مبسوط جلد 13

تلف بجناية المشترى النصف و هو أربعة من ثمانية و بسر اية جنايته سهم فيلزمه خمسة أثمان الثمن و تلف بجناية البائع سهمان و بسر اية جنايته سهم فكما انتقض قبض المشترى فيما تلف بجناية البائع فكذلك ينقض فيما تلف بسراية جنايته فلهذا سقط عنه ثلاثة أثمان الثمن و ان كان الثمن منقودا و المشترى هو البادئ بالجناية فعليه جميع الثمن لانه بقطع اليد صار قابضا لجميع العبد و لم ينتقض قبضه في شيء بجناية البائع لان لاحق للبائع في نقض قبضه بعد وصول الثمن اليه فلهذا كان عليه جميع الثمن و على البائع ثلاثة أثمان قيمته صحيحا لانه تلف بأصل جنايته نصف ما بقي منه و هو ربع العبد و بسر اية جنايته ربع ما بقي منه و ذلك ثلاثة أثمان جميع العبد فيلزمه ثلاثة أثمان قيمته صحيحا و البائع في هذه الحالة كاجنبي آخر فان كان البائع هو البادئ بالقطع رد البائع على المشترى نصف الثمن الذي أعطاه لانه بقطع اليد أتلف نصفه قبل أن يصير المشترى قابضا له فينفسخ البيع في ذلك النصف و يجب عليه رد نصف الثمن ثم المشترى بقطع الرجل صار قابضا جميع ما بقي قبضا تاما فيتقرر عليه نصف الثمن إلا أن نصف ما بقي تلف بجناية المشتري و النصف بسراية الجنايتين فما تلف بسراية جناية البائع و هو الثمن فعلى البائع حصة ذلك من قيمة العبد لان التالف بسراية الجناية كالتالف بأصل الجناية و لو تلف بجنايته بعد ما تم قبض المشترى فيه كان الواجب عليه ضمان القيمة فكذلك ما تلف بسراية جنايته فلهذا ألزمه ثمن قيمة العبد للمشتري .

فان قيل قد قلتم ان للقبض مشابهة بالعقد و إذا كان بأصل العقد بعد الجناية ينقطع حكم السراية فان قطع يد عبد نفسه ثم باعه فكذلك بقبض المشتري بعد جناية البائع ينبغى أن ينقطع حكم السراية .

قلنا عيب المبيع لا تقطع حكم السراية و لكن تبدل المستحق سبب للبيع هو القاطع للسراية لان المستحق هو المالك و قد انتقل إلى ملك المشترى بالبيع و هذا المعنى لا يوجد في القبض و به لا يتبدل المالك و المستحق فان قيل معنى التبدل هنا يحصل حكما أيضا فان ما تلف بأصل الجناية قبل القبض يتلف على ملك البائع و ما تلف بسراية جنايته يتلف على ملك المشترى و يتبين ذلك بالموجب فان باعتبار ما تلف بجناية البائع سقط الثمن عن المشتري و باعتبار ما تلف بجنايته يجب القيمة على البائع قلنا لا كذلك بل العبد بنفس العقد صار مملوكا للمشتري فجناية البائع تصادف ملك المشترى و هو سبب لضمان المتلف للمشتري عليه الا أن قبض المشترى يفوت فيما تلف بأصل جنايته و من ضرورة فوات قبضه انفساخ البيع فيه فيسقط حصته من الثمن بذلك فأما ما تلف بسراية فلم يفت قبض المشترى فيه فلهذا كان مضمونا بالقيمة على البائع و تبين بهذا ان اختلاف الحكم لاجل فوت قبض المشترى لان حكم السراية مخالف لحكم أصل العقد في حكم الضمان و هذا هو الجواب عن الاشكال الذي يرد على أبى حنيفة في مسألة سراية القصاص ان القطع مع السراية لا يكون قتلا من أصله إذا كان حكم أصل الفعل مخالفا لحكم السراية بدليل هذه المسألة و لو كان المشترى حين اشتراه نقد الثمن أو لم ينقده حتى قطع البائع يده ثم قبضه المشترى باذن البائع أو بغير اذنه فمات في يد المشترى من جناية البائع عليه بطل على المشترى نصف الثمن بقطع البائع يده و لا ضمان على البائع فيما هلك في يد المشترى بجناية البائع لان المشترى باقدامه على القبض صار راضيا بما بقي منه و ذلك قاطع لحكم سراية جناية البائع بمنزلة الرد فلهذا كان على المشترى نصف الثمن و لان القبض مشابه بالعقد و لو اشتراه بعد قطع البائع يده انقطع به حكم السراية لان المشترى صار راضيا بقبضه بحكم الشراء فكذلك في هذا الموضع و لا يشبه قبض المشترى في هذا الوجه قبضه في الوجه الاول بالجناية عليه أو بعيب يحدثه فيه و كل شيء يحدثه من جناية البائع بعد ما يحدث المشتري فيه جناية فان كان الثمن منقود بطل عن المشتري من الثمن بحساب ما هلك منه بجناية البائع و إذا كان الثمن منقودا فعلى البائع فيه القيمة و إذا كان القبض بعد جناية البائع بأخذ المشتري إياه فلا ضمان على البائع فيما هلك من جنايته في يد المشترى من القيمة و لا يبطل عنه شيء من الثمن باعتباره لان القبض بالجناية حكمى فانما يظهر أثره فيما تلف به و لا تنقطع السراية التي انعقد سببها بجناية البائع فاما القبض بالاخذ فحتى يظهر في جميع ما بقي من العبد و له مشابهة بالعقد فينقطع به حكم سراية جناية البائع و هذا لان بالقبض حسا يجعل راضيا بما بقي من العبد بعد جناية البائع و بالجناية لا يكون راضيا بتقرر ملكه فيما بقي بل هو متلف فانما ينقطع حكم سراية جناية البائع فيما يتلف بجناية المشترى أو بسراية جنايته ضرورة ألا ترى أن رجلا لو قطع يد عبده ثم غصبه منه غاصب فمات في يده من جناية المولى كان على الغاصب قيمته يوم غصبه و لو لم يغصبه و لكنه جنى عليه فمات العبد من الجنايتين كان على الجاني ضمان ما تلف بجنايته و سراية جنايته و لو لم يكن عليه ضمان ما تلف بسراية جناية المالك فيه يتضح ما سبق من الفرق بين القبض حسا و بين القبض بحكم الجناية قال و إذا اشترى الرجل عبدا من رجل فلم ينقده الثمن حتى قبض بغير اذن البائع فقطع البائع يده في يد المشترى و لم يأخذه حتى مات العبد من قطع اليد أو ذلك في يد المشترى فان كان مات من قطع اليد فقد بطل البيع و لا شيء على المشتري فيه لان حق البائع في الحبس لم يسقط بقبض المشترى إياه بغير اذنه و السراية إذا اتصلت بالجناية كانت قتلا من أصله فكان البائع قتله في هذه الحالة في يد المشترى فيصير مستردا له ينفسخ العقد فيه فيسقط الثمن عن المشترى و إذا مات من قطعه فعلى المشترى نصف الثمن لان البائع إنما صار مستردا لنصفه بقطع اليد فانما انتقض قبض المشتري في ذلك النصف و بقى النصف الآخر هالكا في ضمان المشترى و هذا بخلاف ما تقدم إذا قطع المشترى يده في يد البائع ثم هلك لامن ذلك القطع و لم يحدث البائع فيه منعا فعلى المشترى جميع الثمن و يجعل قابضا لجميع المعقود عليه بإتلاف نصفه وهنا لم يجعل البائع مستردا لجميع العبد بإتلاف نصفه لان في الوجهين جميعا بقطع اليد يتمكن من قبض ما بقي منه فيجعل بمنزلة التخلي به و المشترى بالتخلية يصير قابضا فبالجناية أيضا يصير قابضا و البائع بالتخلي بالمبيع لا يصير مستردا فكذلك بالجناية لا يصير مستردا لما بقي منه و هذا لان الملك للمشتري و الملك ممكن له من القبض فيمكن أن يجعل قابضا للبعض بالاتلاف و لما بقي منه بالتخلي به لكونه مملوكا له فاما البائع فليس بمالك و انما حقه في الحبس باعتباره يده .

ألا ترى أنه لو سلم المعقود عليه لم يكن له بعد ذلك أن يحبسه فكذلك استرداده لا يظهر إلا فيما ظهر فيه عمله بيده و ذلك فيما يتلف بجنايته أو بسراية جنايته و إذا اشتراه و لم ينقده الثمن حتى أحدث المشترى فيه عيبا ينقصه من الثمن فهذا بمنزلة قطعه يده في أنه بصير قابض لجميعه و يتقرر عليه جميع الثمن ان تلف بعد ذلك بآفة سماوية .

و لو باعه المشترى بعد ما أحدث فيه و قبضه الذي اشتراه منه كان بيعه جائزا و به تبين انه صار قابضا لجميع العبد بما أحدث و هو اشارة إلى ما ذكرنا أنه مالك للعبد و الملك مطلقه له حق القبض و التصرف قال و إذا اشترى جارية فلم يقبضها حتى زوجها رجلا كان النكاح جائزا لان ولاية التزويج تثبت بملك الرقبة و الملك حصل للمشتري بنفس العقد و التزويج من التصرفات التي لا يمتنع صحتها لاجل الغرر .

ألا ترى أن تزويج الآبقة و الرضيعة يجوز فكان التزويج نظير العتق و إعتاق المشترى قبل القبض صحيح فكذلك تزويجه و لهذا يجوز من الراهن تزويج الجارية المرهونة كما ينفذ عتقه ثم في القياس يصير المشترى قابضا بنفس التزويج و هو رواية عن أبى يوسف حتى إذا هلكت بعد ذلك فهو من مال المشترى لان التزويج عيب فيها و المشترى إذا عيب المعقود عليه يصير به قابضا أو يجعل التزويج كالاعتاق أو التدبير فكما يصير المشترى قابضا بذلك فكذلك بالتزويج و لكنه استحسن فقال لا يكون قابضا لها بنفس التزويج حتى إذا هلكت فهي من مال البائع لانه لم يتصل من المشترى فعل بها و انما التزويج عيب من طريق الحكم على معنى انه تقل رغائب الناس فيها و ينتقص لاجله الثمن فهو في معنى نقصان السعر أو التزويج لما كان عيبا من طريق الحكم فهو نظير الاقرار عليه بالدين و المشترى لو أقر عليها بدين لا يصير قابضا لها بخلاف العيب الحسي فذلك باعتبار فعل يتصل من المشترى بعينها و هو إتلاف لجزء من عينها فاما إن يصير قابضا لما بقي بالتخلي بها أو لان المشترى لا يتمكن من قبض البعض دون البعض فمن ضرورة كونه قابضا لما أتلف أن يكون قابضا لما بقي منه و به يفرق بين قبض المشترى و استرداد البائع فالبائع يملك استرداد البعض ليحبسه بالثمن دون القبض فلا يجعل بتفويت البعض مسترد لما بقي و هذا بخلاف الاعتاق لانه انهاء للملك و إتلاف للمالية و لهذا يثبت به الولاء فمن ضرورته أن يصير قابضا و التدبير نظير العتق في الاستحقاق الولاء و ثبوت حق الحرية للمدبرة فان وطئها الزوج ثم ماتت بعد ذلك ماتت من مال المشترى ان نقصها الوطي أو لم ينقصها لان الزوج انما وطئها بتسليط المشترى إياه على ذلك فيكون فعله كفعل المشترى و لو كان المشترى هو الذي وطئها بنفسه ثم ماتت فعليه جميع ثمنها لانه بالوطي قد تخلي بها و الوطئ بمنزلة إتلاف جزء منها فكذلك إذا وطئها الزوج بتسيط المشتري و ان كان البائع منعها من المشترى بعد وطي المشترى أو لزوج إياها و لم ينقصها الوطء شيئا ثم ماتت فلا شيء على المشترى من الثمن و لا من العقر لان البائع صار مستردا لها بحبسه إياها بالثمن و منع المشترى منها و لم يتلف بالوطء شيئا من ماليتها لان المستوفي بالوطء و ان كان في حكم جزء من عينها فذلك جزء ليس بمال و الثمن بمقابلة ما هو مال فلهذا لا يتقرر على المشترى شيء من الثمن و لا عقر عليه لانه وطئها في ملكه و وطأ الانسان في ملك نفسه لا يلزمه العقر و ان كانت بكرا أو كان الوطء نقصها لم ينظر إلى العقر و لكن ينظر إلى ما ينقصها الوطء فيكون عليه حصة من الثمن لانه فات جزء من ماليتها بفعل المشترى فيتقرر عليه حصة ذلك من الثمن كما لو فقأ المشترى عينها ثم استردها البائع فهلكت و هذا لان البكارة في حكم جزء من المالية و لهذا يصير مستحقا بالبيع إذا اشترط فبوطء المشترى ان كانت بكرا يفوت جزء من المالية و قد بينا أن الوصف الذي هو مال يقابله حصة من الثمن إذا صار مقصودا بالتناول و إذا كان البائع هو الواطي لم ينظر إلى العقر و لكنه ينظر إلى النقصان فان كان لم ينقصها شيئا أخذها المشترى بجميع الثمن و ان كان نقصها شيئا حط عنه حصة النقصان و أخذها بما بقي من الثمن في قول أبى حنيفة و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله إذا لم ينقصها الوطء يقسم الثمن على العقر و القيمة فيسقط حصة العقر من الثمن عن المشترى فان نقصها الوطء ينظر إلى الاكثر من العقر و من النقصان فيقسم الثمن عليه و على قيمتها و يبطل على المشترى حصة ذلك الثمن و يأخذها بحصة القيمة من الثمن لانها بالعقر صارت مملوكة للمشتري فوطء البائع حصل في ملك الغير و الوطء في ملك الغير لا ينفك عن حد أو عقر و قد سقط الحد للشبهة فيجب العقر و لكن لا يمكن استيفاء العقر من البائع لانها في ضمانه بالثمن فيعتبر العقر لاسقاط حصته من الثمن و هذا لان الوطء في ملك الغير بمنزلة الجناية فكما ان جناية البائع عليها قبل التسليم تعتبر في إسقاط حصة من الثمن لا في إيجاب الضمان فكذلك وطؤه إياها إلا أنها إذا كانت بكرا فالممكن هنا اعتبار معنى نقصان البكارة و العقر بسبب الوطء و لكن يتعذر الجمع بينهما بسبب فعل واحد فيدخل الاقل في الاكثر و يعتبر الانقسام على القيمة و على الاكثر منهما و أبو حنيفة رحمه الله يقول الجارية قبل التسليم في ضمان البائع و قد جعل ذلك في حكم ضمان الفعل بمنزلة حقيقة الملك ألا ترى أنه لا يلزمه بالجناية أرش و لا بالوطء عقر يستوفى منه فكما ان وطأه إياه لو حصل في حال قيام ملكه فيها لم يكن موجبا للعقر أصلا فكذلك إذا حصل في ضمان ملكه و هذا لان المستوفي بالوطء في حكم جزء من العين كما قال و لكنه جزء ليس بمال فإذا لم يكن نقصانا في ماليتها و الثمن بمقابلة المالية لا يمكن إسقاط شيء من الثمن باعتباره و به فارق الجناية فانه يمكنه نقصانا في المالية نقول انه يسقط بحصة ذلك النقصان من الثمن يوضحه أن الجارية في حكم الوطء انما تصير مملوكة للمشتري بالقبض و قبل القبض هى كالمملوكة للبائع في حكم ضمان الوطء و لهذا لا يحتسب بالحيضة التي توجد في يد البائع من استبراء المشترى و أن المشترى لو زوجها ثم قبضها لم يكن عليه أن يستبرئها إذا طلقها الزوج فوطء البائع إياها قبل التسليم من هذا الوجه بمنزلة وطئه إياها قبل البيع و بهذا الطريق قال أبو حنيفة لا خيار للمشتري أيضا بمنزلة ما لو وطئها البائع قبل القبض و لم ينقصها الوطء ثم علم المشترى بذلك لم يكن له فيها خيار و ان كانت بكرا فنقصها الوطء ثبت الخيار للمشتري لفوات جزء من المالية بمنزلة ما لو ذهبت البكارة من صنع أحد .

يوضحه ان المستوفي بالوطء في حكم جزء هو ثمرة لانه من حيث الصورة استيفاء منفعة و المنفعة تحدث شيئا فشيئا فإتلاف البائع جزأ مما هو ثمرة لا يثبت الخيار للمشتري عند أبى حنيفة إذا لم يتمكن نقصان في مالية العين كإتلاف ولد الشاة و ثمرة الاشجار فإذا لم يمكن نقصانا في العين ثبت الخيار للمشتري لاجله كما لو ولدت الجارية فأتلف البائع ولدها و ذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله فيما إذا كانت بكرا تخريجا هو ( ألطمث ) ؟ ؟ من هذا فقال ينظر إلى نقصان البكارة و العقر أ يقسم الثمن أولا على نقصان البكارة و على قيمتها فيسقط نقصان البكارة من الثمن ثم يقسم ما بقي من الثمن على قيمتها و على ما بقي من العقر فسقط حصة العقر من الثمن و بيانه إذا اشتراها بمائة و قيمتها مائة و نقصان البكارة عشرون و العقر أربعون فانه يسقط أولا باعتبار نقصان البكارة عشرين درهما ثم يقسم ما بقي من الثمن و ذلك ثمانون درهما على قيمتها و هي ثمانون و على ما بقي من العقر و هو عشرون فيقسم أخماسا بأن يجعل كل عشرين سهما فيسقط عنه خمس ما بقي و ذلك ستة عشر درهما و انما يأخذها بما بقى و ذلك أربعة و ستون درهما قال و إذا اشترى عبدا بألف درهم فلم يقبضه و لم ينقد الثمن حتى قطع البائع يده ثم قطع المشترى و أجنبي رجله من خلاف فعلى المشترى ثلاثة أثمان الثمن و ثلث ثمن الثمن حصة جنايته و جناية الاجنبي و يبطل عنه جناية البائع أربعة أثمان الثمن و ثلثا ثلث الثمن لان البائع بقطع اليد أتلف نصفه و المشتري مع الاجنبي بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي ثم ما بقي و هو الربع تلف بجناية ثلثه فيكون ثلث ذلك الربع هالكا بجناية كل واحد منهم وأصل السهام من ثمانية ثم انكسر بالاثلاث فيضرب ثمانية في ثلاثة فيكون أربعة و عشرون ثم انكسر بالانصاف لان ما تلف بجناية المشترى و الاجنبي يكون نصفين بينهما فتضعف أربعة و عشرون للكسر بالانصاف فيكون ثمانية و أربعين التالف بجناية البائع أربعة و عشرون و بسر اية جنايته أربعة فذلك ثمانية و عشرون و ذلك أربعة أثمان العبد و ثلثا ثمنه لان سهام العبد ثمانية و أربعون كل ثمن ستة فأربعة و عشرون أربعة أثمان و أربعة ثلثا الثمن و جنايته موجبه سقوط الثمن فلهذا سقط أربعة أثمان الثمن و ثلثا الثمن و يتقرر على المشترى ثلاثة أثمان الثمن و ثلث الثمن حصة ما تلف بجنايته و حصة ما تلف بجناية الاجنبي لان الاجنبي ضامن للقيمة فيبقى البيع فيما تلف بجناية الاجنبي تبعا لبد له و التالف بجنايتهما و سراية جنايتهما في الحاصل عشرون و ذلك ثلاثة أثمان العبد و ثلث ثمنه و يرجع المشترى على الاجنبي بثمن القيمة و ثلثى ثمنها لان التالف بجناية الاجنبي نصف العشرين و هو عشرة و ذلك ثمن العبد و ثلثا ثمنه فيرجع المشترى عليه بثمن القيمة و ثلثى ثمن القيمة و لا يتصدق بشيء منه و ان كان فيه فضل على حصة من الثمن لان المشترى بجنايته يصير قابضا و جناية الاجنبي اقترنت بجناية المشترى و وجوب القيمة عليه بعد الجناية فعرفنا ان الوجوب على الاجنبي بعد قبض المشترى فكان ذلك ربحا على ملكه و ضمانه و لو كان البائع و الاجنبي هما اللذان قطعا اليد أولا ثم قطع المشترى رجله من خلاف فمات من ذلك كله فهو على ما ذكرنا من التخريج يرتفع سهام العبد إلى ثمانية و أربعين و الفائت بجناية البائع و الاجنبي أربعة و عشرون و بسر اية جنايتهما ثمانية و ذلك اثنان و ثلاثون بينهما نصفان فيكون الفائت بفعل كل واحد منهما ستة عشر و بجناية المشترى اثنى عشر و بسر اية جنايته أربعة فذلك ستة عشر فاما ما تلف بفعل البائع فيسقط ثمنه عن المشترى و ذلك ثمنا الثمن و ثلثا ثمنه كل ثمن ستة و ما سوى ذلك قيمته واجبة على المشتري أما حصة ما تلف بجنايته فغير مشكل و كذلك حصة ما تلف بجناية الاجنبي لانه قد وجب عليه بدله و هو القيمة فعرفنا أنه يقرر على المشترى خمسة أثمان الثمن و ثلث ثمن الثمن و يرجع المشترى على الاجنبي بثمن القيمة و ثلثى ثمن القيمة فيكون ذلك على عاقلته في ثلاث سنين لان الجناية على طرف المملوك إذا اتصلت بالنفس تتحملها العاقلة و كما ان بدل النفس كله يكون مؤجلا في ثلاث سنين فكذلك كل جزء من بدل النفس فعرفنا انها على الاجنبي و ذلك ثمنا القيمة و ثلثا ثمنها يؤخذ من عاقلته في ثلاث سنين في كل سنة ثلث ذلك فإذا قبض المشترى ذلك فانه يقابل مقدار ربع القيمة بربع الثمن فان كان فيه فضل تصدق بالفضل لان مقدر الربع وجب بأصل جناية الاجنبي و قد كان ذلك قبل قبض المشترى فهذا ربح حصل لافي ضمانه فيتصدق به بالفضل و أما ثلثا ثمن القيمة فهو سالم للمشتري لا يتصدق بشيء منه لان وجوب ذلك على المشترى بسراية جنايته و قد كان ذلك بعد ما صار المشترى قابضا له بالجناية فهو ربح حصل في ضمانه ألا ترى أن رجلا لو اشترى عبدا فلم يقبضه حتى قطع أجنبي يده ثم قبضه على ذلك و رضيه فمات في يده من جناية الاجنبي عليه فعلى عاقلة الاجنبي قيمة