعها منه كما لو طلق إمرأته في حالة الحيض لا يحتسب بهذه الحيضة من العدة و لانه كان يحتسب بما بقي من الحيضة بعد الشراء من الاستبراء فعليه إكمالها من حيضة أخرى فإذا وجب جزء من الحيضة الثانية وجبت كلها و كذلك ان كانت حاضت حيضة مستقبلة بعد الشراء قبل القبض لم يحتسب بتلك الحيضة من الاستبراء الا على رواية ابى يوسف رحمه الله فانه يقول تبين فراغ الرحم يحصل بالحيضة التي توجد في يد البائع كما يحصل بالحيضة التي توجد في يد المشترى و لكنا نقول ملك الوطء بسبب ملك الرقبة انما يستفيده المشترى بالقبض لان الوطء تصرف و ملك التصرف يحصل للمشتري بالقبض فالحيضة التي توجد قبل هذا لا يحتسب بها و لكن الموجود بعد العقد قبل القبض كالمقترن بالعقد و الموجود قبله بمنزلة الزوائد الحادثة والتخمر في العصير و كذلك ان وضعت على يدى عدل حتى ينقد الثمن فحاضت عنده لان يد العدل فيها كيد البائع ألا ترى أنها لو هلكت انفسخ البيع و هلكت من مال البائع قال و إذا باع جارية و لم يسلمها حتى تاركه المشترى البيع فيها ففى القياس على البائع أن يستبرئها بحيضة .

و ذكر أبو يوسف في الامالي أن أبا حنيفة كان يقول أولا بالقياس ثم رجع إلى الاستحسان فقال ليس عليه ان يستبرئها و هو قول ابى يوسف و محمد رحمهما الله .

وجه القياس أنها بالبيع خرجت عن ملكه ثم عادت اليه بالاقالة فقد حدث له فيها ملك الحل بسبب ملك الرقبة و هي العلة الموجبة للاستبراء و وجه الاستحسان انها في ضمان ملكه ما بقيت يده عليها بدليل انها لو هلكت هلكت على ملكه فيجعل بقاؤه فيها كبقاء الملك فاما إذا سلمها إلى المشترى ثم تقايلا فعلى البائع أن يستبرئها في ظاهر الرواية لانها خرجت من ملكه و يده و ثبت ملك الحل فيها لغيره و هو المشترى فإذا عادت اليه لزمه استبراء جديد كما لو استبرأها ابتداء بخلاف ما قبل التسليم و عن أبى يوسف قال إذا لم يكن البائع فارق المشترى حتى تقايلا فليس عليه فيها استبراء لانه تيقن بفراغ رحمها من ماء غيره قال و إذا اشترى جارية لا تحيض فاستبرأها بعشرين يوما ثم حاضت بطل الاستبراء بالايام لان الشهر بدل عن الحيض pو إكمال البدل بالاصل ممكن و لكن القدرة على الاصل قبل حصول المقصود بالبدل يسقط اعتبار البدل كالمعتدة بالاشهر إذا حاضت و إذا حاضت عند المشترى حيضة ثم وجد بها عيبا فردها لم يقر بها البائع حتى تحيض عنده حيضة لانها عادت اليه بعد ما حدث ملك الحل فيها لغيره بسبب ملك الرقبة فعليه أن يستبرئها سواء كان عودها اليه بسبب هو فسخ أو بمنزلة عقد جديد .

و كذلك لو باع شقصا منها ثم استقاله البيع فيها أو اشتراها لان بيع البعض كبيع الكل في زوال ملك الحل في حق البائع و في الوجهين تجدد الحل بعد زوال ملكه و يده فلزمه استبراء جديد قال و إذا رجعت الآبقة أوردت المغصوبة أو فكت المرهونة أو ردت عليه المؤجرة للخدمة قبل انقضاء العدة فليس عليه أن يستبرئها لان ملك الحل ما زال عنه بما عرض من الاسباب فان سببه ملك الرقبة و لم يختل ملك الرقبة بهذه الاسباب فبارتفاعها لا يتجدد ملك الحل له و كذلك لو كاتب أمته ثم عجزت فليس عليه ان يستبرئها عندنا و قال الشافعي عليه ان يستبرئها لانها بالكتابة صارت كالخارجة عن ملكه حتى يغرم بوطئها العقد لها و يغرم الارش لها لو جنى عليها يوضحه انها صارت بمنزلة الحرة يدا فتكون مملوكة له من وجه دون وجه فهو كما لو باع نصفها ثم اشترى الباقى و الدليل عليه انه لو زوجها من إنسان ثم فارقها الزوج وجب عليه أن يستبرئها لان ملك المنفعة زال عنه بالتزويج فكذلك بالكتابة وجه قولنا أنها بعد الكتابة باقية على ملكه فقد قال صلى الله عليه و سلم المكاتب عبد ما بقي عليه درهم و العبد يكون مملوكا لمولاه فكيف يقال زال ملكه و انحل و انما كاتبه ليعتق على ملكه الا ان بعقد الكتابة يثبت لها ملك اليد في منافعها و مكاسبها و ملك الحل لا ينبنى على ذلك و انما ينبنى على ملك الرقبة و بسبب الكتابة لا يختل ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء و انما يغرم الارش و العقد لان ذلك بمنزلة الكسب و قد جعلها أحق بكسبها فإذا عجزت فانما تقرر له الملك الذي كان باقيا فلم يحدث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء فاما الزوجة إذا فارقها زوجها فان كانت الفرقة بسبب يوجب عليها العدة فالعدة أقوى من الاستبراء و هو حق النكاح لاحق ملك اليمين و ان طلقها الزوج قبل الدخول ففيه روايتان اشار إليهما في هذا الكتاب في احدى الرايتين يلزمه الاستبراء لانها حلت لغيره فإذا حلت له كان ذلك حلا متجددا و في الكتابة ما حلت لغيره حتى يجعل ذلك حلا متجددا له و في الرواية الاخرى ليس له أن يستبرئها و هو الاصح لانه لو لزمه الاستبراء لكان ذلك بسبب ملك النكاح الثابت للزوج و الوظيفة في النكاح العدة دون الاستبراء فإذا لم يجب عند الطلاق قبل الدخول ما هو وظيفة النكاح فلان لا يجب أولى الا ترى ان المطلقة قبل الدخول إذا كانت حرة كان لها أن تتزوج عقيب الطلاق و يطؤها زوجها بالنكاح فكذلك للمولى أن يطأ أمته بعد الطلاق بالملك و لو وهبها لولد له صغير ذكر أو أنثى ثم اشتراها لنفسه منه كان عليه ان يستبرئها لحدوث ملك الحل له بسبب تجدد ملك الرقبة و لو باعها على أنه بالخيار ثم نقض البيع لم يكن عليه ان يستبرئها لانه لم يحدث ملك الحل له لانها باقية على ملكه و الحل الذي كان له باق في مدة خياره فبفسخ البيع لم يتجدد له ملك الحل فان كان الخيار للمشتري فردها بعد القبض فليس على البائع ان يسبرئها في قول أبى حنيفة لان المشترى لم يملكها مع بقاء خياره عنده و عند ابى يوسف و محمد رحمهما الله عليه ان يستبرئها لان المشترى قد ملكها ثم ردها بخيار الشرط كردها بخيار العيب و الرؤية بعد القبض و إذا قبضها المشترى على شراء فاسد ثم ردها القاضي على البائع بفساد البيع فعليه ان يستبرئها لان المشترى ملك رقبتها بالقبض فيحدث الحل للبائع بما عاد اليه من الملك قال و إذا غصب جارية فباعها من رجل و قبضها المشترى فوطئها ثم خاصم مولاها الاول فقضى القاضي له بها فعليه ان يستبرئها بحيضة استحانا و في القياس لا يلزمه الاستبراء لان المشتري من الغاصب غاصب كالأَول و قد بينا أن المغصوب منه إذا استرد المغصوبة فليس عليه فيها استبراء و لكنه استحسن فقال عليه أن يستبرئها لانها حلت المشترى حين اشتراها و معنى هذا الكلام ان المشترى ما كان يعلم ان البائع غاصب و انما قدم على شرائها باعتبار ان البائع مالك فيثبت له الحل من حيث الظاهر و ان لم يثبت له الحل فيها باطنا فلثبوت الحل له ظاهرا قلنا إذا وطئها ثم استردها البائع كان عليه ان يستبرئها و لعدم ثبوت الحل فيها باطنا قلنا إذا لم يطأها فليس على البائع استبراء و هذا لان الوطء بشبهة النكاح في حكم العدة بمنزلة الوطء بحقيقة النكاح فكذلك الوطء بشبهة ملك اليمين بمنزلة الوطء بحقيقة الملك في حق وجوب الاستبراء على المالك و ان كان المشترى يعلم ان البائع غاصب فليس على المولى ان يستبرئها إذا استردها لان الحل للمشتري لم يثبت فيها ظاهرا و لا باطنا ألا ترى انه لا يثبت نسب الولد منه هنا و ان ادعى ذلك بعد ما وطئها و في الاول يثبت نسب الولد منه و سقوط الحد عنه باعتبار صورة العقد الموقوف لا بثبوت الحل له فيها فلا يجب على المالك لاجل ذلك استبراء كما لو لم يطأها المشترى قال و إذا زوج الرجل أمته و طلقها الزوج قبل الدخول كان للمولى ان يقر بها بعد ما يستبرئها بحيضة هذا في احدى الروايتين في هذه المسألة و قد بينا وجه الروايتين .

و ان كان تزوجت بغير اذنه ففرق بينهما قبل الدخول لم يكن عليه أن يستبرئها لانها ما حلت لغيره و الامة لا تملك أن تزوج نفسها بغير اذن مولاها و ان فرق بينهما بعد الدخول لم يكن له أن يقر بها حتى تنقضي عدتها لانه دخل بها بنكاح فاسد فيجب عليها العدة بسببه و العدة أقوى من الاستبراء قال و إذا وطي جارية ولده و لم تعلق منه ثم اشتراها فعليه أن يستبرئها لان ملك الحل له فيها حدث بالشراء و وطؤه إياها قبل الشراء كان حراما و ارتكاب المحرم لا يمنع وجوب الاستبراء إذا تقرر سببه و كذلك ان اشترى جارية من أبيه أو أمة مكاتبة فعليه ان يستبرئها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك الرقبة قال و ان اشتراها من عبد تأجر له فلا استبراء عليه ان كانت قد حاضت حيضة بعد ما اشتراها العبد و لا دين عليه لان المولى ملك رقبتها من وقت شراء العبد و قد حاضت بعد ذلك حيضة فيكفيه ذلك عن الاستبراء كما لو اشترها له وكيله فحاضت في يد الوكيل حيضة و ان كان على العبد دين يحيط برقبته و بما في يده فكذلك الجواب عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله لان عندهما دين العبد لا يمنع ملك المولى في كسبه و لهذا لو أعتقها جاز عتقه فاما عند أبى حنيفة فالقياس كذلك لان العبد ليس أهلا أن يثبت له عليها ملك الحل بسبب ملك الرقبة و لا يثبت ذلك للغرماء أيضا بسبب دينهم و المولى أحق بها حتى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فإذا حاضت بعد ما صار المولى أحق بها يجتزئ بتلك الحيضة من الاستبراء و لكنه استحسن فقال عليه أن يستبرئها بعد ما يشتريها من العبد لان قبل الشراء كان لا يملك رقبتها عنده حتى إذا أعتقها لم ينفذ عتقه فانما حدث له ملك الحل بسبب ملك الرقبة حين اشتراها فعليه أن يستبرئها قال و ان وهب جاريته لرجل و سلمها ثم رجع في الهبة فعليه أن يستبرئها لانها حلت للموهوب له فتجدد للواهب ملك الحل فيها بالرجوع بعد ما حلت لغيره و كذلك إذا أصاب المأسورة قبل القسمة أو بعدها لان العد و قد كانوا ملكوها بالاحراز .

ألا ترى أنهم لو أسلموا عليها كانت لهم فتجدد له فيها ملك الحل حين استردها و ان ابقت إلى دار الحرب فأخذوها فكذلك الجواب عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله لانهم ملكوها و عند أبى حنيفة رحمه الله الآبق إذا دخل دار الحرب لا يملك بالاخذ فإذا ردت على المولى بغير شيء فهي باقية على ملكه كما كانت فلا يلزمه أن يستبرئها قال و إذا باع أم ولده أو مدبرته و قبضها المشترى ثم ردها عليه فليس عليه أن يستبرئها لان المشترى لم يملكها فان حق الحرية الثابتة فيها كحقيقة الحرية في المنع من تملكها بالشراء .

ألا ترى انها لو كانت إمرأته لم يفسد نكاحها و لو أعتقها لم يجز عتقه فيها و لو ولدت عند المشترى لم يثبت نسب الولد من المشترى و ان ادعاه فإذا لم يثبت فيها ملك الحل لغيره لا يلزمه استبراء جديد قال و إذا أراد الرجل أن يبيع أمته و قد كان يطؤها فليس ينبغى له أن يبيعها حتى يستبرئها بحيضة هكذا روى عن عبد الله بن عمر رضى الله عنهما و هذا الاستبراء في حق البائع مستحب عندنا و قال مالك واجب لانه يخرجها عن ملكه بعد وجوب السبب الشاغل لرحمها بمائه و هو الوطء فهو نظير ما لو طلق إمرأته بعد الدخول فهناك العدة واجبة لا مستحبة فكذلك الاستبراء هنا و ان كان عند الشراء يجب عليه الاستبراء لتوهم سبب اشتغال الرحم فلان يجب عند البيع و قد تقرر بسبب اشتغال رحمها أولى و لكنا نقول الاستبراء في ملك اليمين نظير العدة في النكاح ثم وجوب العدة يختص بأحد الطرفين فكذلك وجوب الاستبراء عند حدوث الملك فلو أوجبنا عليه الاستبراء عند ازالة الملك لا و جبنا عليه الاستبراء في الطرفين جميعا يوضحه ان الاستبراء على المولى لصيانة ماء نفسه من أن يسقى به زرع غيره و انما يتحقق هذا عند الشراء فاما عند البيع فلا يتحقق هذا في حق البائع و معنى صيانة مائه يحصل بإيجاب الاستبراء على المشترى الا أنه لا يأمن أن لا يستبرئها المشترى فيستحب له أن يستبرئها احتياطا و إذا فعل ذلك ثم باعها فليس للمشتري أن يجتزئ بذلك الا في رواية شاذة عن أبى يوسف بناء على أصله في أن تبين فراغ رحمها يحصل به و لكنا نقول حدث ملك الحل فيها للمشتري بالشراء فعليه أن يستبرئها و لو أراد البائع أن يزوجها لم يكن له أن يزوجها حتى يستبرئها و من أصحابنا رحمهم الله من يقول لا فرق بين البيع و التزويج بل في الموضعين جميعا يستحب للمولى أن يستبرئها من أن يكون واجبا عليه ألا ترى أنه لو زوجها قبل أن يستبرئها جاز كما لو باعها قبل أن يستبرئها و الاظهر ان عليه أن يستبرئها ان أراد أن يزوجها بعد ما وطئها صيانة لمائه لانه لا يجب على الزوج أن يستبرئها ليحصل معنى الصيانة له بخلاف البيع فهناك يجب على المشترى ان يستبرئها فيحصل معنى الصيانة و ان زوجها قبل أن يستبرئها جاز لان وجوب الاستبراء على المولى لا على الامة و لا يمنع صحة تزويجها و الاحسن للزوج أن لا يقربها حتى تحيض حيضة و ليس ذلك بواجب عليه في القضاء و في الجامع الصغير قال للزوج ان يطأها قبل أن يستبرئها عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و قال محمد أحب إلى أن لا يطأها حتى يستبرئها كى لا يؤدي إلى اجتماع رجلين على إمرأة واحدة في طهر واحد لان ذلك حرام قال صلى الله عليه و سلم لا يحل لرجلين يؤمنان بالله و اليوم الآخر أن يجتمعا على إمرأة واحدة في طهر واحد وجه قولهما ان الاستبراء وظيفة ملك اليمين كما أن العدة وظيفة ملك النكاح فكما لا ينقل وظيفة النكاح إلى ملك اليمين فكذلك لا ينقل وظيفة ملك اليمين إلى النكاح و كذلك ان أراد أن يزوج أم ولده أو مدبرته فهي في ذلك كالأَمة قال و إذا زنت أمة الرجل فليس عليه أن يستبرئها بحيضة لانه لا حرمة لماء الزنا و الشرع ما جعل للزاني الا الحجر و ليس في الزنا استبراء و لا عدة و قال زفر عليه ان يستبرئها بحيضة صيانة لماء نفسه عن الخلط بماء و في الجامع الصغير ذكر عن محمد قال أحب إلى أن لا يطأها حتى يستبرئها بحيضة فان حبلت من الزنا لم يقربها حتى تضع حملها لانه لو وطئها كان ساقيا ماءه زرع غيره و قال عليه الصلاة و السلام من كان يؤمن بالله و اليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره قال أمة بين رجلين باع أحدهما كلها و سلم الاخر البيع بعد ما حاضت عند المشترى حيضة فعليه أن يستبرئها بعد جواز البيع كله لان ملك الحل لا يثبت له ما لم يملك جميع رقبتها و ذلك بعد اجازة البيع .

و كذلك لو باع أمة رجل بغير اذنه فقبضها المشترى و حاضت عنده حيضة ثم أجاز المولى البيع كان عليه أن يستبرئها لان ملك الحل انما يثبت له بعد اجازة المالك البيع عندنا وأصل المسألة أن بيع الفضولي يتوقف على اجازة المالك عندنا و يجعل اجازته في الانتهاء كالاذن في الابتداء و عند الشافعي لا يتوقف بل يلغو بيع مال الغير بغير إذن المالك و كذلك كل ماله مجيز حال وقوعه من العقود و الفسوخ و النكاح و الطلاق فهو على هذا الخلاف .

و احتج الشافعي بنهي النبي صلى الله عليه و سلم عن بيع ما ليس عند الانسان و مطلق النهى يوجب فساد المنهي عنه و الفاسد من العقود عنده مشروع و نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم عن بيع ما لم يقبض فكون بيع ما يقبض و لم يملك منهيا عنه أولى و المعنى فيه ان تصرفه صادف محلا لا ولاية له على ذلك المحل فيلغو كبيع الطير في الهواء و السمك في الماء فانه لا ينعقد و ان أخذه بعد ذلك و هذا لان انعقاد العقد يستدعى محلا و يختص بمحل للعاقد عليه ولاية فإذا انعدمت الولاية على المحل ينزل ذلك منزلة انعدام الاهلية في المتصرف عند العقد و ذلك يوجب الغاءه كالصبي و المجنون إذا طلق إمرأته يلغو ذلك و لا ينعقد و ان أجازه بعد البلوغ فكذلك هذا و هذا بخلاف قول المشتري قبل إيجاب البائع قد اشتريت منك بكذا فان ذلك تصرف في ذمة نفسه بالتزام الثمن إذا أوجب البائع البيع و هو محل ولايته .

و الدليل عليه ان المشتري إذا باع المبيع قبل القبض ثم قبضه لا ينفذ ذلك البيع و كذلك لو اجازه البائع لانعدام ولاية العاقد على المحل يدا و كذلك لو باع الآبق ثم رجع من اباقه لم ينفذ ذلك البيع فإذا انعدمت ولايته ملكا و يدا على المحل أولى و كذلك لو باع مال الغير ثم اشتراه من المالك أو ورثه يبطل البيع و لا ينفذ فإذا لم يجز أن ينفذ هذا العقد من جهة العاقد باعتبار ملكه فلان لا ينفذ من جهة غيره بإجازته أولى .

و حجتنا في ذلك ما روى أن النبي صلى الله عليه و سلم دفع إلى حكيم بن حزام